地域特殊優(yōu)勢：轉讓定價領域中新的顛覆性因素（下）

李金艷 季曉奕著陳 新譯

地域特殊優(yōu)勢：轉讓定價領域中新的顛覆性因素（下）

李金艷 季曉奕＊著
陳 新＃譯

? 2017 IBFD。本文原文為英文，刊登于荷蘭國際財稅文獻局（IBFD）期刊—《國際稅收公報》第71卷第5期?！秶H稅收公報》雜志可在線瀏覽，網(wǎng)址為www.ibfd.org。本文的翻譯和刊登已得到許可。

? 2017 IBFD. The original English-language work was published in 71 Bull. Intl. Taxn. 5, Journals IBFD. Bulletin of International Taxation is available online, please visit www.ibfd.org. Translated and reproduced with permission.

（接上期）

四、顛覆OECD方法的基本假設

（一）概述

轉讓定價領域中越來越多地牽涉到LSA，由此有可能顛覆OECD轉讓定價方法所基于的基本假設，并因而波及當前在OECD指南基礎之上形成的國際共識。就其本質而言，中國的觀點和OECD的觀點反映了轉讓定價的兩種不同方法，應該說兩者都符合獨立交易原則。

（二）OECD的方法

針對OECD范本第9條所述之獨立交易原則④《 聯(lián)合國關于發(fā)達國家與發(fā)展中國家間避免雙重征稅的協(xié)定范本》第九條第一款（2011年1月1日）（IBFD范本集）有類似表述：“當（一）締約國一方企業(yè)直接或間接參與締約國另一方企業(yè)的管理、控制或資本，或者（二）同一人直接或間接參與締約國一方企業(yè)和締約國另一方企業(yè)的管理、控制或資本，在上述任何一種情況下，兩個企業(yè)之間的商業(yè)或財務關系不同于獨立企業(yè)之間的關系。因此，由于這些情況而沒有取得的任何利潤，可以計入該企業(yè)的利潤內，并據(jù)以征稅?！钡慕忉尯瓦\用，OECD指南提出了指導性意見。要是說OECD并非立法機構，OECD指南亦無法律效力，這未免是老一套的說辭。但，在實踐中，OECD指南頗具影響力，是當前共識之得以存在的基礎。

就OECD對獨立交易原則的解釋而言，孤兒法和以無形資產為中心的方法至關重要。孤兒法可由以下闡述得到佐證：

通過參照獨立企業(yè)間在可比交易和可比情形下（即在可比非受控交易中）可能存在的條件，對關聯(lián)企業(yè)利潤進行調整，獨立交易原則所遵循的方法，是將MNE集團的各個成員視為獨立經濟實體，而不是一個單一實體不可分割的部分。⑤OECD, BEPS前OECD指南, 前注2, 第6和7段。

出于轉讓定價的目的，各個子公司被視為集團的孤兒。孤兒法的實施，其基礎是進行可比性分析，并運用5種轉讓定價方法中最為適合的方法，以確定基準，即獨立交易價格。獨立交易價格有助于評估非獨立交易所涉及各方恰如其分的收入或成本，從而直接影響到該種交易所涉及兩個國家的稅基。由于此法是單方面的，因此，從交易價格無法得到解釋的利潤，就不將其歸于被測試方。

＊ 李金艷，加拿大約克大學奧斯古德法學院法學教授。季曉奕，加拿大約克大學奧斯古德法學院法學博士課程畢業(yè)生。本文的研究得到了加拿大社會科學和人文科學研究理事會（SHHRC）的資助（受資助者還包括Thaddeus Hwong）。作者感謝Murphy Lai Jiang在研究過程中給予的幫助。J. Scott Wilkie對本文的初稿提供了意見和建議；在杜蘭稅務圓桌會議（2014年3月21日）期間，本文初稿也得到了一些反饋意見，使本文作者受益匪淺。

＃ 陳新，現(xiàn)工作單位為江蘇省蘇州工業(yè)園區(qū)國家稅務局。

這種方法的主要理由在于，針對MNE集團各成員和獨立企業(yè)的稅收處理，此法能夠實現(xiàn)“廣泛意義上的平等”。⑥同上，第1.8段。換言之：

由于獨立交易原則將關聯(lián)企業(yè)和獨立企業(yè)置于稅收意義上更為平等的地位，因而避免造成否則有可能會扭曲這兩類企業(yè)相對競爭態(tài)勢的稅收優(yōu)勢或劣勢。⑦同上。

BEPS后OECD指南對此法并沒有做出改變。

以無形資產為中心的方法將MNE集團的剩余利潤分配給無形資產的法律所有者。這反映在轉讓定價方法的運用之中。在各種交易方法或TNMM下，獨立交易價格未能涵蓋的利潤，按照剩余利潤分割法，被歸屬于無形資產的所有者。按照這種方法，除非本地子公司（如合約制造商或合約研發(fā)中心）擁有一定的無形資產，就不會向其分配來自選址節(jié)約的任何利益。BEPS后OECD指南保留了這種方法，但是其邊界更加靈活或寬松，因為除了法律所有權以外，其他因素亦可發(fā)揮作用。這些因素圍繞著在開發(fā)、提升、維護、保護和應用（DEMPE）等方面的人員職能。

（三）基本假設

作為OECD框架的基礎，似乎存在著若干基本假設。首先，與本地獨立企業(yè)相比，MNE應無優(yōu)勢可言。此外，MNE的利潤不應有異于獨立企業(yè)的利潤總額。

其次，不同東道國的“公開市場”之間應該存在著平等性，一般無需針對地域性特殊因素進行調整。這一點可以從BEPS前OECD指南的以下表述中可見一斑：

獨立交易原則在理論上是可靠的。針對關聯(lián)企業(yè)之間轉讓財產（如商品、其他類型的有形資產，或無形資產）或提供服務的情形，獨立交易原則可以最為接近地反映公開市場的運行……。獨立交易原則能夠體現(xiàn)受控納稅人特定事實和情形的經濟實際，并以市場的正常運作作為基準。⑧⑨同上，第1.14段。

第三，在確定可歸屬于東道國子公司的可接受的利潤水平時，獨立交易價格是恰如其分的。對此，BEPS前OECD指南指出：

在實踐中，獨立交易原則的運用可能并非總是直截了當，但一般都能夠得出MNE集團各成員適當?shù)乃盟剑槎悇諜C關所接受。⑩同上。

最后，東道國擁有必要的信息，用以確定集團內交易的獨立交易價格；并且，各東道國進行轉讓定價調整的能力存在著一定程度的平等。在實踐中，許多國家（尤其是發(fā)展中國家）的稅務機關一直難以獲得充分的信息，或者難以對轉讓定價法律進行管理。①UN手冊，前注5，第10章，（巴西、中國、印度和南非）國別實踐。

（四）顛覆

在將MNE利潤向集團成員進行分配的過程中，承認LSA因素的作用，會在若干方面對第4.3.節(jié)中述及的假設提出挑戰(zhàn)。如果存在LSA，MNE與獨立企業(yè)之間的平等就不復存在，因為LSA是視各國別（CbC）具體情況而存在的比較優(yōu)勢。能夠利用這種特定國家之間差異的企業(yè)顯然是“跨國”企業(yè)。只在一個國家展開其經營活動的獨立企業(yè)即使能夠從地域租金中獲益，也不會獲益很多?；蛟S正是因為這個原因，OECD指南在重組的范疇中，才首次討論了選址節(jié)約的概念。

關于不同國家公開市場之間平等性的假設，與LSA概念之間也存在抵觸，后者是某個特定國家或管轄區(qū)內所特有的。如果各個市場實現(xiàn)了真正的自由，不受各國邊界的約束，就極有可能并無LSA存在?？墒?，現(xiàn)實情況似乎完全相反。MNE有能力利用本地市場特征，因此與獨立的本地企業(yè)相比，具有競爭優(yōu)勢。

和無形資產及集團協(xié)力（group synergy）一樣，LSA從根本上質疑了下列主張，即獨立交易價格可以合理地衡量MNE在特定東道國某一成員的利潤。MNE利潤中會有一部分不能僅僅歸因于交易的價格。使MNE利潤與價值創(chuàng)造活動相一致的舉措，正是對前述實際情況的承認。最為重要的是對各個因素的“貢獻”的分析，而不是其“稱謂”，即無形資產、地域效益、客戶基礎等等。②Wilkie, 前注13，P.8。在此文中，Wilkie指出，BEPS項目中關于轉讓定價的各項最終報告確認了以下兩個互有關聯(lián)的主題：(1)轉讓定價關注的是所得分配，且不應受各種條件和關系的扭曲。所謂的各種條件和關系，是指“在受到共同控制的跨國集團或全球集團中，某個企業(yè)如何按照集團或其擁有者的指令，加以組織并實施運作”；以及(2)無形資產占據(jù)著OECD/G20 BEPS項目的核心地位。

UN手冊還承認MNE和獨立企業(yè)之間存在的差異：

MNE是一種綜合性的結構，其有能力利用國家之間的差異，實現(xiàn)各種經營的整合，這些都是孤軍奮斗的企業(yè)無法做到的。因此，這種MNE集團之間的各項轉讓價格，不可能等同于非關聯(lián)方之間可能商定的價格。③UN手冊，前注5, 第1.2.11和1.2.12段。

五、LSA和轉讓定價的另一種方法

（一）“以家族為導向”的方法

中國的方法將MNE視為企業(yè)通過全球價值鏈獲取利潤。正是通過地域特殊優(yōu)勢（LSA）與企業(yè)特殊優(yōu)勢（FSA）的結合，形成了MNE的競爭優(yōu)勢。由這些優(yōu)勢產生的利潤歸屬于企業(yè)整體，而不是其中的任何一個特定部分。這是MNE的“家族”概念。中國稅務機關認為，由LSA產生的利益就是決定企業(yè)總體利潤的各種因素的組成部分，集團的所有成員均應被視為從中獲益，作為集團成員，他們也都直接或間接為之作出了貢獻。④中國并不反對將公式分配法作為轉讓定價中的合理方法之一。參見李金艷，前注6。市場狀況和企業(yè)等內部因素，也都與轉讓定價分析和利潤分配有關。因此，中國的方法明顯有異于OECD傳統(tǒng)的孤兒法和以無形資產為中心的方法。

應該說，中國的方法能夠為經營活動所在的東道國實現(xiàn)更為公平的結果。作為國家間稅收公平的問題，將來自于LSA的利潤分配給由納稅人通過利己的法律結構（如合同）而“指定”的另外一個國家，或位于低稅收管轄區(qū)的控股工具，是存疑的做法。⑤Ashley, 前注49，對廖先生的采訪報道。

中國的方法與受益原則相一致，該原則支持以來源地為基礎對企業(yè)征稅。⑥事實上，按照屬地制度，企業(yè)所得稅是基于來源地的稅收。即使是在實行抵免制度（即對外國營業(yè)所得征稅，但同時給予外國稅款抵免，以防止雙重征稅）的國家中，外國營業(yè)所得也很少在來源國征稅。此外，根據(jù)檢驗企業(yè)居民身份的現(xiàn)行標準，在大多數(shù)情況下，企業(yè)都可以自行決定其居民身份所在地。關于更多這方面的討論，參見J. Li & J.S. Wilkie. Source of Income and Canadian International Taxation，刊載于Income Tax At 100 Years: Essays and Reflections on the Centennial of the Income War Tax Act (J. Li, L. Chapman & J.S. Wilkie, eds., 加拿大稅收基金會即將出版，2017)；R. Couzin. Corporate Residence and International Taxation (IBFD 2002), IBFD在線書籍；以及O. Mirian. The Function of Corporate Residence in Territorial Systems, 18 Chapman L. Rev. pp. 157-83 (2014)。對企業(yè)征稅涉及主權國家衡量其對納稅人經營活動“共同投入”之回報的實際能力。各個國家本身也可以被視為經濟活動的參與者，不妨說就是納稅人為取得其所得而開展各項活動的合作伙伴。主權國家這種共同投入的程度，使之有理由針對其他國家提出征稅權的主張。主權國家的部分此類投入導致了LSA的存在。就此而論，以LSA因素為途徑，衡量在東道國應稅利潤的數(shù)額，是合乎邏輯，并且站得住腳的。孤兒法和以無形資產為中心的方法所導致的結果，常常是將利潤分配給位于低稅收管轄區(qū)的中間實體。實際上，這些實體對于集團利潤的獲取，即便有貢獻，也是極少的貢獻。從某種意義上來說，“樹葉有可能落在了……并無樹木生長的地方”。⑦Wilkie, 前注10，p. 68。

（二）漸進性

可以證明，中國的方法與OECD/G20 BEPS項目的方向相一致。這反映在中國越來越多地承認集團協(xié)力和商業(yè)實際，以及逐漸轉向使用利潤分割法。

從行動8-10最終報告可以明顯看出，利潤分割法正在轉向更多地基于符合具體情形或實際的貢獻。雖然最終報告依然致力于以無形資產為中心的方法，但允許在更大范圍內考察各種價值創(chuàng)造因素。最終報告提出，應該以MNE成員各自對無形資產預期價值的貢獻為基礎，確定可歸屬于各成員的收益。各個成員的貢獻又取決于其在功能、風險和資產等方面的綜合情況；對價值產生影響的程度則取決于每個個案的具體事實和情形。需要考慮的因素不僅局限于常規(guī)的選址節(jié)約，而且已經擴展到包括一些更為新穎的概念，例如本地市場特征、配套員工和企業(yè)協(xié)力。在許多國家（即便不是在大多數(shù)國家）中，尋找可比非受控交易和無形資產實際上難題多多。這就意味著側重于某一方面的方法并不合適，交易利潤分割法有可能是僅有的選項。轉向使用基于價值創(chuàng)造的利潤分割法，被視為向前邁出的一步，而不是對獨立交易原則的破壞。⑧OECD, 行動8-10最終報告2015, 前注4，綜合摘要p. 12指出：“行動8-10中開展的工作……將確保轉讓定價結果更好地與MNE集團的價值創(chuàng)造實現(xiàn)一致。而且，BEPS行動計劃的整體性，將確保能夠削弱資本充裕但功能低下的實體在BEPS籌劃中的作用。其結果就是，BEPS行動計劃在制定轉讓定價規(guī)則方面提出的目標能夠得以實現(xiàn)，無需在獨立交易原則之外，采取形形色色的專門化措施?！?/p>

在OECD/G20 BEPS項目中“，集團”概念更為凸顯。按照傳統(tǒng)的轉讓定價方法和孤兒法，子公司屬于MNE集團的一部分這一事實無關緊要。行動8-10最終報告認可與信用狀況和批量采購相關的“集團協(xié)力”。89行動13最終報告建議由MNE提交國別（CbC）報告，要求MNE提交主文檔和本地文檔，文檔中應包含關于MNE集團的必要信息。

在一些OECD成員國（例如澳大利亞和加拿大）中，法院認為家族關聯(lián)或母子公司關系具有重要意義。這種做法與OECD的孤兒法相矛盾。例如，在加拿大GlaxoSmithKline(2012)一案⑩加拿大：SCC, 18 Oct. 2012, GlaxoSmithKline Inc. (Glaxo) v. Her Majesty the Queen, 2012 SCC 52, IBFD稅收協(xié)定案例集。中，加拿大最高法院(SCC)提出，針對由加拿大子公司向位于瑞士的關聯(lián)企業(yè)購買的藥品原料，在確定其合適的獨立交易價格時，應該結合考慮加拿大子公司與其英國母公司之間的許可協(xié)議。SCC同時還指出，應該一并評估英國母公司和加拿大子公司的利益，因為“獨立交易各方之間的價格，其確定需結合考慮交易各方各自互不相干的利益”。①同上，第63段。

針對債務融資的情況，加拿大聯(lián)邦上訴法院(CFCA)在General Electric Capital Canada (2010)一案②加拿大：CFCA, 15 December 2010, General Electric Capital Canada Inc. v. Her Majesty the Queen, 2010 FCA 344, affirming 2009 TCC 563。中，以及澳大利亞聯(lián)邦法院(FCA)在Chevron Australia Holdings (2015)一案③澳大利亞：FCA, 23 Oct. 2015, Chevron Australia Holdings Pty Ltd v. Commissioner of Taxation [2015] FCA 1092, IBFD稅收協(xié)定案例集。中，都肯定了企業(yè)集團對子公司隱而不露的扶持所起到的作用。在 General Electric Capital Canada一案中，美國母公司的加拿大子公司在公債市場上舉債，該項借貸得到了母公司的擔保，子公司也為此擔保支付了費用。問題在于此擔保費用的合理數(shù)額。CFCA的觀點是，該子公司是General Electric“家族”的成員之一，母公司因此才給予隱性支持；在確定擔保費的獨立交易數(shù)額時，該支持是需要予以考慮的重要因素。

在Chevron Australia Holdings一案中，澳大利亞納稅人是Chevron集團的成員之一。該納稅人向集團的海外子公司借貸了巨額款項，沒有為還款提供抵押物，也沒有約定相關事項或提供母公司擔保。澳大利亞納稅人全額扣除了其支付的利息款項，并且其絕大部分利潤均以“免稅”股息的形式，回流給了母公司。④更多相關討論，參見Vann & Cooper, 前注7。這里的問題在于，利息支付是否反映了獨立交易價格。FCA承認，在評估借款方的信用等級時，母公司的隱性支持有其相關意義；但其存在與否及價值大小，則應視具體情況而定。在前述個案中，F(xiàn)CA認定，對于此案中貸款價值的確定，這種隱性信用支持的影響極小。

按照BEPS后OECD指南，更廣泛的環(huán)境因素包括選址節(jié)約和本地市場特征，換言之，也就是LSA已經成為可比性分析的組成部分。在適用TNMM時，中國的方法通過調整可比利潤率，明確將價值賦予選址節(jié)約。從原則上來說，這種做法與OECD相一致。就此而論，將LSA視為準無形資產，可以說是在適用利潤分割法的過程中，在以無形資產為中心的框架內，新增了一個技術性步驟。

一般而言，OECD范本第9條所述之獨立交易原則并未硬性要求使用孤兒法，或以無形資產為中心的方法。不應將該項原則本身與檢驗分配結果合理性的各種各樣分析手段混為一談。最近數(shù)十年以來，分析手段在逐漸演變，但是上述原則的表述沒有改變。該項原則關注的是利潤分配不應受各種自利性法律結構的影響。從這個角度來看，中國關于LSA的方法是漸進性的，而不是革命性的。

在另一方面，如果采用中國的一些非官方觀點，中國的方法可能標志著對上述原則更為激進的背離。一種觀點是，對價值創(chuàng)造的強調，應輔之以“價值實現(xiàn)”。95轉讓定價結果應該與價值創(chuàng)造和價值實現(xiàn)相一致；對于價值創(chuàng)造，應該狹義地看待，僅涵蓋“供給側”，而價值實現(xiàn)則是針對需求側。獨立交易原則還應該與“公平分配原則”相結合，后者允許使用更為簡單的公式分配法。此外，獨立交易原則應該承認來自市場和政府的外部貢獻，利潤的分配“不應該僅僅局限于企業(yè)之間，還應該是在市場和政府之間”。96這些觀點并不代表中國政府的官方立場。但是，這些觀點反映出今后對于LSA可能的運用；從中也可以看出，將利潤分配給缺乏合理程度共識的因素，這種做法存在著一定的風險。

六、LSA對今后轉讓定價的影響

轉讓定價問題的全球性要求采取基于共識的解決方案，以避免雙重征稅或雙重不征稅。LSA因素顛覆了以OECD對其范本第9條的解釋為基礎的共識。對于另外一種方法，即把MNE視為經濟性家族，對其中的各個實體逐一加以審視，結合考慮FSA和LSA，按照各個實體各自對集團的貢獻，將集團的利潤加以分配，是否有可能對這種方法形成共識呢？

本文作者認為，目前的答案是肯定的，理由有以下三條：1.轉讓定價法律能夠接納這種與眾不同的方法；2.目前，正在形成一種不拘泥于條條框框的全球稅收治理結構，可以為變革提供契機和便利；3.多種信息報告和共享機制正在形成并得到強化，使得有可能對集團利潤做出有別于交易利潤的分配。因此，也可以說，OECD/G20 BEPS項目開啟了這一方向性變革。

應該說，現(xiàn)行轉讓定價法律并沒有禁止（至少沒有明確禁止）運用“家族”方法來分配MNE的集團利潤。97在實踐中，雖然OECD范本第9條就是針對位于締約國雙方的關聯(lián)企業(yè)之間的交易，但是各國仍然以稅收協(xié)定為基礎，與MNE談簽多邊APA。98這些多邊APA的作用其實就是分配來自于一系列商業(yè)活動或交易類型的集團利潤。澳大利亞和加拿大法院亦已表示，愿采取不同于孤兒法的方法，考慮母子公司之間的從屬關系或隱性扶持，以及其他相關情形。99

OECD/G20 BEPS項目表明，一種非正式的全球稅收治理結構正在嶄露頭角。在國際財金體系的管控過程中，G20已經發(fā)揮了關鍵的作用；100其參與到國際

⑤ 曹明星等, Comments on Discussion Draft on the Use of Profit Splits in the Context of Global Value Chains and Other Related Transfer Pricing Issues[EB/OL]. China Intl. Tax Ctr. & (International Fiscal Association (IFA) China Branch (6 Feb. 2015), www.oecd. org/ctp/transfer-pricing/public-comments-action-10-profitsplits-global-value-chains.pdf，pp. 100-102，以及M. Herzfeld, Splitting Profits with Communists, 79 Tax Notes Intl. 6, p. 467 (2015)。

⑥ 曹明星等，前注95，p. 100。中國方面承認政府對于價值創(chuàng)造的作用，并認為LSA可以反映這種貢獻，因為LSA是政府開支投入的結果，中國政府在市場中發(fā)揮著積極的作用，即：“政府不僅僅是支出部門，對被動的公共保障性服務給予補償，同時還是經濟中的主動投入方，應該能夠享受各種產出的盈余；與其他‘市場經濟政府’相比，中國政府發(fā)揮著更多的職能”；同上，p. 102。

⑦ 例如，中國法律允許在某些情況下，以公式分配法作為合理方法之一加以使用。加拿大：所得稅法第247(2)(b)和(d)節(jié)承認，某個被測試的轉讓定價交易可以沒有可比獨立交易。在這種情況下，稅務機關有權對交易重新定性，以確定如果是獨立交易方之間達成此種交易時，可能會確定的交易價款。

⑧ OECD關于為防止稅基侵蝕和利潤轉移而執(zhí)行稅收協(xié)定相關措施的多邊公約（2016年11月24日）（IBFD協(xié)定集）允許各國以此為工具，快速更新其協(xié)定網(wǎng)絡，以使之切合OECD/G20 BEPS項目中商定的各項與協(xié)定相關的措施。

⑨ Vann & Cooper, 前注7。也可參見加拿大稅務法院(TCC)對下列案件的判決：加拿大：TCC, 13 Dec. 2013, Glaxo, GE Capital, McKesson Canada Corp. v. Her Majesty the Queen, 2013 TCC 404，以及加拿大：TCC, 10 June 2014, Marzen Artistic Aluminum v. Her Majesty the Queen, 2016 FCA 34, IBFD稅收協(xié)定案例集。

⑩ 參見例如I. Grinberg, Breaking BEPS: The New International Tax Diplomacy, Geo. L. J. (2017年即將出版)，以及Global Tax Governance: What is Wrong and How to Fix It (P. Dietsch & T. Rixen eds., ECPR Press 2016)。稅收領域之中，亦是廣受歡迎。G20的政治影響，及其制定國際標準的能力，無疑有利于重塑國際稅收秩序。在軟法律和國家稅收標準的創(chuàng)制方面，尤其是在轉讓定價領域，OECD一直是實際上的國際稅收組織。OECD/G20 BEPS項目兼具G20的政治影響和OECD的技術專長。

眾多非G20和非OECD成員國也紛紛參與OECD/G20 BEPS項目。因此，OECD/G20 BEPS項目是國際稅收有史以來，涉及面最為廣闊的全球性活動。發(fā)展中國家的觀點即使不像發(fā)達國家那樣引人注目，但是他們畢竟已經發(fā)聲。中國、印度、俄羅斯、南非和其他新興經濟體在國際稅收中發(fā)揮了前所未有的作用。國際稅收標準的制定正經歷著一個充滿活力和生機的嶄新過程，這與當今國際法律的趨勢不謀而合。①J. Pauwelyn, R. Wessel & J. Wouters, When Structures Become Shackles: Stagnation and Dynamics in International Lawmaking, 25 Eur. J. Intl. L. 3, pp. 733-763 (2014).

將MNE視為“家族”，并在此基礎上對轉讓定價采用新的方法，這要求各國克服信息不足的問題。所謂信息不足是指缺乏關于MNE集團利潤和集團各成員功能性貢獻的可靠信息。OECD/G20 BEPS項目的成果中包括加強各國的信息共享和MNE的信息報告。②參見OECD，行動5最終報告2015 - 結合考慮透明度和實質，更有效地打擊有害稅收行為(OECD 2015)，IBFD國際組織文件集；行動12最終報告2015 - 強制披露規(guī)則(OECD 2015)，IBFD國際組織文件集；以及行動13最終報告2015 - 轉讓定價相關資料和國別報告(OECD 2015)，IBFD國際組織文件集。可以想見，其他國家有可能采用中國的方法，要求MNE在轉讓定價報告和相關資料中，以及APA的申請中，加入LSA因素。還有可能的是，已經制定了一些標準，以確定LSA，并量化LSA的效益，以便MNE和各國稅務機關能夠處理LSA因素。

BEPS活動有可能催生出一種新的轉讓定價方法。既然中國、印度和其他G20、非OECD成員國已經在重塑國際稅收體系的過程中發(fā)揮了積極的作用，對他們的觀點就不能輕易地不予理會，因為LSA并非ALP（獨立交易原則）問題，但是不管你如何看待，這一問題的確存在。大家都必須認真加以對待。③Ashley, 前注49，對廖體忠的采訪報道。

中國也已經清楚地表明了其立場：

中國人口眾多且中產階層快速崛起，擁有巨大的市場和消費群體，這一市場的龐大性和快速增長性具有全球獨有性和其他中小發(fā)展中國家不可比擬性。在中國占有較大市場份額的跨國公司應充分考慮并量化巨大型市場因素對集團利潤的貢獻。

④江蘇省國家稅務局，前注16，第2節(jié)。

因此，OECD/G20 BEPS項目提醒MNE，對轉讓價格的技術性操縱，以及賬面上的利潤轉移，已經是不可接受的做法。但是，如果各國在評估價值創(chuàng)造時，使用各不相同的因素，就有可能招致雙重征稅。關于LSA的確定、地域租金的量化和分享，如果不能形成清晰的共識，不確定性和不可預測性就會一直存在。

在防止利潤轉移方面，各國的稅收利益其實是趨同的；但是，在分享共同的稅基（即MNE的利潤）方面，卻存在著分歧，因為這多半是一場零和博弈。如果由于LSA因素的作用，向低成本或高市場溢價國家分配了更多利潤，高成本國家或東道國可以對其征稅的利潤就會減少。當然，這并非新問題。為了解決這樣的問題，除了尋求全球性共識以外，并無靈丹妙藥。因此，我們期盼著在OECD/G20 BEPS項目之后，能夠就LSA和轉讓定價的“家族式”方法，形成急需的共識。

七、結論

本文作者通過深入的研究分析，得出以下關于LSA的結論：在轉讓定價分析中，LSA這一概念業(yè)已得到認可，尤其是在中國；但是，關于LSA的范圍及意義，各方意見并不一致。將一部分價值歸屬于LSA，可能與獨立交易原則并不一致；盡管可以將其視為，用與OECD現(xiàn)行方法有所不同的手段，解釋并運用獨立交易原則。以價值創(chuàng)造地為基礎分配MNE利潤的做法，同樣符合G20/OECD BEPS項目的方向。然而，將價值賦予LSA，反映了對價值創(chuàng)造因素的另一種思考方式。對于LSA的內涵、其對價值創(chuàng)造的貢獻方式或貢獻數(shù)量，如果缺乏國際性共識，MNE利潤在各國之間的分配，就有可能會造成過度征稅或征稅不足。

（全文完）

責任編輯：周 優(yōu)