完善我國自然壟斷適用除外制度

鄭懷能

本文是關(guān)于完善我國自然壟斷適用除外制度的思考。文章對我國現(xiàn)行自然壟斷行業(yè)的反壟斷法適用除外制度從今后的度立法模式的選擇、適用范圍的準確界定、控制程序的健全等方面進行了思考并提出有關(guān)建議。

選擇合適的立法模式

建議在我國反壟斷法體系中引入“自然壟斷”這一概念。根據(jù)前文所述可知，《反壟斷法》并未使用“自然壟斷”這一概念，而是使用“國有經(jīng)濟占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實行專營專賣的行業(yè)”這一表述。需指出的是，此二者涵蓋的行業(yè)范圍并不完全相同，而且后者“國有經(jīng)濟”的表述體現(xiàn)了對不同所有制主體區(qū)分對待的意味，與我國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展原則和平等保護所有公民、法人的法律精神并不相符。另一方面，“自然壟斷”這一概念更符合反壟斷法設(shè)立適用除外制度的意圖，也更易與國際接軌，同時該概念得到了學(xué)界的廣泛認可并對其做了較為深入的研究，理論也趨于成熟，可更明晰的界定除外制度的適用范圍，有助于司法實踐中各方達成共識。

建議借鑒德國經(jīng)驗，選擇成文法典立法模式。從我國實際情況出發(fā)，《反壟斷法》應(yīng)增加有關(guān)自然壟斷行業(yè)適用除外制度的規(guī)定，包括適用原則、適用范圍、適用程序等內(nèi)容。因為筆者認為自然壟斷行業(yè)的適用除外應(yīng)與反壟斷法適用除外制度的其他內(nèi)容一起規(guī)定于《反壟斷法》中，有益于統(tǒng)一適用標準、程序等，也避免重復(fù)規(guī)定。

準確界定適用除外的范圍

確定適用除外制度范圍的關(guān)鍵在于準確定義“自然壟斷”這一概念。從本文第二章關(guān)于傳統(tǒng)自然理論變化的介紹可知，

“自然壟斷”這個概念的外延一直處在動態(tài)變化之中?？偟膩碚f，自然壟斷行業(yè)要免于適用反壟斷法應(yīng)同時滿足以下條件：屬于反壟斷法禁止或限制的行為；行為帶來的積極影響顯著大于消極影響；法律直接規(guī)定不適用反壟斷法，或依反壟斷法規(guī)定程序確認可不適用反壟斷法；行為因反壟斷適用除外制度取得合法性。

基于“自然壟斷”概念總是動態(tài)變化的這一特性和《反壟斷法》較強的政策性，筆者建議在《反壟斷法》中明確規(guī)定“本身違法原則”和“合理原則”，使反壟斷法除外制度的適用范圍在得到明晰的同時又保留了靈活性，不至于僵化。確定適用除外的范圍時需注意以下問題：

對自然壟斷的范圍定義應(yīng)以行為主義原則為主，兼顧壟斷形成的控制和防范。行為主義和結(jié)構(gòu)主義是一組相對應(yīng)的概念：結(jié)構(gòu)主義的適用除外是指以整個行業(yè)或部門為單位，免于反壟斷法的適用；行為主義的適用除外是指以適用對象的“行為”或某個“事由”為單位，僅對該行為或事由免于適用反壟斷法，而非該對象的所有行為或事由都可適用除外制度。這是由于隨著科技進步、經(jīng)濟發(fā)展，使得很多自然壟斷行業(yè)逐步開放，不再是行業(yè)內(nèi)所有業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)都必須壟斷經(jīng)營。在此情況下，繼續(xù)采用結(jié)構(gòu)主義原則適用除外制度的話，將不利于維護市場競爭秩序，也有悖于反壟斷法的立法宗旨。

注意區(qū)分自然壟斷與行政壟斷。我國的自然壟斷帶有濃厚的行政壟斷色彩，這是由于我國改革開放前長時間實行計劃經(jīng)濟的原因。但需強調(diào)的是，應(yīng)注意區(qū)分自然壟斷與行政壟斷，二者是不同的，具體表現(xiàn)為：一方面，自然壟斷作為客觀的經(jīng)濟現(xiàn)象，是因自然條件由市場自發(fā)產(chǎn)生的，競爭會使該領(lǐng)域發(fā)生極大的資源浪費甚至導(dǎo)致經(jīng)濟秩序紊亂；行政機關(guān)有意為之的行政壟斷并非自然產(chǎn)生，經(jīng)營者的壟斷地位是靠國家公權(quán)力維持的，該壟斷更多情況導(dǎo)致而非避免資源的浪費和生產(chǎn)效率的低下，甚至滋生大量腐敗。另一方面，自然壟斷通常為國家法律所容許，是合法的；行政壟斷是濫用行政權(quán)力的行為，是國家法律所禁止的，因此是違法的。

需警惕的是自然壟斷轉(zhuǎn)化為行政壟斷的情形：隨著經(jīng)濟、技術(shù)的發(fā)展成熟，自然壟斷領(lǐng)域具備開放競爭條件的，市場監(jiān)管主體應(yīng)放松管制，引導(dǎo)競爭進入該領(lǐng)域；若市場監(jiān)管主體不但不引入競爭，還利用國家公權(quán)力繼續(xù)維持該領(lǐng)域的壟斷，此時自然壟斷將轉(zhuǎn)化為行政壟斷。

健全適用除外的程序控制

反壟斷法包括其適用除外制度要求法律的執(zhí)行標準應(yīng)高度統(tǒng)一，以增強市場參與主體對其行為的可預(yù)見性，避免反壟斷法及其適用除外制度成為一種新的權(quán)力濫用，造成新的行政壟斷。因此，在借鑒國外主要發(fā)達國家的有益經(jīng)驗基礎(chǔ)上，筆者建議我國反壟斷法適用除外制度的控制程序從以下幾方面進行完善：

申請。市場參與主體在達成或?qū)嵤┫拗聘偁幮袨榍?，?yīng)向有關(guān)反壟斷執(zhí)法機構(gòu)提出申請，并按規(guī)定提交材料。但需注意的是，為減少行政對市場的干預(yù)，充分發(fā)揮市場參與主體的主觀能動性，需要控制申請范圍，不應(yīng)要求所有的相關(guān)行為都要遞交申請。

審查與決定。市場參與主體申報有關(guān)行為和資料后，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)根據(jù)《反壟斷法》規(guī)定，并結(jié)合國家經(jīng)濟情況和有關(guān)政策，對市場參與主體申報的情況和提供的材料進行調(diào)查、評估，決定是否對該行為免于適用《反壟斷法》。

反壟斷執(zhí)法機構(gòu)完成審查后，經(jīng)與相關(guān)各方的討論，依法作出批準或禁止的決定。該決定作出前，相關(guān)方可以協(xié)調(diào)、妥協(xié)，但作出后非經(jīng)法定程序不可更改。同時，決定作出后應(yīng)及時向社會公布。

異議與監(jiān)督。對反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的決定應(yīng)給予相關(guān)市場參與主體救濟或異議的途徑，以保護其合法權(quán)利。因此若相關(guān)市場參與主體有異議的，可以向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申請復(fù)議，需注意的是此處的相關(guān)市場主體不局限于實施行為的當事人，還包括可能被該行為影響的其他市場主體。另反壟斷執(zhí)法機構(gòu)做出有關(guān)反壟斷法適用除外的批準決定后應(yīng)及時通過信息渠道將信息公開，以便所有市場相關(guān)主體對反壟斷法適用除外結(jié)果進行監(jiān)督。