游戲攻略使用游戲畫面是否屬于合理使用研究的文獻綜述

霍婷

摘 要：本文以我國首例游戲攻略侵權(quán)案件為例，針對該類案件存在的三個亟待解決問題展開論述，通過對現(xiàn)有理論成果與實踐成果的綜合研究，分析發(fā)現(xiàn)各自存在的問題以及兩者間的沖突，并對“游戲用戶的獨創(chuàng)性貢獻”、“”以及“替代作用”三個概念提出自己的見解，為實務部門處理相關問題提供理論參考。

關鍵詞：游戲攻略；轉(zhuǎn)化性使用；替代作用

網(wǎng)絡游戲產(chǎn)業(yè)日益繁榮，成為文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的新增長點。在游戲產(chǎn)業(yè)迅猛發(fā)展的同時，對于其著作權(quán)的保護也引起了廣泛的關注。游戲侵權(quán)的案例在近幾年來頻繁發(fā)生，況且游戲本身蘊含巨大的商業(yè)價值，因此此類案件總是引起重大社會反應。自2010年上海燭龍信息科技有限公司訴重慶中電電子音像出版有限責任公司案件發(fā)生后，關于使用游戲畫面出版游戲攻略是否侵犯著作權(quán)的問題也成為學者們的研究對象。其實關于游戲畫面的版權(quán)保護糾紛早已是學界的熱點話題，只是當涉及到出版游戲攻略時，其進一步凸顯了游戲玩家有游戲開發(fā)者在著作權(quán)利益分配上的沖突。本文首先將分析現(xiàn)有的研究成果，并從中發(fā)現(xiàn)問題，提出自己的見解。

1 現(xiàn)有理論成果研究

使用游戲畫面出版游戲攻略的相關案件，有三個問題引人深思：第一，游戲運行中呈現(xiàn)的臨時畫面本身是不是作品，如果是作品，是游戲開發(fā)者的成果還是也包含游戲用戶額外的獨創(chuàng)性貢獻？第二，利用者若以營利性為目的，是否均不構(gòu)成合理使用，合理使用制度是否遵循“營利性與非營利性二分原則”？第三，游戲用戶出版的攻略是否會對官方攻略的發(fā)行產(chǎn)生不合理的損害？

針對問題一，我們首先應明確游戲的整體畫面與臨時畫面是兩個不同的概念。學界對于游戲的整體畫面是《著作權(quán)法》保護的客體已經(jīng)基本達成共識[1]。但對于游戲畫面是屬于電影作品、試聽作品抑或是匯編作品，還存在一定的爭議。有的學者認為，從世界上各國的立法來看，對電影作品的界定都不限于制作方式，而重在表現(xiàn)效果。而網(wǎng)絡游戲的表現(xiàn)效果和創(chuàng)作過程與傳統(tǒng)電影高度相似，因此不需要用到兜底條款來進行保護。而針對游戲運行時呈現(xiàn)的臨時畫面，多數(shù)學者從可固定性闡述了其可以成為作品的原因。既然臨時呈現(xiàn)畫面是作品，那么該作品是否僅是開發(fā)者的獨家創(chuàng)作？王麗娜認為玩家不存在獨創(chuàng)性貢獻。理由是無論游戲玩家技藝多么高超，其操作的游戲技法都無法超出游戲開發(fā)者既已設定的范圍。玩家的技術(shù)不會高邊游戲作品。而崔國斌教授認為應對不同的情況進行區(qū)分。對于具有單純競技目的、只想贏得比賽的玩家來說，其在游戲時只做出了實用性考慮，沒有達到最低限度的獨創(chuàng)性標準；而對于給予用戶充分個性化選擇空間的競技類游戲或有具有明顯美學考慮的非競技類游戲，其很有可能體現(xiàn)了客戶的獨創(chuàng)性表達，因此形成演繹作品。此與DanL.Burk的觀點根本不同。DanL.Burk認為許多用戶雖以贏得比賽為目標，但客觀上仍具有獨創(chuàng)性。判斷某物是否具有作品的獨創(chuàng)性僅應從客觀結(jié)果上衡量，而不應考慮創(chuàng)作時的主觀意圖。因此，對于玩家在大型3D游戲中是否能成為演繹作者，理論上存在不同的觀點。

針對問題二，我國理論上主要通過區(qū)分直接營利目的和間接目的來界定合理使用的范圍。例如，袁博認為出版游戲攻略符合“合理使用”中的第（二）種情形，即適當引用。玩家對游戲畫面的引用僅是為了說明如何順利通過游戲關卡，并非直接利用該游戲畫面銷售盈利，滿足已發(fā)表、引用目的限制和內(nèi)容適當三個條件。但有的學者認為，引用游戲畫面違反了引用目的限制的條件。因為，一般情況下，合理使用的目的都是非營利性的。當玩家以出版游戲攻略為目的引用畫面時，已經(jīng)將其當做營利的手段，因此并非屬于合理使用。而美國所創(chuàng)設的“轉(zhuǎn)化性使用”概念要求使用必須是有所創(chuàng)益的，且必須是以不同的形式或出于不同的目的借鑒原始作品。“轉(zhuǎn)化性使用”規(guī)則改變了法院以往僅僅關注行為主體是否是營利機構(gòu)、是否從事商業(yè)性活動的做法，而將關注的重點放在了使用行為是否具有“轉(zhuǎn)化性”以及何種程度的“轉(zhuǎn)化性”這個問題上。由此可見，合理使用制度已經(jīng)打破“商業(yè)性或非商業(yè)性”二分法的限制。

對于問題三，我國判斷合理使用的第四個標準即不得不合理的損害著作權(quán)人的合法利益。套用到本論文主題中即游戲用戶出版攻略是否會對官方攻略造成銷量上不合理損害，主要存在兩種觀點。一方以我國首例游戲攻略侵權(quán)案件的判決為理由，認為游戲用戶出版攻略在市場上銷售，勢必會影響原告官方攻略的銷售，對作品的潛在市場和價值來說，是不合理損害。而另一方態(tài)度完全相反，其認為法院適用法律存在錯誤，涉案攻略會對游戲作者官方攻略產(chǎn)生競爭和影響，但這并非“不合理損害”。理由是玩家私人出版攻略不會對原游戲產(chǎn)生“替代作用”，因此，攻略本身也不會導致游戲的市場歡迎程度下降。至于官方與非官方攻略的競爭，屬于市場經(jīng)濟下允許的競爭。如果對此也要限制，則擴大了著作權(quán)保護的范圍，會減少公眾接觸新知識的機會。這兩種觀點的交鋒，涉及的主要爭議點就是確定“利益的范圍”。支持第一方的認為此處的利益不僅包括現(xiàn)有作品利用方式，也包括潛在可能獲得的利用方式，而第二方則認為僅指現(xiàn)有的利用方式。第一方的觀點與美國的“潛在市場”相吻合，這一理論在世界貿(mào)易組織爭端解決專家小組就《美國版權(quán)法》所作的報告中得到支持，報告認為對正常使用的理解應當考慮隨著技術(shù)和市場的發(fā)展，在未來出現(xiàn)新的作品利用方式的可能性，即不僅要考慮當前能夠產(chǎn)生巨大和現(xiàn)實收入的作品利用形式，還要考慮那些可能具有相當經(jīng)濟價值的合理的作品利用行為。

2 對現(xiàn)有研究成果之評價

（一）關于游戲用戶獨創(chuàng)性貢獻認定之評價

對于在認定作品時是否需要考慮玩家的操作目的，崔國斌教授與DanL.Burk提出了相反的主張，筆者認為，要想得出正確的結(jié)論，首先應當界定清楚作為作品核心特征的“獨創(chuàng)性”的內(nèi)在要求是什么。《著作權(quán)法》在于通過對作者權(quán)的保護來鼓勵人們發(fā)揮創(chuàng)造才能從事智力創(chuàng)造活動，以促進文化領域的繁榮。而單純憑技巧從事的智力活動只是在機械地重復已經(jīng)掌握了的專門技術(shù)，如在游戲槍戰(zhàn)和籃球比賽中，雙方僅考慮效率與實用性，所以，若給予單純競技類比賽參與者著作權(quán)的保護，實際上混淆了表達與實用性的界限。

至于玩家的交互性操作是否存在獨創(chuàng)性的貢獻，筆者認為游戲作品與傳統(tǒng)的電影的確存在一定差別。但是，我們應當認識到，游戲的情節(jié)。人物角色、畫面、音樂等都是開發(fā)人員預先設計好的，無論玩家如何操作都不會對游戲整體畫面的內(nèi)容要素起到任何增添或者修改的作用，其只是在預定的環(huán)境和受制的空間之內(nèi)進行，所以不具有獨創(chuàng)性的貢獻。因此，筆者不認同將玩家當做游戲畫面的演繹作者的看法。

（二）關于適當引用中引用目的限制的評價

我國著作權(quán)的限制制度屬于“規(guī)則主義”的立法模式。這類模式指的是把所有符合條件的情形一一列舉，以此來確保法律的確定性和可預見性。但是，這種模式不可避免會存在滯后，并且在使用中會存在僵化套用的情況。筆者認為，應該從合理使用制度的立法目角度來界定其之范圍。立法者之所以規(guī)定合理使用制度，原因有二：其一，在于平衡權(quán)利人與社會公眾之間的利益，即所謂的“利益平衡原則”，以防止過度保護著作權(quán)人權(quán)利、妨礙作品創(chuàng)新；其二，該制度的核心目的是增加價值[2]。既然是“引用”，其價值并不在于被引用的作品，而在于通過引用彰顯出的新作品的表達。引用原文不能使其成為著作權(quán)人，也不能憑此收獲利益。所以，筆者認為，我們既可以引進美國的“轉(zhuǎn)化性使用”概念，也可以通過區(qū)分直接目的和非間接目的以達到相同的目的。例如，剽竊他人作品者，通過引用直接獲得利益，而合理引用者利用另一部作品的觀點、思想進行新的創(chuàng)作，產(chǎn)生新的價值，這在法律上是允許的，此時引用的直接目的是介紹自己的觀點，間接目的才可能是借此營利。所以，游戲玩家引用游戲畫面出版攻略僅為了方便讀者了解自己的操作方法，其核心在于表達自己的游戲心得，所以引用游戲畫面的直接目的不在于營利。

（三）合理使用中的替代作用研究

筆者認為，不合理的損害著作權(quán)人的合法利益不包括未來可能的作品利用方式，而僅指對原作品的替代作用[3]。在這里，我們應該將“官方攻略VS私人攻略案”與“無極VS一個饅頭引發(fā)的血案”相聯(lián)系?！兑粋€饅頭引發(fā)的血案》是對原作的影評，沒有人會因為讀了影評而獲得了與觀影相同的感受。同樣的，也沒有人會因為看到玩家出版的攻略就不去玩這個游戲，游戲的受歡迎程度不會受到私人攻略出版的影響。官方攻略并非是原作，只是與原作有關的新產(chǎn)品，類似于金融領域所說的衍生品，所以根本不會涉及到替代效果，造成原作品市場損失更是無從談起。這就相當于電影制片者發(fā)布官方影評并要求他人影評不得利用電影截圖，否則會降低官方影評的閱讀量。顯然，這已經(jīng)超出了《著作權(quán)法》的保護范圍，并且不利于在市場經(jīng)濟下，各主體間的平等競爭。著作權(quán)法的目標之一就是達到著作權(quán)人權(quán)利保護與社會公眾接觸知識兩者間的平衡，過分保護作者的權(quán)利反而不利于創(chuàng)新和促進文化的繁榮。因此，筆者認為，即使游戲玩家出版的游戲攻略會對官方攻略銷量產(chǎn)生不利后果，也不屬于“不合理”損害。

3 總結(jié)

綜合上述分析，筆者認為法院關于我國首例游戲攻略侵權(quán)案件的判決存在錯誤。在游戲侵權(quán)方面，國內(nèi)外學者從不同角度進行了研究和實踐，提出了諸多很有建設性的見解，為筆者的深入研究提供了大量的理論素材。雖然理論成果頗豐，但由于缺乏立法層面的規(guī)定，司法實踐中仍存在很多與學理格格不入的判決。此外，隨著科技的發(fā)展，游戲侵權(quán)的形式也表現(xiàn)為多種多樣，如游戲改編、電子游戲直播。只有將基礎概念界定清楚，才能應對接下來錯綜復雜的實踐情況。筆者擬以此為出發(fā)點，對涉及游戲侵權(quán)的基本概念如“用戶的獨創(chuàng)性貢獻”、“轉(zhuǎn)化性使用”與“替代作用”進行更深一步的探討研究，為實踐中產(chǎn)生的問題提供理論參考。

參考文獻

[1]李偉文.論著作權(quán)客體之獨創(chuàng)性.法學評論.2000.

[2]吳劍霞.”轉(zhuǎn)化形使用”規(guī)則的使用條件.華東政法大學.2016

[3]鄧社民.數(shù)字環(huán)境權(quán)合理使用和侵權(quán)的法律邊界——由《一個饅頭引發(fā)的血案》引起的思考.法學論壇.2006