論廣告作品的著作權(quán)保護

周新宇??

摘要：文章首先論證了廣告屬于著作權(quán)意義上的作品，因此對廣告作品進行著作權(quán)保護才有可能。然后指出對廣告作品進行著作權(quán)保護，具有維護市場經(jīng)濟的競爭秩序、使廣告和商標受到同等保護與解決廣告作品著作權(quán)糾紛等方面的意義。最后，對廣告作品的著作權(quán)保護模式提出了三點建議，即增列廣告作品作為一種單獨的作品形式、實行廣告作品著作權(quán)登記對抗主義制度和縮短廣告作品的著作權(quán)保護期限。

關(guān)鍵詞：廣告作品 著作權(quán) 第三次修改

中圖分類號：D92341 文獻標識碼：A 文章編號：1009-5349（2017）14-0072-02

隨著市場經(jīng)濟發(fā)展，廣告日益成為現(xiàn)代經(jīng)濟生活中不可或缺的重要元素，無論是商家、廣告創(chuàng)作從業(yè)人員，還是消費者，都依賴于廣告。但是，在廣告行業(yè)快速發(fā)展的同時，圍繞廣告發(fā)生的著作權(quán)糾紛也與日俱增，但我國現(xiàn)行的《著作權(quán)法》對廣告作品存在立法規(guī)定的空白?；趶V告對社會經(jīng)濟各個行業(yè)發(fā)展的重要影響，賦予廣告作品著作權(quán)并加以保護已是十分迫切的任務(wù)。

對廣告作品的著作權(quán)保護問題進行研究，是以明確什么是廣告作品為前提的，所以對廣告作品的定義就顯得尤為重要。筆者認為，廣告作品有廣義和狹義之分，廣義上的廣告作品就如《中華人民共和國廣告法》第2條第2款所言，是“商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告”。而“狹義上的廣告作品是指由廣告創(chuàng)作人員通過智力勞動創(chuàng)作的，具有獨創(chuàng)性的廣告物質(zhì)實體”[1]。筆者認為，只有狹義上的廣告作品才符合著作權(quán)意義上的作品。因此，本文僅對狹義上的廣告作品予以探討。

一、廣告作品著作權(quán)保護的可能性

“著作權(quán)，又稱版權(quán)，是指文學、藝術(shù)、科學作品的作者依法享有的權(quán)利”[2]。從定義中可以看出，著作權(quán)所保護的客體是作品，著作權(quán)人也是因為創(chuàng)作了作品才獲得了著作權(quán)。那作品又是什么呢？在不同的歷史時期，不同國家的法律對此問題有不同的答案。例如，《伯爾尼公約》第2條第1款認為：“文學藝術(shù)作品一語，包括文學、科學和藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的一切成果，而不問其表現(xiàn)形式或表現(xiàn)方式如何”；我國《著作權(quán)法實施條例》第2條則認為：“著作權(quán)法所稱作品，是指文學、藝術(shù)和科學領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果?！彪m然不同的法律中作品的概念存在差別，但根據(jù)大多數(shù)的法律我們可將作品所需的要件歸納為：其一，獨創(chuàng)性；其二，屬于文學、藝術(shù)和科學領(lǐng)域；其三，能以有形的形式進行復(fù)制。

討論廣告作品著作權(quán)保護的可能性，最關(guān)鍵的是討論廣告作品是否可以歸入著作權(quán)意義上的作品。筆者認為，從廣告作品本身的性質(zhì)來看，廣告作品具備了作品所應(yīng)具有的特征，應(yīng)該受到著作權(quán)法的保護。

（一）廣告作品具有獨創(chuàng)性

獨創(chuàng)性是作品取得著作權(quán)法保護的實質(zhì)要件，關(guān)于此問題，我國立法和司法解釋均無明確規(guī)定。但從世界各國的實踐來看，獨創(chuàng)性的最低要求是“作品由作者獨立創(chuàng)作完成”，最高標準則是“表達作者的獨立個性”。筆者認為，狹義上的廣告作品符合這兩個標準。首先，作品是由作者獨立創(chuàng)作而非抄襲的。一個廣告作品要想激發(fā)消費者潛在的消費欲望，就必須對廣告設(shè)計時的消費者心理加以精準把握。而消費者的心理是時時變化的，因此廣告領(lǐng)域一般較少有人抄襲，而且抄襲的廣告作品也一般較難獲得成功。其次，作品體現(xiàn)了作者的個性。作者的個性表現(xiàn)為作者對事物的獨特認知，而這種認知又來源于作者獨一無二的人生經(jīng)歷、生活環(huán)境等。在廣告創(chuàng)作中，創(chuàng)作者的個性反映到廣告作品中，也會使該作品擁有與他人廣告作品有所區(qū)別的特質(zhì)，而這就是該廣告作品的獨創(chuàng)性所在。

因此，狹義的廣告作品符合獨創(chuàng)性這一要件。但需聲明的是，認定抄襲不能僅以客觀上的雷同與否作為標準。對于類似的商品，廣告創(chuàng)作者們的靈感和創(chuàng)意或許相類似，并因此而創(chuàng)作出類似的廣告作品。但我們對獨創(chuàng)性的判斷只能是該作品是否由作者獨立創(chuàng)作并擁有一定的個性特征，而不能以與他人作品相類似便否定其獨創(chuàng)性。

（二）廣告作品可歸入文學、藝術(shù)和科學領(lǐng)域

從我國著作權(quán)法的規(guī)定可知，小說、詩歌、散文、音樂、美術(shù)與攝影等著作權(quán)客體均是文化與精神層面的作品，與我們的精神生活、文化生活息息相關(guān)。而廣告作品可分為廣告文案、廣告美術(shù)、廣告音樂、廣告攝影、廣告戲劇、廣告電影、廣告曲藝、廣告錄像、廣告錄音等，故而，廣告作品的表現(xiàn)形式也屬于文學、藝術(shù)和科學領(lǐng)域。學界部分學者認為廣告作品不能享有著作權(quán)，在他們看來，廣告作品的本質(zhì)特征是商業(yè)宣傳，而大部分的廣告作品僅僅是對商品的簡要敘述，其表現(xiàn)手法并無藝術(shù)性或獨創(chuàng)性，因此他們主張廣告作品沒有著作權(quán)。筆者認為，此種廣告作品并非狹義上的廣告作品，因此不能以此否定廣告作品有著作權(quán)。

狹義上的廣告作品，包含著創(chuàng)作者獨特的創(chuàng)意，并使用藝術(shù)手段來展現(xiàn)商品的主要性能與特征，因此才能讓受眾對廣告作品產(chǎn)生思想感情上的共鳴，才能讓受眾在享受藝術(shù)的同時激發(fā)其消費的欲望，從而達到廣告促銷的目的。所以，狹義的廣告作品不僅傳遞商品信息，也傳播藝術(shù)與美，它包含有精神創(chuàng)作的成分。綜上所述，廣告作品可歸入文學、藝術(shù)和科學領(lǐng)域。

（三）廣告作品具有可復(fù)制性

所謂可復(fù)制性，是指“作品的思想必須體現(xiàn)在某種有形物質(zhì)載體上而被復(fù)制發(fā)行并為受眾感知”[3]。如果廣告作品不具備可復(fù)制性，那么廣告創(chuàng)作者生產(chǎn)廣告就無法獲取經(jīng)濟利益；廣告主發(fā)布廣告就不能實現(xiàn)其促銷的目的。這樣也會導(dǎo)致廣告行業(yè)沒有存在的必要。廣告作品的可復(fù)制性，主要體現(xiàn)為兩點。其一，廣告作品可以通過一定的載體并以一定的物質(zhì)形態(tài)表現(xiàn)出來，為我們所感知。比如磁帶是廣告音樂的載體， 紙張是廣告文案的載體，廣告攝影、廣告錄像均有它各自的物質(zhì)載體。其二，廣告作品可以通過印刷、復(fù)印、翻拍、錄制等方式被復(fù)制為多份。廣告文案可以印刷和復(fù)印、廣告錄像可以被翻拍、錄制，其余廣告作品也均可被復(fù)制。由此可知，廣告作品具有可復(fù)制性。

二、廣告作品著作權(quán)保護的重要性

之所以要在《著作權(quán)法》修改中對廣告作品進行立法規(guī)定，不僅是因為廣告作品可以歸為著作權(quán)意義上的作品，而且對廣告作品進行著作權(quán)保護具有多方面的重要意義。

（一）有利于維護市場經(jīng)濟的競爭秩序

眾所周知，廣告行業(yè)繁榮與否是衡量市場經(jīng)濟發(fā)展好壞與否的重要標志?！熬葡悴慌孪镒由睢痹缫殉蔀闅v史，現(xiàn)今生活中，“酒香還得會吆喝”，消費者消費行為與廣告宣傳的好壞密切相關(guān)。因此，市場中的各商品經(jīng)營者或服務(wù)提供者紛紛在廣告宣傳上下工夫，廣告經(jīng)營者也絞盡腦汁地創(chuàng)作廣告作品。然而，在現(xiàn)實生活中，就有一些廠商抄襲、剽竊他人的廣告作品，這極大地影響了市場經(jīng)濟中各主體的公平競爭和健康發(fā)展，也限制了廣告經(jīng)營者創(chuàng)作廣告的積極性。

（二）有利于使廣告和商標受到同等保護

商標作為商品的標志，其背后蘊藏著巨大的經(jīng)濟價值。為了保護商標專用權(quán)，維護商標信譽，世界上各個國家?guī)缀醵贾贫恕渡虡朔ā?，而且《商標法》一般都作為知識產(chǎn)權(quán)法律體系的重要組成部分。但不少國家對廣告作品卻未給予足夠的關(guān)注與保護。其實，很多商標之所以會馳名中外，就是因為其所做的廣告取得了良好的宣傳效果。面對商標的侵權(quán)行為，法律給予了全面的保護，而面對廣告被抄襲、剽竊的現(xiàn)象，法律卻不予保護，這是否符合法律的理念呢？

（三）有利于解決廣告作品的著作權(quán)糾紛

伴隨著市場經(jīng)濟的飛速發(fā)展，廣告作品日益繁多，故而創(chuàng)作一個全新的廣告作品愈發(fā)艱難。一些廣告創(chuàng)作者便抄襲、剽竊他人廣告作品；一些企業(yè)模仿他人廣告借用他人產(chǎn)品的聲譽， 誤導(dǎo)消費者。因此，廣告作品的著作權(quán)糾紛與日俱增。面對這樣的現(xiàn)實糾紛，法院在審理過程中卻發(fā)現(xiàn)《著作權(quán)法》《侵權(quán)責任法》和《反不正當競爭法》等法律均沒有明文規(guī)定，各地審理結(jié)果也多有差異。如對此類案件再不進行法律規(guī)制，勢必會對法治的統(tǒng)一、市場經(jīng)濟的健康發(fā)展造成愈發(fā)惡劣的影響。

三、廣告作品著作權(quán)保護的模式

正如本文副標題所言，《中華人民共和國著作權(quán)法》正在進行第三次修改，基于上述對廣告作品著作權(quán)保護的可能性和重要性的分析，筆者認為應(yīng)在本次修改中對廣告作品的著作權(quán)予以明文規(guī)定，并構(gòu)建相應(yīng)的保護模式。

（一）增列廣告作品作為一種單獨的作品形式

如前所述，廣告作品按照表現(xiàn)形式可以分屬于文字作品、美術(shù)作品等。而這些作品均已在《著作權(quán)法》中有明文規(guī)定，但鑒于對廣告作品進行《著作權(quán)法》保護的意義重大，有必要單獨規(guī)定。這或許會造成作品劃分的標準不統(tǒng)一，但無論我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》還是國務(wù)院法制辦公室公布的《著作權(quán)法》（修訂草案送審稿），對作品的分類都存在標準不統(tǒng)一的問題。例如手繪地圖很難說應(yīng)該歸入圖形作品還是美術(shù)作品。而且，許多廣告作品中包含多種表現(xiàn)形式的元素，將一個廣告作品分成諸多要素分別予以保護，這顯然對廣告作品著作權(quán)的保護、轉(zhuǎn)移等不利。因此，將廣告作品單獨列為一類作品是頗為可取的做法。此外，這種做法亦能彰顯《著作權(quán)法》對廣告作品的特殊保護，使廣告作品獲得與商標同等的地位。

（二）實行廣告作品著作權(quán)登記對抗主義制度

雖然著作權(quán)從作品誕生時自動擁有，但由于廣告作品在使用過程中，一般不會署上廣告創(chuàng)作者的姓名，而是冠以廣告主的名稱，因此，《著作權(quán)法》第11條第4款將作品上署名的公民、法人或者其他組織視為作者的規(guī)定，不利于保護廣告創(chuàng)作者的著作權(quán)。此外，部分廣告作品是廣告主通過有獎?wù)骷姆绞将@得的，此時廣告作品的創(chuàng)作者很容易將關(guān)注的焦點放在廣告主所提供的大額獎金，卻遺忘了登記自己所創(chuàng)造的廣告作品，征集廣告的廣告主為了節(jié)省開支一般也不會去和廣告作品的創(chuàng)作者約定廣告作品的著作權(quán)。然而，當征集來的廣告作品取得良好的宣傳效果時，雙方往往會發(fā)生權(quán)屬糾紛。這在現(xiàn)實生活中已有不少鮮活的案例，如劉毅訴廣西壯族自治區(qū)南寧卷煙廠、南寧真龍偉業(yè)廣告有限公司廣告語著作權(quán)侵權(quán)糾紛案。如果在著作權(quán)法上建立廣告作品著作權(quán)登記對抗主義制度，則可以減少類似案件的發(fā)生，為廣告作品創(chuàng)作者提供制度保護。

（三）縮短廣告作品的著作權(quán)保護期限

著作權(quán)的保護期限截止到作者死亡后第五十年的12月31日，這對于其他的作品而言或許很有必要，但對廣告作品來說卻是一種浪費。首先，廣告作品需要時不時地更新，一個廣告作品在一段時間內(nèi)反復(fù)使用對于提高商品的認知度很有必要，但若連續(xù)幾十年都不予以更換則會導(dǎo)致受眾產(chǎn)生審美疲勞。其次，廣告作品貴在精簡，相同或相似領(lǐng)域內(nèi)的廣告作品之間極易發(fā)生趨同的情形，如若按照現(xiàn)行《著作權(quán)法》的規(guī)定將在很大程度上限制其他人創(chuàng)作廣告作品。最后，保護期限過長將限制廣告行業(yè)的發(fā)展，不利于激勵廣告創(chuàng)作者積極推陳出新、創(chuàng)作出更好的廣告作品。

參考文獻：

[1]孫書月.論商業(yè)廣告的著作權(quán)保護[D].西南大學，2012.

[2]周俊強.知識產(chǎn)權(quán)的基本理念與前沿問題[M].合肥：安徽人民出版社，2006.

[3]查夢盛.廣告的著作權(quán)問題研究[D].上海大學，2010.

責任編輯：于 蕾