“以營利為目的”在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件中的刑法適用

謝焱

內(nèi)容摘要：網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件的特殊性是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下發(fā)生的侵犯著作權(quán)情形，在刑法適用領(lǐng)域應(yīng)秉持謙抑精神，堅(jiān)守罪刑法定陣地?！耙誀I利為目的”在第217條侵犯著作權(quán)罪和第218條的銷售侵權(quán)復(fù)制品罪中的性質(zhì)不同，前者是短縮的二行為犯，后者是斷絕的結(jié)果犯。通過對(duì)具體案例的分析，論證了只有在侵犯著作權(quán)罪案件中，間接故意的認(rèn)定與目的犯并不矛盾；“以營利為目的”包括直接營利和間接營利，但僅限于積極獲利的情形，消極利益的獲得如商業(yè)使用盜版軟件的行為尚不能用現(xiàn)行刑法規(guī)制。銷售侵權(quán)復(fù)制品的情形無需特殊舉證，銷售本身即可反制“營利目的”。

關(guān)鍵詞：以營利為目的 網(wǎng)絡(luò)著作權(quán) 侵犯著作權(quán)罪 銷售侵權(quán)復(fù)制品罪

一、網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件的共性和特性

著作權(quán)的對(duì)象是作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)是著作權(quán)的下位概念，是指各類以數(shù)字形式存在的具有獨(dú)創(chuàng)性的作品在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下所享有的著作權(quán)權(quán)利。換句話說，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)的對(duì)象是網(wǎng)絡(luò)中的作品。在網(wǎng)絡(luò)中傳播的作品主要有兩類：傳統(tǒng)作品的數(shù)字化形式和借助數(shù)字化技術(shù)產(chǎn)生的作品形式，統(tǒng)稱為“網(wǎng)絡(luò)作品”?！? 〕網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)與傳統(tǒng)著作權(quán)相比有以下特點(diǎn)：網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的地域性消失；網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的權(quán)利人身份認(rèn)證困難；網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的專有性被削弱。在批量復(fù)制技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)日益發(fā)達(dá)的今天，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象日益嚴(yán)重，也受到了很大關(guān)注。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件是否應(yīng)予以立法上的特殊關(guān)注，筆者認(rèn)為這屬于刑事政策范疇的考量，對(duì)于任何一種社會(huì)現(xiàn)象的規(guī)制，尤其是因?yàn)樯鐣?huì)現(xiàn)代化而在商業(yè)、經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)新出現(xiàn)的社會(huì)現(xiàn)象的規(guī)制，都不僅僅是法律條文、法律體系的討論，還有實(shí)際的國情及立法價(jià)值的探討?！? 〕而本文僅在現(xiàn)行法的框架下展開，擬對(duì)司法實(shí)踐有所裨益。

在現(xiàn)行法看來，網(wǎng)絡(luò)只是一個(gè)環(huán)境，一個(gè)場(chǎng)所，很多傳統(tǒng)的行為在網(wǎng)絡(luò)上都可以發(fā)生，同樣地，犯罪行為也會(huì)隨之而來。例如，盜竊Q幣的構(gòu)成盜竊罪，散布謠言的視為尋釁滋事，〔3 〕雖然頗有爭議，但這些論爭乃至最后結(jié)論的得出很大程度上都是將網(wǎng)絡(luò)視為一個(gè)看不見摸不著的場(chǎng)景，認(rèn)為在這個(gè)場(chǎng)景中切切實(shí)實(shí)地發(fā)生了傳統(tǒng)的民事行為和犯罪行為。此時(shí)，民法和刑法的觸角伸及網(wǎng)絡(luò)，并非法律的擴(kuò)張，而是技術(shù)的進(jìn)步給我們的生活拓寬了空間。對(duì)網(wǎng)絡(luò)行為進(jìn)行規(guī)范判斷，首先要進(jìn)行定性分析，如果從性質(zhì)上等同于我們?cè)趥鹘y(tǒng)生活場(chǎng)景中的行為，那么適用傳統(tǒng)法律法規(guī)就沒有問題，除非在傳統(tǒng)生活中找不到對(duì)應(yīng)的情形，才需要特殊的網(wǎng)絡(luò)相關(guān)法律法規(guī)予以規(guī)制。

關(guān)于著作權(quán)法禁止的違法行為，《刑法》第217條至第218條著作權(quán)刑法規(guī)范從8種侵犯著作權(quán)行為（2010年《著作權(quán)法》第48條）中選取特定的4種行為（非完全一一對(duì)應(yīng) 〔4 〕）成立侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，并且明確了“以營利為目的”作為前提。就“以營利為目的”的存廢論，有“取消論”、〔5 〕“加重量刑情節(jié)論”、〔6 〕“有條件的保留論”、〔7 〕“保留論”，〔8 〕觀點(diǎn)聚訟，爭鋒相對(duì)。在網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)的情形，只是著作權(quán)侵權(quán)行為發(fā)生的地點(diǎn)和方式發(fā)生了變化，同樣的爭論不僅重演，甚至“取消論”者的呼聲更高。筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)刑事案件不能因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的便宜性、犯罪偵查的復(fù)雜性就輕易提出要特殊相待，甚至提出降低犯罪構(gòu)成的門檻。學(xué)界關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)刑事案件中“以營利為目的”應(yīng)否廢止的論爭實(shí)際上源自于對(duì)網(wǎng)絡(luò)新生事物的恐慌，缺失刑法學(xué)的理性判斷。

如果說人類的智力成果是廣袤的海洋，無邊又無際，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)就只是其中的幾座孤島。而鑒于知識(shí)產(chǎn)權(quán)是私權(quán)，公權(quán)力對(duì)私權(quán)的保護(hù)只是基于最后保障性地位，因而應(yīng)具有最大程度的謙抑性。據(jù)此，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的刑法保護(hù)只能是孤島中的大島。刑法的威懾性在經(jīng)濟(jì)犯罪中本身就是有限的，而刑法對(duì)于新興事物的“事必躬親”是缺乏說服力的。網(wǎng)絡(luò)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為作為新生事物，司法機(jī)關(guān)既要保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)、打擊侵權(quán)行為，也要注意區(qū)分、加以甄別，對(duì)輕微侵權(quán)行為和非典型性侵權(quán)行為慎用刑罰，以期達(dá)到良好的社會(huì)效果和法律效果。立足司法適用的視角，筆者首先要明確的是，現(xiàn)行刑法關(guān)于著作權(quán)犯罪就規(guī)定了侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪兩個(gè)罪名，下面就這兩個(gè)罪名中的“以營利為目的”展開分析。

二、我國刑法學(xué)界關(guān)于著作權(quán)犯罪“以營利為目的”的觀點(diǎn)

“以營利為目的”作為人的一種主觀心理態(tài)度，不僅僅停留在其大腦中的純主觀思維活動(dòng)，而是必然通過支配行為人客觀的犯罪活動(dòng)，從犯罪前、犯罪中、犯罪后的一系列客觀外在活動(dòng)表現(xiàn)出來。〔9 〕《刑法》第217條侵犯著作權(quán)罪和第218條銷售侵權(quán)復(fù)制品罪雖然從表面上看，兩罪的罪過形式都是故意，且“以營利為目的”，但通過對(duì)行為方式的考察，大致可歸屬于侵犯著作權(quán)的直接侵權(quán)和間接侵權(quán)情形。所謂直接侵權(quán)是指行為人直接實(shí)施了侵權(quán)行為，主觀上有直接的故意，并造成侵權(quán)后果的發(fā)生，如《刑法》第217條侵犯著作權(quán)罪，相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)上著作權(quán)的直接侵權(quán)可以表現(xiàn)為行為人沒有合法的理由，把受版權(quán)法保護(hù)的作品上傳到網(wǎng)絡(luò)上或從網(wǎng)絡(luò)上下載使用，以此營利。間接侵權(quán)是指行為人雖沒有直接實(shí)施侵犯受版權(quán)法保護(hù)的作品的行為，但為直接實(shí)施侵權(quán)行為提供了便利，這種便利本應(yīng)包括引誘、教唆或有意幫助。在刑法上僅就事后的“幫助”行為進(jìn)行了規(guī)定，發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下就可能是對(duì)于明知的侵權(quán)復(fù)制品在網(wǎng)絡(luò)上加以銷售。根據(jù)《刑法》第217條和第218條的關(guān)系，可見間接侵權(quán)是建立在直接侵權(quán)的基礎(chǔ)之上的，也就是說沒有直接侵權(quán)就不存在間接侵權(quán)。我國現(xiàn)行犯罪論體系采取的是主觀的違法性說，即只有同時(shí)符合主客觀要件的行為，才具有違法性。根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則，兩罪的不同在主觀方面也會(huì)體現(xiàn)出來，這就需要對(duì)于“以營利為目的”的性質(zhì)進(jìn)行辨析。

1.同一論

有學(xué)者認(rèn)為，我國《刑法》第217條侵犯著作權(quán)罪和第218條銷售侵權(quán)復(fù)制品罪主觀方面都要求“以營利為目的”，因此，如果行為人缺乏該主觀要件，即使行為造成嚴(yán)重的危害后果，根據(jù)罪刑法定原則依然不能構(gòu)成犯罪。還有學(xué)者認(rèn)為，我國《刑法》第217條侵犯著作權(quán)罪的故意是一種包含了“營利目的”的故意——認(rèn)識(shí)到未經(jīng)他人許可，認(rèn)識(shí)到自己的行為是在復(fù)制發(fā)行他人作品，認(rèn)識(shí)到自己行為的營利性，并且希望自己的行為能夠復(fù)制發(fā)行他人作品，希望自己的行為能夠營利。同樣，第218條銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的犯罪故意也是包含了“營利目的”的故意。這兩種觀點(diǎn)雖然對(duì)于兩罪的“目的”屬于何種性質(zhì)的認(rèn)定未必相同，前者認(rèn)為兩罪犯罪構(gòu)成要件中故意以外的必備要素，是籠統(tǒng)的、一般的主觀超過要素；后者認(rèn)為“營利目的”是犯罪故意的意志要素的一部分。但它們的共同點(diǎn)在于，認(rèn)為“以營利為目的”在《刑法》第217條和第218條中明確規(guī)定表明著作權(quán)犯罪是一種目的犯，目的犯的罪過前提是故意，即排除了過失構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的可能。在兩罪的司法認(rèn)定中，舉證責(zé)任相同，都需要對(duì)故意以外的“營利目的”進(jìn)行證明，故為“同一論”。

2.區(qū)別論

有學(xué)者將犯罪目的與犯罪故意的關(guān)系分為三種情況：第一種，犯罪目的屬于注意規(guī)定，犯罪目的對(duì)犯罪故意和犯罪行為的違法性都沒有影響。這類犯罪雖然含有犯罪目的，但不是目的犯；第二種，犯罪目的是犯罪故意的意志要素的一部分，其功能在于明確犯罪故意的內(nèi)容。第三種，犯罪目的是犯罪故意之外的主觀超過要素，其功能在于影響行為的違法性。〔10 〕根據(jù)這個(gè)分類，作者將《刑法》第218條銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的“以營利為目的”歸于第一種，即不影響犯罪故意和犯罪行為違法性，只是起到提醒司法工作人員注意的作用。換言之，《刑法》第217條不屬于這種注意規(guī)定可有可無的情形，“以營利為目的”是具備實(shí)質(zhì)意義的構(gòu)成要件要素，在司法實(shí)踐中，需要對(duì)之予以證明。故稱“區(qū)別論”。

三、《刑法》第217條和第218條“以營利為目的”性質(zhì)辨析

筆者同意上述區(qū)別論，認(rèn)為對(duì)兩罪“以營利為目的”的性質(zhì)有必要區(qū)別對(duì)待，并嘗試運(yùn)用德日刑法中目的犯之“二分法”進(jìn)行辨析。

1.目的犯之“二分法”

對(duì)于主觀的超過要素，德日刑法學(xué)通說將目的犯分為斷絕的結(jié)果犯與短縮的二行為犯兩種類型?！?1 〕在斷絕的結(jié)果犯中，事實(shí)上的行為結(jié)果與規(guī)范上的危害結(jié)果不一致，發(fā)生斷裂。因此，僅僅根據(jù)客觀要件（行為和事實(shí)上的行為結(jié)果）以及對(duì)客觀要件（行為和事實(shí)上的行為結(jié)果）的認(rèn)識(shí)與意志尚難以認(rèn)定犯罪是否成立或成立何罪，此時(shí)就需要（立法規(guī)定和刑法解釋）某種目的以揭示、補(bǔ)充犯罪故意的意志要素。例如，誣告陷害罪的客觀行為是捏造事實(shí)，誣告陷害他人，從該行為并不能夠推出行為人具有犯罪故意，如果行為人出于損害他人名譽(yù)的目的或者使他人受行政處分的目的都不具有犯罪故意，不構(gòu)成本罪，只有當(dāng)行為人意圖使他人受刑事追究時(shí)，該目的“補(bǔ)足”本罪犯罪故意所缺少的內(nèi)容，從而才能夠明確行為人具有犯本罪的故意，有助于本罪的認(rèn)定?！?2 〕而短縮的二行為犯（間接目的犯）是以實(shí)施第二行為為目的的犯罪，但只有第一行為是構(gòu)成要件行為，第二行為不是構(gòu)成要件行為；間接故意可以成立短縮的二行為犯；例如，要求行為人客觀上實(shí)施第二個(gè)行為；與此同時(shí)，如果行為人不以實(shí)施第二個(gè)行為為目的，即使客觀上實(shí)施了第一個(gè)行為，也不成立犯罪（或者僅成立其他犯罪）?！?3 〕例如《刑法》第269條轉(zhuǎn)化型搶劫罪，“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證……”作為法律擬制的搶劫罪，其對(duì)于特殊的目的有法律明文規(guī)定作為依據(jù)，這種目的是超過主觀故意以外的要素。而且，有學(xué)者認(rèn)為，短縮的二行為犯可以由間接故意構(gòu)成?！?4 〕因?yàn)椋谝粋€(gè)行為的結(jié)果與行為人實(shí)施第二行為的目的并不相同，因此，對(duì)第一個(gè)行為的結(jié)果的放任與對(duì)第二個(gè)行為的目的完全可以并存。簡單說來，兩者最大的區(qū)別在于斷絕的結(jié)果犯的目的是直接故意的內(nèi)容；短縮的二行為犯的目的是故意之外的獨(dú)立要素。據(jù)此，斷絕的結(jié)果犯的目的必須在論證直接故意之上；而短縮的二行為犯的目的相對(duì)獨(dú)立，在主觀方面不需要證明有直接故意，證明間接故意即可告成。

隨著概念的引進(jìn)和不斷的被討論，我國學(xué)者對(duì)這兩個(gè)概念也逐步地接受并內(nèi)化形成了自己的理解。針對(duì)《刑法》第217條中的“以營利為目的”究竟屬于哪種類型，有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，侵犯著作權(quán)罪的“以營利為目的”屬于斷絕的結(jié)果犯。侵犯著作權(quán)罪的故意是一種包含了“營利目的”的故意——認(rèn)識(shí)到未經(jīng)他人許可，認(rèn)識(shí)到自己的行為是在復(fù)制發(fā)行他人作品，認(rèn)識(shí)到自己行為的營利性，并且希望自己的行為能夠復(fù)制發(fā)行他人作品，希望自己的行為能夠營利。如果抽掉犯罪故意中的“營利目的”，剩余的內(nèi)容就是一種法國刑法傳統(tǒng)概念式的抽象故意，這種故意不是我國刑法規(guī)定的犯罪故意。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，侵犯著作權(quán)罪是一種典型的“短縮的二行為犯”。就行為人的主觀方面的“以營利為目的”的目的與其所具體實(shí)施的侵權(quán)行為二者之間的關(guān)系進(jìn)行分析，侵犯著作權(quán)罪屬于所謂“短縮的二行為犯”，是為了達(dá)到最終實(shí)施第二個(gè)行為的目的，直接實(shí)施了第一個(gè)侵犯著作權(quán)的行為，就以犯罪既遂處理，對(duì)于行為人的第二個(gè)行為是否實(shí)施、及其實(shí)施的程度沒有任何客觀要求。

2.性質(zhì)辨析

對(duì)于外來法學(xué)理論的借鑒，還是要“不忘初心”，回歸到最基本的關(guān)系上進(jìn)行解讀。

首先，考察目的和行為的關(guān)系。就侵犯著作權(quán)罪而言，行為人實(shí)施故意侵犯著作權(quán)的行為，只有在為了營利時(shí)才構(gòu)成犯罪，侵犯著作權(quán)是第一個(gè)行為，營利可以通過行為人自己或者第三人銷售以達(dá)到目的，這是第二個(gè)行為。第二個(gè)行為未必要實(shí)現(xiàn)，只需要有第二行為的目的即可，二行為犯（營利）目的的實(shí)現(xiàn)與否，既不影響犯罪的成立，也不影響犯罪既遂的認(rèn)定。侵犯著作權(quán)是數(shù)額犯、情節(jié)犯，達(dá)到數(shù)額或情節(jié)要求的按既遂處理；而未達(dá)到量的要求的按照未遂處理，跟二行為犯的目的沒有關(guān)系。對(duì)于銷售侵權(quán)復(fù)制品而言，雖然規(guī)定了“以營利為目的”，但“銷售”一詞表明了行為的營利性，“營利”根據(jù)《辭海》釋義，是謀求私利、謀求利潤或贏利的意思。從表面來看，這是對(duì)行為人主觀罪過的要求。有學(xué)者對(duì)“營利、盈利、贏利、牟利”進(jìn)行了詞義考察，指出贏利與盈利，兩者很相似，是企業(yè)經(jīng)營獲得利潤的結(jié)果。而“營利”強(qiáng)調(diào)謀求利潤的目的性，與“牟利”接近?！?5 〕銷售是賣出（貨物）的意思，作為商品買賣的雙方，一方為了營利，一方為了獲得自己所需。所以，銷售活動(dòng)本身就是一種經(jīng)營活動(dòng)，其目的就是營利。也就是說，行為人實(shí)施符合構(gòu)成要件的行為就可以實(shí)現(xiàn)其目的，符合斷絕的結(jié)果犯對(duì)目的和行為關(guān)系的定義。

其次，考察事實(shí)和規(guī)范的關(guān)系。事實(shí)上，有沒有不以營利為目的，侵犯他人著作權(quán)的情形？答案是肯定的。這種情形“不以營利為目的”是否需要刑法規(guī)制？答案是否定的。這是按照目的解釋得出的必然結(jié)論：如果沒有對(duì)目的加以規(guī)定，立法者認(rèn)為其行為對(duì)法益的侵犯沒有達(dá)到應(yīng)受刑罰處罰的程度，于是該目的具備了區(qū)分罪與非罪的機(jī)能。從事實(shí)層面來看，“以營利為目的”是內(nèi)化于“故意”之心的。但是從規(guī)范意義上來說，正是由于立法者基于應(yīng)受刑罰懲罰的目的性考慮，只擇取了營利目的這一種情形入罪，體現(xiàn)了強(qiáng)烈的規(guī)范意義。所以，對(duì)于直接侵權(quán)而言，“以營利為目的”不僅僅是注意規(guī)定，它不是犯罪故意里面所包含的必然要素。誠然多數(shù)犯罪故意都是“以營利為目的”，但不否認(rèn)有其他目的例如娛樂、滿足自我愛好等目的。第217條侵犯著作權(quán)罪要求有特定的犯罪目的才能構(gòu)成犯罪，“以營利為目的”這個(gè)主觀的超過要素，是法律規(guī)范施加的，相應(yīng)地在司法實(shí)踐中也需要得到特殊的證明。而銷售侵權(quán)復(fù)制品的事實(shí)和規(guī)范內(nèi)容是同一的。實(shí)施銷售活動(dòng)本身的目的里面就包含了營利目的，在罪狀描述中強(qiáng)調(diào)了“以營利為目的”只是對(duì)銷售行為的主觀方面的一種重復(fù)，并沒有任何補(bǔ)充。這只是法律的一種提示性規(guī)定，用以提醒法律工作者在認(rèn)定行為時(shí)常與此相關(guān)聯(lián)，彼此間存在事實(shí)和規(guī)范相互印證的關(guān)系。2011年“兩高”、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱“2011意見”）第10條關(guān)于侵犯著作權(quán)犯罪案件“以營利為目的”的認(rèn)定問題的表述也說明了這一問題，“除銷售外，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為‘以營利為目的”，這說明如果具有銷售行為的，就不再需要對(duì)“營利目的”加以說明，有銷售行為即證明主觀上有“營利目的”，這是一種基于字面解釋得出的結(jié)論，是合理的司法推定。

可見，雖然侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪都規(guī)定了“以營利為目的”，但在兩罪的構(gòu)成要件中所起的作用截然不同，第217條是限制作用，第218條是強(qiáng)調(diào)作用。按照目的犯的“二分法”，前者屬于短縮的二行為犯，后者則是斷絕的結(jié)果犯。對(duì)此性質(zhì)的辨析和明確，有助于司法實(shí)踐中準(zhǔn)確定罪量刑。

四、網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)罪中“以營利為目的”的司法適用

1.目的犯和間接故意

[案件一] 〔16 〕被告單位北京易查無限信息技術(shù)有限公司，于某為其法定代表人。自2012年起，于某為提高“易查網(wǎng)”的用戶數(shù)量，通過技術(shù)部早已開發(fā)的爬蟲軟件將互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)現(xiàn)的小說形成目錄索引，用戶搜索、點(diǎn)擊某小說閱讀時(shí)，就通過自己開發(fā)的程序進(jìn)行文本樣式轉(zhuǎn)碼，最后將轉(zhuǎn)碼后的小說內(nèi)容緩存到自己的服務(wù)器，從而提高用戶的瀏覽速度；用戶訪問觸發(fā)轉(zhuǎn)碼，互聯(lián)網(wǎng)上的小說就自動(dòng)緩存下來，供移動(dòng)電話用戶在小說頻道內(nèi)免費(fèi)閱讀。

面對(duì)辯護(hù)人提出被告人不存在主觀故意，“被告單位易查公司設(shè)有法律部門負(fù)責(zé)處理涉嫌侵權(quán)作品的‘通知-刪除工作，盡到了注意義務(wù)……于某僅提出了做小說轉(zhuǎn)碼業(yè)務(wù)的要求，其設(shè)想的技術(shù)過程并不侵權(quán)”，一審法院認(rèn)為，“被告人于某在被告單位易查公司中負(fù)責(zé)技術(shù)工作，其提議開發(fā)涉案觸屏版小說產(chǎn)品，且由其直接提出該產(chǎn)品的技術(shù)需求，則在具體開發(fā)中，尤其是產(chǎn)品上線前，其應(yīng)跟蹤了解該產(chǎn)品的技術(shù)實(shí)現(xiàn)方式，以確保不侵犯他人合法權(quán)益。于某自認(rèn)其并未完全了解該技術(shù)的具體實(shí)現(xiàn)方式，也未就開發(fā)中的具體技術(shù)問題進(jìn)行后續(xù)跟蹤，其主觀上至少存在放任的間接故意”。對(duì)此，有人認(rèn)為，如果僅僅證明被告人具有間接故意，對(duì)于說明主觀罪過恐怕不夠充分。因?yàn)閭鹘y(tǒng)刑法理論告訴我們，目的犯只能存在于直接故意中，間接故意和過失犯罪不存在犯罪目的問題，間接故意犯罪和過失犯罪中的行為人，都不期望危害社會(huì)結(jié)果的發(fā)生。如果無法證明行為人具有直接故意，則不能證明其主觀上具有“營利目的”。

但由于侵犯著作權(quán)罪屬于短縮的二行為犯，這就為間接故意的存在提供了可能性。從心理事實(shí)來說，當(dāng)行為人所放任的結(jié)果與行為人所追求的目的不具有同一性時(shí)，即兩者分別為不同的內(nèi)容時(shí)，完全可能并不矛盾地存在于行為人的主觀心理中?！?7 〕換句話說，在短縮的二行為犯中，由于行為人預(yù)期的前行為的犯罪結(jié)果與后行為的犯罪目的指向的內(nèi)容是不同的。因此，行為人主觀上完全可以既有對(duì)前行為的結(jié)果的放任態(tài)度，又有追求后行為的目的。

當(dāng)然，在本案中，對(duì)直接故意的認(rèn)定也并無困難。經(jīng)審理查明，被告人通過在“易查網(wǎng)”內(nèi)植入廣告，使用易查公司的銀行賬戶收取廣告收益分成。從這個(gè)事實(shí)就可以看出行為人對(duì)采取技術(shù)手段侵犯他人著作權(quán)將為自己帶來利益是明知并且希望的主觀心態(tài)，從而可以得出行為人主觀罪過為直接故意，并具有“營利目的”。這與司法解釋“投放相關(guān)廣告收取相關(guān)費(fèi)用”也是一致的，“投放相關(guān)廣告收取相關(guān)費(fèi)用”作為一種司法推定，符合了刑法理論中直接故意和犯罪目的之間的關(guān)系而具有合理性。所謂犯罪目的，是行為人對(duì)發(fā)生危害結(jié)果的希望或者追求的心理態(tài)度。在一般情況下，法律對(duì)犯罪目的不作明文規(guī)定，因?yàn)橥ㄟ^分析這些犯罪的構(gòu)成要件，便可明確其要求的犯罪目的；犯罪目的不是犯罪主觀方面的必要要素，但明確犯罪目的，對(duì)正確定罪量刑有所幫助。而在目的犯的場(chǎng)合，則需要證明這主觀的超過要素的存在。由于目的和動(dòng)機(jī)往往深藏于人的內(nèi)心深處，無法洞察，表面上看增加了公訴方的舉證責(zé)任，但實(shí)際上運(yùn)用合理的司法推定就可以使行為人的狡辯遁于無形，例如“投放廣告收取費(fèi)用”說明行為人為了獲利而直接希望危害結(jié)果的發(fā)生，排除了放任結(jié)果發(fā)生的可能。

2.直接營利和間接營利

[案件二] 〔18 〕2010年12月，被告人馬某某在互聯(lián)網(wǎng)上設(shè)計(jì)并推出了“Excel三國殺”游戲，并于2011年7月取得了計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書。其間，馬某某未經(jīng)著作權(quán)人許可，使用了邊鋒公司運(yùn)營的三國殺游戲的圖片和聲音。2012年7月，馬某某和邊鋒公司在談判合作“Excel三國殺”游戲未果后，邊鋒公司明確禁止馬某某使用三國殺游戲的相關(guān)圖片和聲音。馬某某為謀取私利，仍編輯三國殺游戲的相關(guān)圖片和聲音，制作成“Excel三國殺”素材包V2.0，為規(guī)避法律，使用“六只白蟻”的網(wǎng)名在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布該素材包供用戶下載，用于“Excel三國殺”游戲的運(yùn)營。

在本案中，一審法院認(rèn)為，“Excel三國殺”游戲是馬某某用以營利的主要手段，其直接目的是通過“Excel三國殺”游戲獲取相關(guān)收益。“Excel三國殺素材包”是其用以增加“Excel三國殺”游戲用戶體驗(yàn)從而增加下載量的輔助手段，該侵權(quán)行為的實(shí)施客觀上增加了“Excel三國殺”游戲的營利，馬某某對(duì)此事實(shí)明知，但仍積極實(shí)施侵權(quán)行為，間接地收取了相關(guān)費(fèi)用，故應(yīng)認(rèn)定其具有“營利目的”。在一審判處被告人馬某某犯侵犯著作權(quán)罪后，被告人提出上訴，諸理由中有一項(xiàng)是認(rèn)為“以營利為目的”的認(rèn)定事實(shí)不清。被告人提出，司法解釋對(duì)于“以營利為目的”的規(guī)定，是通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品，在網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上提供刊登收費(fèi)廣告服務(wù)，直接、間接收取費(fèi)用的。而馬某某在馬峰窩網(wǎng)站中不存在投放相關(guān)廣告收取相關(guān)費(fèi)用的行為。

對(duì)于涉嫌侵犯著作權(quán)罪的案件而言，公訴方除了證明犯罪嫌疑人主觀上是犯罪故意以外，還需要證明額外的“以營利為目的”?！?011意見”以列舉的方式表明三種情形可以認(rèn)定為“以營利為目的”，并在第（4）項(xiàng)兜底性地規(guī)定了其他利用他人作品牟利也可構(gòu)成。也就是說，“以營利為目的”的情形包括但不限于前三項(xiàng)，關(guān)鍵在于行為目的的牟利性，只要排除非營利的目的（包括著作權(quán)合理使用）皆有構(gòu)成犯罪的可能。所以，被告人認(rèn)為自己沒有投放廣告收取費(fèi)用就不構(gòu)成“營利目的”的辯護(hù)意見不能成立。

從營利取得的途徑來看，可以分為直接營利和間接營利。直接營利目的相對(duì)容易理解；間接營利目的，是指行為人實(shí)施完畢刑法規(guī)定的某種犯罪的構(gòu)成要件，并不能直接獲取利潤，尚需要行為人或者第三人實(shí)施其他行為才能獲取利潤。在實(shí)踐中，間接營利因其具有隱蔽性、復(fù)雜性而難以認(rèn)定的情況多發(fā)生于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下?！?9 〕本案就是典型的通過侵犯他人著作權(quán)的方式，增加其用戶（第三方）體驗(yàn)，從而增加下載量而獲利的情形，屬于間接營利，也是屬于短縮的二行為犯的第二行為目的的情形。

除此以外，間接營利的情形還有：行為人以通過電子郵箱免費(fèi)發(fā)送某專業(yè)領(lǐng)域的他人作品為誘餌，在網(wǎng)絡(luò)社區(qū)要求他人留下郵箱地址，大量套取他人的郵箱地址，出售給電子郵件廣告發(fā)布者，等等。這種通過侵犯他人著作權(quán)，通過網(wǎng)絡(luò)渠道營利的情形雖然頗經(jīng)周折，但仍然不能阻斷其中的“營利目的”，屬于以間接方式構(gòu)成的“以營利為目的”。

3.積極利益和消極利益

[案例三] 〔20 〕磊若公司系“Serv-U”系列軟件的版權(quán)所有人，依法對(duì)該系列軟件享有所有權(quán)及著作權(quán)。2011年4月11日，磊若公司通過系統(tǒng)命令監(jiān)測(cè)到，朗科公司的官方網(wǎng)站www.netac.com.cn正在使用磊若公司一款“Serv-UFTPServerv6.3”的軟件，該軟件系磊若公司于2006年發(fā)布，然而至今為止，其銷售系統(tǒng)上都未見朗科公司的購買記錄。由此可見，朗科公司系長期使用盜版軟件，侵害了磊若公司享有的計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)。遂訴至法院請(qǐng)求損害賠償。法院通過審理，認(rèn)定被告朗科公司的行為構(gòu)成商業(yè)性使用侵權(quán)行為，判決如下：（1）朗科公司停止侵權(quán)行為，卸載盜版軟件；（2）朗科公司在國內(nèi)主要報(bào)刊上向磊若公司公開賠禮道歉；（3）朗科公司賠償磊若公司為本案支付的律師費(fèi)及公證費(fèi)。確定朗科公司賠償磊若公司經(jīng)濟(jì)損失及維權(quán)合理費(fèi)用共計(jì)人民幣200000元。

該案是商業(yè)使用盜版軟件的民事案件，商業(yè)使用盜版軟件的刑事判決尚未檢索到。這是因?yàn)?，最高人民法院《著作?quán)解釋》第21條規(guī)定：“計(jì)算機(jī)軟件用戶未經(jīng)許可或者超過許可范圍商業(yè)使用計(jì)算機(jī)軟件的，依據(jù)著作權(quán)法第四十七條第（一）項(xiàng)、《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二十四條第（一）項(xiàng)的規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任?！边@是我國法律上第一次對(duì)最終用戶使用盜版軟件的民事責(zé)任予以明確，這一規(guī)定使得追究商業(yè)使用盜版軟件有了法律依據(jù)。2013年修訂后的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第24條規(guī)定，“除《中華人民共和國著作權(quán)法》、本條例或者其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可”，“復(fù)制或者部分復(fù)制著作權(quán)人的軟件”，“同時(shí)損害社會(huì)公共利益的”，應(yīng)當(dāng)負(fù)行政責(zé)任。這是對(duì)商業(yè)使用盜版軟件行為追究行政責(zé)任的直接法律依據(jù)。至于是否可以追究刑事責(zé)任，以及商業(yè)使用盜版軟件行為的含義等沒有明確規(guī)定?！?1 〕

在實(shí)踐中，商業(yè)使用盜版軟件行為并不罕見，很多企業(yè)使用網(wǎng)絡(luò)上的盜版軟件，一般不會(huì)直接產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效益，而是為了節(jié)約購置軟件的成本?？隙ㄕ撜哒J(rèn)為，如果“以營利為目的”包括間接營利的話，商業(yè)使用盜版軟件也屬于間接營利的情形，可以認(rèn)定為第217條的“以營利為目的”。判定某項(xiàng)行為是否具有營利目的，需要進(jìn)行宏觀上的、整體上的考察，考慮到單位經(jīng)營行為的整體性，成本與利潤的“此消彼長”性，完全可以把節(jié)省的成本納入單位的利潤中，從而把單位降低經(jīng)營成本的目的與動(dòng)機(jī)視為營利的動(dòng)機(jī)與目的。否定論者認(rèn)為，將商業(yè)使用盜版軟件行為人節(jié)省開支等的動(dòng)機(jī)理解為間接營利，進(jìn)而認(rèn)定屬于營利目的，不符合刑法解釋的原則，不利于法律的理解和適用?！?2 〕

筆者認(rèn)為，上述的直接營利和間接營利都體現(xiàn)為積極利益的增加，只是增加的方式不同，對(duì)于認(rèn)定其屬于“以營利為目的”并無困難，司法解釋也證明了這一點(diǎn)。而對(duì)于節(jié)省開支是不是間接營利的問題，筆者持否定觀點(diǎn)。首先，擬借用民法上關(guān)于“不當(dāng)?shù)美钡母拍顏砑右哉f明，民法上將取得財(cái)產(chǎn)利益分為兩種情形：一是財(cái)產(chǎn)或利益的積極增加，即通過取得權(quán)利、增強(qiáng)權(quán)利效力或獲得某種財(cái)產(chǎn)利益或義務(wù)的減弱而擴(kuò)大財(cái)產(chǎn)范圍。二是財(cái)產(chǎn)或利益的消極增加，即因財(cái)產(chǎn)或利益本應(yīng)減少而未減少所得的利益。跟上面的無論是直接營利還是間接營利所產(chǎn)生的積極利益的增加相比，節(jié)省開支體現(xiàn)的是消極利益的增加，這是一種狀態(tài)的描述，而“營利”的關(guān)鍵在于“營”，即通過經(jīng)營方式謀求。從語詞邏輯上來看，消極利益只能獲得，而不存在“消極營利”的可能。其次，根據(jù)系統(tǒng)解釋，在相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪名中，如假冒注冊(cè)商標(biāo)罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品、侵犯商業(yè)秘密罪等，都存在“營利目的”的構(gòu)成要件，而這些“營利目的”從罪名體現(xiàn)的表現(xiàn)形式來看，通常都是通過實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為獲取積極利益的增加。唯獨(dú)將侵犯著作權(quán)罪“營利”包含消極利益的增加，恐怕行之過遠(yuǎn)。再次，“2011意見”第（4）項(xiàng)規(guī)定中的“利用”非“商業(yè)使用盜版軟件”中的“使用”?！袄谩币辉~帶主觀負(fù)面評(píng)價(jià)色彩，而“使用”則是一般的中性詞。刑法是追求精準(zhǔn)的科學(xué)，用語上的差之毫厘有可能謬以千里。這里是否可以將“使用”解釋為“利用”，是否會(huì)突破罪刑法定的邊界，不無疑問。最后，在我國法律對(duì)商業(yè)使用盜版軟件行為作出民事和行政責(zé)任追究的明文規(guī)定之前，對(duì)該行為追究民事和行政責(zé)任尚且被認(rèn)為沒有法律依據(jù)，而要進(jìn)行刑事責(zé)任追究恐怕更需要以法律明文規(guī)定的方式，而不是模棱兩可的學(xué)理解釋所能解決。

4.銷售行為反制“營利目的”

《刑法》第218條的銷售侵權(quán)復(fù)制品罪屬于斷絕的結(jié)果犯，“以營利為目的”作為注意規(guī)定，并不需要額外的證明，都只要證明其行為性質(zhì)為銷售即可，因?yàn)殇N售本身就涵蓋了“營利目的”。同樣地，《刑法》第217條侵犯著作權(quán)罪中涉及銷售的情形亦是如此。

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，要區(qū)分網(wǎng)絡(luò)推廣和網(wǎng)絡(luò)營銷行為，對(duì)何種行為應(yīng)認(rèn)定為銷售作出準(zhǔn)確判斷。網(wǎng)絡(luò)推廣是企業(yè)為了把企業(yè)品牌，產(chǎn)品，服務(wù)等，利用互連網(wǎng)平臺(tái)進(jìn)行宣傳的一種途徑，注重的是通過推廣后，給企業(yè)帶來的獲利等，目的是擴(kuò)大被推廣對(duì)象的知名度和影響力；網(wǎng)絡(luò)營銷是企業(yè)為了完成市場(chǎng)銷售，利用互連網(wǎng)進(jìn)行銷售的一種方式，關(guān)注的是銷售后是否產(chǎn)生實(shí)際的經(jīng)濟(jì)效益?？梢妰烧邊^(qū)分的關(guān)鍵就是是否“以營利為目的”：推廣，不一定以營利為目的，是為了讓許多人能廣泛的使用；銷售則一定是“以營利為目的”而把事物賣給別人的行為。所以，如果對(duì)銷售行為作出判斷的話，就可以反制行為人主觀上有“營利目的”；反過來，行為人主觀上的“營利目的”證明了行為的銷售性質(zhì)。兩者是相互印證的主客觀方面，無需有額外的舉證負(fù)擔(dān)。而對(duì)于通過全面考察行為人的客觀外在活動(dòng)來認(rèn)定行為人是否具有“營利目的”的觀點(diǎn)實(shí)際上混同了犯罪構(gòu)成要件內(nèi)部的要素。例如侵權(quán)行為發(fā)生的背景，侵權(quán)行為的次數(shù)、規(guī)模，侵權(quán)復(fù)制品的數(shù)量與規(guī)模、實(shí)際獲利狀況等影響的是侵權(quán)行為的危害程度，解決的是“量”是否足以構(gòu)成犯罪，或者是否構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”，對(duì)于認(rèn)定銷售行為的“以營利為目的”略顯多余。

綜上所述，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件固然具有特殊性，但在處理刑事案件時(shí)仍然要秉持罪刑法定原則，首先對(duì)“以營利為目的”在不同情形下的性質(zhì)進(jìn)行認(rèn)定，然后再結(jié)合刑法的一般原理進(jìn)行分析、綜合判斷，方能作出準(zhǔn)確而有說服力的刑事判決。