反壟斷法罰款中關(guān)于“銷售額”的具體含義探析

劉敏 浙江理工大學(xué)法政學(xué)院

反壟斷法罰款中關(guān)于“銷售額”的具體含義探析

劉敏 浙江理工大學(xué)法政學(xué)院

反壟斷法行政責(zé)任是對經(jīng)營者反競爭行為進(jìn)行處罰的重要手段。我國反壟斷法行政責(zé)任中關(guān)于“銷售額”的范圍問題由于規(guī)定過于原則化，在執(zhí)法實(shí)踐中如何適用存在較大爭議。這種模糊化的處理方式使得企業(yè)接受的處罰程度差異化得不到合理解釋，不利于維護(hù)企業(yè)之間的公平競爭。文章主要通過對國內(nèi)外立法經(jīng)驗(yàn)及執(zhí)法實(shí)踐進(jìn)行歸納、梳理，對我國反壟斷法銷售額的界定提出合理化意見和建議。

反壟斷法 行政責(zé)任 罰款 銷售額 范圍界定

一、問題的提出

我國《反壟斷法》第46條和第47條規(guī)定了對違法經(jīng)營者進(jìn)行罰款的基數(shù)為“上一年度銷售額”，由于此規(guī)定在實(shí)踐運(yùn)用中并不存在統(tǒng)一明確的適用標(biāo)準(zhǔn)，目前在我國理論層面及執(zhí)法實(shí)踐中一般認(rèn)為將涉案產(chǎn)品或服務(wù)的銷售額作為基本罰款的起始點(diǎn)（下稱“起始金額”），除非在特殊情況下可將范圍適當(dāng)擴(kuò)大。但“涉案”銷售額究竟是指違法經(jīng)營者的哪部分銷售額，是受侵權(quán)行為影響的銷售額抑或其他，所受影響是否包括直接與間接。如果界定過廣有可能造成過度威懾，如果界定過窄則起不到應(yīng)有的威懾作用，2016年6月17日國家發(fā)改委向社會公布的《關(guān)于認(rèn)定經(jīng)營者壟斷行為違法所得和確定罰款的指南（征求意見稿）》中對這一概念并未十分明確，故目前的執(zhí)法實(shí)踐亟需對“涉案”銷售額的范圍進(jìn)行明晰。

二、“涉案”銷售額的范圍界定的域外經(jīng)驗(yàn)

“涉案”銷售額的范圍界定，核心在于怎么解讀“涉案”二字。根據(jù)國際組織International Competition Network（簡稱ICN）統(tǒng)計，除一些國家依據(jù)違法經(jīng)營者的總銷售額作為罰款的起始金額之外，大部分國家都根據(jù)具體受侵權(quán)行為影響的銷售額作為罰款的起始金額，總銷售額可用作事后檢查罰款的最后數(shù)額設(shè)定是否足夠或合理。由于管轄區(qū)域不同，各個國家對“受侵權(quán)行為影響的銷售額”的規(guī)定不盡相同，各國對于“涉案”銷售額的界定具體包括以下幾種情形：

情形一：受違法行為影響的在特定地理區(qū)域內(nèi)涉及產(chǎn)品或服務(wù)的銷售額

持此種做法的代表地區(qū)與國家為歐盟、德國、韓國、日本。歐盟在其2006年罰款指南中將罰款的起始金額稱為銷售價值（Sales Value）。指南中將銷售價值表述為：“指企業(yè)的侵權(quán)行為在歐洲經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)的相關(guān)地理區(qū)域直接或間接涉及的商品或服務(wù)的銷售額”。日本在《禁止壟斷法》中明確將涉案銷售額定義為：自違法經(jīng)營者實(shí)施符合壟斷行為的商業(yè)活動開始之日起到該商業(yè)活動結(jié)束之日的期間內(nèi)上述商品或服務(wù)的銷售額。①

德國和韓國將罰款的起始金額稱為營業(yè)額。德國在本國的罰款指南中明確侵權(quán)實(shí)現(xiàn)的營業(yè)額是“公司在違規(guī)行為期間銷售與侵權(quán)有關(guān)的產(chǎn)品或服務(wù)的國內(nèi)營業(yè)額”。可以根據(jù)一般規(guī)則估算。②針對常見的壟斷行為，韓國在總統(tǒng)令中對“由總統(tǒng)令確定的營業(yè)額”解釋為企業(yè)家在違規(guī)期間違反在特定交易地區(qū)銷售貨物或服務(wù)而發(fā)生的營業(yè)額。

情形二：受違法行為影響的相關(guān)商品市場和相關(guān)地域市場的營業(yè)額

反壟斷罰款中英國和新加坡采取此種表述方法。英國的反壟斷罰款指南由OFT在2012年頒布實(shí)施，一直沿用至今。英國在其罰款指南中認(rèn)為“相關(guān)營業(yè)額為在上一營業(yè)年度受到侵權(quán)影響的相關(guān)商品市場和相關(guān)地域市場的營業(yè)額”。一般而言，執(zhí)法機(jī)關(guān)會根據(jù)審計賬目上的數(shù)據(jù)來確定相關(guān)營業(yè)額。然而，在特殊情況下，利用與審計賬目不同的數(shù)據(jù)來反映企業(yè)在相關(guān)市場的真實(shí)規(guī)模也是可以的。執(zhí)法機(jī)關(guān)在Argos&Littlewoods案中指出，“……無論是OFT調(diào)查階段，還是在上訴法庭，正式的相關(guān)產(chǎn)品市場的分析是必要的，為了能在決定處罰時正確適用指南中的步驟1（即認(rèn)定罰款的起始金額）?！毙录悠碌牧P款指南③中對相關(guān)營業(yè)額的界定與英國基本保持一致。

情形三：推定標(biāo)準(zhǔn)

此種方法以美國為代表，美國將罰款的起始金額稱為“受違法行為影響的商業(yè)量（Volume of commerce affected by the violation）”。起初美國對此概念的解讀也模棱兩可，后在實(shí)踐中不斷探索與完善。最早對這一概念進(jìn)行解釋的是美國第六巡回法院，在海特石油公司案中，地方法院認(rèn)為“受違法行為影響的商業(yè)量”僅包括壟斷行為實(shí)施成功期間所涉產(chǎn)品或服務(wù)的銷售額，但后來上訴到第六巡回法院，上訴法院分析認(rèn)為“受違法行為影響的商業(yè)量”應(yīng)為被告在壟斷行為實(shí)施期間所涉及的特定種類的商品或服務(wù)的全部銷售額，廣義上包括所有直接或間接受壟斷行為影響的商業(yè)行為。而不論這種壟斷行為成功與否。

此后這一概念又得到進(jìn)一步發(fā)展。1999年，在SKW II案中，第二巡回法院提供了一系列可以確定“受違法行為影響”的因素，包括陰謀的目標(biāo)、為實(shí)施壟斷行為而采取的步驟，陰謀者的市場份額等，但對認(rèn)定并沒有實(shí)質(zhì)性的幫助。后來紐曼法官進(jìn)一步完善并改良，基本確立了沿用至今的界定標(biāo)準(zhǔn)，即“使用可反駁的推定，該項(xiàng)共謀中的所有銷售均受違法行為的影響，但被告可以自由地證明，或者至少提供證據(jù)表明，部分特定的銷售沒有受到此種影響?！币布词钦f，原則上推定壟斷行為中涉及到的所有銷售額為涉案銷售額，但當(dāng)事人可以反駁。④

三、明確我國反壟斷法“涉案”銷售額的具體范圍

通過以上三種情形的對比分析可知，情形一中上述國家、地區(qū)針對罰款的起始金額基本上都圍繞受違法行為影響的在特定地理區(qū)域內(nèi)涉及相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)的銷售額進(jìn)行設(shè)定。但細(xì)微之處存在差別，一是在受影響范圍方面，歐盟罰款指南中明確了影響包括直接影響和間接影響，其他國家罰款指南未作說明；二是在涉及地理區(qū)域方面，德國固定為國內(nèi)營業(yè)額，而歐盟、韓國和日本從罰款指南的語言表述中更傾向于確定為與侵權(quán)行為相關(guān)的特定地理區(qū)域。與情形一不同之處在于，情形二中英國和新加坡確定“涉案”銷售額所采用的方法須先對相關(guān)市場進(jìn)行界定。罰款指南在壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位案件中均適用。

壟斷行為尤其是壟斷協(xié)議中的“涉案”銷售額的界定關(guān)鍵在于以下兩點(diǎn)：1、受侵權(quán)行為影響是指直接影響還是間接影響，抑或兩者都有？2、是否需界定相關(guān)市場。針對問題1，筆者認(rèn)為影響應(yīng)包括直接和間接影響，所涉及的地理區(qū)域應(yīng)根據(jù)涉案情形靈活分析，不需要固定區(qū)域?yàn)閲鴥?nèi)，如果僅包括直接影響，可能起不到應(yīng)有的威懾作用，壟斷行為對于長遠(yuǎn)競爭格局的構(gòu)建不利，所造成的間接損害也應(yīng)受到重視與關(guān)注；針對問題2，筆者認(rèn)為在壟斷協(xié)議中，“相關(guān)市場內(nèi)的銷售額”與“在特定地理區(qū)域內(nèi)的涉案產(chǎn)品或服務(wù)的銷售額”二者在內(nèi)容上有交叉重合之處，具體差別體現(xiàn)在，界定相關(guān)市場需進(jìn)行需求替代性分析，具有緊密替代關(guān)系的產(chǎn)品或服務(wù)原則上屬于同一市場，而“特定地理區(qū)域內(nèi)涉案產(chǎn)品或服務(wù)”可能僅指某種特定的商品或服務(wù)，即使與其它產(chǎn)品或服務(wù)具有緊密替代關(guān)系，也只有這種特定產(chǎn)品或服務(wù)受違法行為影響，換言之，這種情況下的銷售額可能僅為前者相關(guān)市場銷售額中的一部分。如若“特定地理區(qū)域內(nèi)涉案產(chǎn)品或服務(wù)”包含多種產(chǎn)品，且這些產(chǎn)品不具備緊密替代性，則這些產(chǎn)品又分屬不同的相互獨(dú)立的相關(guān)市場，此種情況下若根據(jù)英國和新加坡罰款指南界定銷售額時便又會面臨新的難以解決的困難。故筆者認(rèn)為將“涉案”銷售額解釋為“在特定地理區(qū)域內(nèi)的涉案產(chǎn)品或服務(wù)的銷售額”與違法行為的聯(lián)系更為緊密，定位更為精準(zhǔn)，與我國在執(zhí)法實(shí)踐中的做法基本保持一致。

值得注意的是，濫用市場支配地位案件中可采用“相關(guān)市場內(nèi)的銷售額”的界定方法，違法經(jīng)營者濫用支配力量謀取壟斷利潤，排除限制競爭，支配地位市場本就受侵權(quán)行為影響，因此原則上濫用案件中應(yīng)先以相關(guān)市場銷售額作為罰款的起始金額，再結(jié)合具體情況考慮分析將其他銷售額納入進(jìn)來的必要性。故筆者認(rèn)為“涉案”銷售額在具體實(shí)施中可以界定為：原則上是受侵權(quán)行為（直接或間接）影響的在特定地理區(qū)域內(nèi)銷售特定產(chǎn)品或服務(wù)所產(chǎn)生的銷售額。

注釋：

①吳漢洪,權(quán)金亮.日韓對達(dá)成壟斷協(xié)議行為的處罰規(guī)定及其對中國的啟示[J].中國物價,2015,(3):3-6.

②Bundeskartellamt.Guidelines for the setting of fines in cartel administrative offence proceedings 25 June 2013[DB/OL].[2017-10-30]，Available from http://www.bundeskartellamt.de/DE/Kartellverbot/kartellverbot_node.html.

③Competition Commission of Singapore.CCS Guidelines on the appropriate amount of penalty 2016[DB/OL].[2017-10-30]，Available from https://www.ccs.gov.sg/legislation/ccs-guidelines.

④AM Herron.the Antitrust sentencing guideline: deterring crime by clarifying the volume of commerce muddle.[2017-10-30], Available from http://heinonline.org/HOL/LandingPage?handle=hein.journals/emlj51&div=24&id=&page=.

劉敏（1993-），女，山西保德人，碩士研究生學(xué)歷，浙江理工大學(xué)法政學(xué)院，研究方向：經(jīng)濟(jì)法。

本文系教育部人文社會科學(xué)一般項(xiàng)目"國家競爭政策視角下的行政性壟斷規(guī)制路徑之優(yōu)化"（項(xiàng)目批準(zhǔn)號15YJA820037）的階段性研究成果。