是獨(dú)立于政治之外還是深陷政治泥潭

李丹

美國最高法院向來是個(gè)神秘的地方，在這里，九位“老人”白發(fā)蒼蒼，身披黑色法袍，他們非民選，且“一朝為官，終身任職”。多年來，美國憲法學(xué)者和新聞記者都致力于揭開最高法院的神秘面紗，還司法神殿以平常，給大法官祛魅。前有美國政治學(xué)家戴維·M·奧布萊恩。早在其1986年出版，榮獲“銀槌獎”（Silver Gavel Award）的《風(fēng)暴眼：美國政治中的最高法院》一書中，他就表述了最高法院是一個(gè)政治部門的觀點(diǎn)。后有鮑勃·伍德沃德（Bob Woodward）、斯科特·阿姆斯特朗（Scott Armstrong），以及杰弗里·圖賓。在第一本揭秘最高法院“內(nèi)幕”的著作《最高法院的兄弟們》一書中，新聞記者鮑勃·伍德沃德和斯科特·阿姆斯特朗毫不留情地披露了伯格法院中大法官之間的矛盾以及首席大法官伯格的領(lǐng)導(dǎo)無方。2007年，追隨其前輩的腳步，《紐約客》專欄作家杰弗里·圖賓再次以編年史來給最高法院作傳，講述1980年至2007年間最高法院的故事。《九人：美國最高法院風(fēng)云》一書大獲好評，連登《紐約時(shí)報(bào)》十大暢銷書之榜?！毒湃恕返某晒?，再加上他在《紐約客》雜志長期從事報(bào)道羅伯茨、布雷耶、托馬斯和史蒂文斯等大法官，鼓舞了他再次為最高法院作傳。

2012年，在影響深遠(yuǎn)的奧巴馬“醫(yī)保案”判決三個(gè)月后，杰弗里·圖賓以迅雷不及掩耳之勢出版了《誓言：奧巴馬與最高法院》（以下簡稱《誓言》）。時(shí)隔不到一年，中文版便出版。有趣的是，該書一出版便引起中國法學(xué)界人士的關(guān)注，并在上海引起了一場“法律與政治”的研討，圖賓本人為此專門到上海宣傳其著作。

與奧巴馬總統(tǒng)和首席大法官約翰·羅伯茨一樣，圖賓也是哈佛大學(xué)法學(xué)院的高材生，并擔(dān)任過《哈佛法律評論》的編輯，這樣的學(xué)術(shù)背景使得他能夠更深入地報(bào)道最高法院。

圖賓在《誓言》中想要表述的主題是，最高法院所踐行的美國憲法正是美國政治。“在最高法院所發(fā)生的民主黨與共和黨之爭，與在國會或白宮發(fā)生的沒什么兩樣”。僅時(shí)隔五年，圖賓在《誓言》中表達(dá)了與《九人》不一樣的觀點(diǎn)，對法官和政治的看法發(fā)生了變化。在《九人》中，圖賓對法官和政治的看法還比較溫和。他不贊成一些人認(rèn)為大法官超凡脫俗，不食人間煙火的形象，也不贊成另一些人認(rèn)為大法官是披著“黑袍的政客”。他認(rèn)為政治的確在司法領(lǐng)域起著巨大作用，但并不總是如此，政治總是包裹著法律的外衣，必須以法律的言辭來表達(dá)。但是《誓言》一書中，圖賓卻拋棄了最初的看法，認(rèn)為現(xiàn)在的法院踐行著黨派政治，尤其是2005年上任的首席大法官羅伯茨，他是一位“身穿法袍、代表變革的候選人”。

《誓言》講述了2006至2012年這六年間發(fā)生在最高法院的故事，以奧巴馬總統(tǒng)與羅伯茨為主角，闡明了最高法院里的意識形態(tài)斗爭，回應(yīng)了為什么近幾年最高法院內(nèi)5：4判決意見如此之多的現(xiàn)象，同時(shí)也展示了首席大法官羅伯茨與奧巴馬總統(tǒng)之間的斗爭。

2005年，首席大法官倫奎斯特終老于任上。次年，51歲的羅伯茨接替其職，成為自約翰·馬歇爾以來最年輕的首席大法官。羅伯茨來自芝加哥郊區(qū)的一個(gè)中產(chǎn)階級家庭，曾在聯(lián)邦司法部任職，后重返律師界，被人譽(yù)為“律師中的律師”。他在最高法院出庭39次，贏得了25次。在羅伯茨的提名聽證會上，時(shí)任國會民主黨參議員的奧巴馬，投下了一張反對票，這也是他們暗地斗爭的第一個(gè)回合。2008年，奧巴馬獲選為總統(tǒng)，在接下來的就職宣誓中，奧巴馬與羅伯茨第一次正面交鋒，出現(xiàn)了美國歷史上第一次總統(tǒng)進(jìn)行兩次宣誓的場景?！妒难浴芬粫阋孕臑殚_始，講述了奧巴馬與羅伯茨的分歧。羅伯茨任職時(shí)，受到了最高法院大法官們的喜愛，奧康納大法官忍不住對他的喜愛，盛贊其“除了不是位女性，其他樣樣都很出色”。史蒂文斯大法官贊揚(yáng)其 “條理清晰，擅長說理，是一位技藝超群的出色律師”。

接下來，圖賓定下了本書的基調(diào)，那就是羅伯茨與奧巴馬：“一個(gè)相信改變，另一個(gè)信仰穩(wěn)定性；一個(gè)向前看，另一個(gè)向后看；一個(gè)是真正意義上的夢想家，另一個(gè)在談到法律時(shí)則是保守主義者?！弊屓烁械匠泽@的是，相信改變的激進(jìn)主義者是羅伯茨，保守主義者則是奧巴馬總統(tǒng)。于是，人們會忍不住發(fā)問，民主黨總統(tǒng)奧巴馬怎么會是保守主義者呢？圖賓認(rèn)為：“羅伯茨決心運(yùn)用自己首席大法官的職位來倡導(dǎo)變革……奧巴馬則決心捍衛(wèi)有關(guān)憲法含義的舊有觀點(diǎn)。”在奧巴馬看來，“法院在保護(hù)基本權(quán)利方面是（或者應(yīng)該是）靜止的，他并不打算督促法官和大法官們?nèi)?chuàng)設(shè)新的基本權(quán)利?！笔聦?shí)上，圖賓說奧巴馬相信法院在保護(hù)基本權(quán)利方面是靜止的，似乎有點(diǎn)不太準(zhǔn)確。眾所周知，從其參加總統(tǒng)競選時(shí)，奧巴馬就表示相信同性戀權(quán)利和支持同性戀婚姻，任職總統(tǒng)后，他也一直在這樣做。在涉及軍隊(duì)同性戀問題時(shí)，時(shí)任聯(lián)邦司法部長的埃琳娜·卡根堅(jiān)持認(rèn)為第九巡回法院做出的判決，即支持同性戀者——空軍少校維特的權(quán)利是不合憲的，奧巴馬則承認(rèn)了第九巡回法院判決，不再上訴。

同時(shí)，圖賓也指出，在20世紀(jì)60年代，“民主黨信奉憲法能動主義者，根據(jù)自己的喜好推翻法律，現(xiàn)在則是共和黨在這樣做。”這一觀點(diǎn)也不太恰當(dāng)。近年來，民主黨也促使法院推翻了很多法律，從捍衛(wèi)傳統(tǒng)婚姻的聯(lián)邦法律、到禁止局部分娩墮胎和展示“十誡”的一些州法律。所以很難說民主黨就是司法克制主義者，至少目前來看，不管是民主黨還是共和黨都沒有履行司法克制，他們都希望法院做出有利于自己的判決。

在界定了羅伯茨與奧巴馬不同的憲法觀之后，接下來，通過“聯(lián)合公民案”、“醫(yī)保案”等一系列里程碑案例的細(xì)致剖析，圖賓再次凸顯了他要表達(dá)的主題，即最高法院的政治性，當(dāng)然主要是羅伯茨的司法能動性。圖賓認(rèn)為，“聯(lián)合公民案”界定了羅伯茨法院的公眾形象，如同“布什訴戈?duì)柊浮笔莻惪固胤ㄔ旱臉?biāo)志，兩案都深陷黨派政治的泥沼。

2009年的“聯(lián)合公民案”涉及1989年通過的《麥凱恩—法因戈?duì)柕路ā?，該法禁止企業(yè)和工會在初選前30日，或普選前60日發(fā)布任何涉及候選人的廣告。早在2003年，倫奎斯特法院做出判決，支持了該法的大多數(shù)內(nèi)容，而肯尼迪、斯卡利亞和托馬斯三位大法官則持反對意見。2006年，有關(guān)該法的“聯(lián)合公民案”再次上訴到最高法院。同年6月的投票中，“搖擺大法官”肯尼迪加入了羅伯茨、斯卡利亞、托馬斯、阿利托一方，反對《麥凱恩—法因戈?duì)柕路ā?。按照最高法院的慣例，首席大法官在多數(shù)一方時(shí)，由他指派大法官撰寫法院意見書。最初，羅伯茨把這一案例分配給自己。在多數(shù)意見書的初稿中，一開始他并未明確地表示要推翻《麥凱恩—法因戈?duì)柕路ā?，只是就事論事，認(rèn)為該法不適用于聯(lián)合公民組織，這也是自由派大法官們所希望的。然而，不久肯尼迪發(fā)表了一份協(xié)同意見，認(rèn)為最高法院應(yīng)該再前進(jìn)一步，宣布《麥凱恩—法因戈?duì)柕路ā窡o效。于是，羅伯茨撤回了自己的意見，讓肯尼迪撰寫多數(shù)意見。這一舉動惹怒了蘇特，他在異議中外揚(yáng)了最高法院的家丑，認(rèn)為羅伯茨此舉違背了最高法院的程序，是為了拉攏肯尼迪而達(dá)到自己希望的結(jié)果，又不至于承擔(dān)責(zé)任。為了挽救最高法院的公信力，羅伯茨撤回了“聯(lián)合公民案”，宣布9月份再辯論，這在最高法院的程序中是非常罕見的。

同年9月，蘇特大法官宣布退休，奧巴馬總統(tǒng)得到了第一次任命大法官的機(jī)會，這也是15年來民主黨總統(tǒng)的唯一一次機(jī)會。很快，最高法院歷史上第一位拉美裔女大法官索托馬約爾走馬上任。同時(shí)，最高法院對“聯(lián)合公民案”再辯論。肯尼迪的意見得到了斯卡利亞、托馬斯和阿利托的支持，羅伯茨轉(zhuǎn)而指派肯尼迪撰寫多數(shù)意見書，最終肯尼迪的協(xié)同意見變成了法院意見書，最高法院宣布《麥凱恩—法因戈?duì)柕路ā窡o效。圖賓聲稱：“‘聯(lián)合公民案是共和黨和民主黨的一次斗爭。首席大法官選擇修改資助競選的法律時(shí)，真正的問題等于，他希望多大程度上幫助共和黨。羅伯茨的選擇是：幫它個(gè)大忙。”

事實(shí)上，羅伯茨也是迫于多數(shù)的壓力，而不是遵從自己的意愿，將意見分配給肯尼迪。如果是他本人寫的最初意見，可能得不到多數(shù)的5票。相比起自身的黨派意見，羅伯茨覺得法院的權(quán)威更為重要。當(dāng)然，在自由派看來，這無疑有拉攏肯尼迪之嫌。將這個(gè)任務(wù)交給肯尼迪，羅伯茨不但可以回避這些攻擊，還依然可以得到想要的結(jié)果。“聯(lián)合公民案”后，九十多歲的史蒂文斯大法官決定離開這個(gè)讓他感到陌生的地方。然而，失望的不僅僅是他一個(gè)人。早在2005年離職時(shí)，奧康納大法官就講到，“我所屬的政黨正在損害這個(gè)國家?！眾W康納退休后，保守的阿利托取代了她，保守主義的共和黨大法官第一次在最高法院獲得了穩(wěn)定的5票。

大法官深陷政治泥沼，不僅是在涉及競選基金的“聯(lián)合公民案”中，在2012年的“醫(yī)保案”中也是如此。然而，在“醫(yī)保案”中，羅伯茨卻急流勇退，選擇支持奧巴馬任期內(nèi)的最重要法律——《患者保護(hù)及可負(fù)擔(dān)醫(yī)療法案》（簡稱《醫(yī)保法》），與圖賓一開始所設(shè)定的形象大不相同，不是司法能動主義者，而是做到了司法克制，維護(hù)了最高法院的權(quán)威。

2010年，國會投票通過了奧巴馬任期內(nèi)中最重要的法律——《醫(yī)保法》，對該法爭議最大的一點(diǎn)是其中強(qiáng)制公民購買醫(yī)療保險(xiǎn)的部分（個(gè)人強(qiáng)制令條款）。民主黨人尚未能舉杯歡慶，共和黨人就在地方法院就該法的合憲性提出了質(zhì)疑。2011年11月，最高法院受審“佛羅里達(dá)訴聯(lián)邦衛(wèi)生和公眾服務(wù)部案”（簡稱 “醫(yī)保案”），來審查《醫(yī)保法》。在該案最初的言詞辯論中，羅伯茨認(rèn)為個(gè)人強(qiáng)制令超越了國會商事條款下的權(quán)力范圍，這一點(diǎn)與斯卡利亞、托馬斯、阿利托的看法一致。然而在最終的投票中，羅伯茨卻轉(zhuǎn)而支持整個(gè)《醫(yī)保法》包括個(gè)人強(qiáng)制條款的合憲性。

羅伯茨在“醫(yī)保案”的做法受到了已退休的奧康納大法官的支持和贊揚(yáng)。但是，其臨陣倒戈卻讓共和黨人痛心疾首，使得他們失去了挫敗奧巴馬的一個(gè)重要機(jī)會。那么羅伯茨為什么出現(xiàn)這一轉(zhuǎn)變呢？圖賓指出，在“醫(yī)保案”中，羅伯茨臨陣倒戈，轉(zhuǎn)而支持奧巴馬的醫(yī)改法，不過是為了挽救法院的榮譽(yù)，免于置最高法院于2012年大選的中心。但是，這并不代表羅伯茨開始轉(zhuǎn)向支持民主黨，“即使是在醫(yī)保案之后，羅伯茨依然是實(shí)行共和黨議程方面強(qiáng)有力的倡導(dǎo)者。他依然是一個(gè)身穿法袍的代表變革的候選人?！痹谶@里，圖賓對羅伯茨的指責(zé)如保守的媒體人馬克·李文一樣，大法官是“披著黑袍的激進(jìn)分子”。

圖賓在書中毫不掩飾對奧巴馬的喜愛和對首席大法官羅伯茨的攻擊。在筆者看來，圖賓過分夸大了奧巴馬與羅伯茨憲法觀的分歧。在他的筆下，羅伯茨成了抵制變革，崇尚司法能動的代表，這或許跟圖賓本人的自由主義傾向有關(guān)系。事實(shí)上，奧巴馬和羅伯茨在憲法觀上有很多相似之處。兩人都致力于擺脫黨派的界限，緩和兩黨的分歧，盡管最終都沒能取得成功。羅伯茨也并非圖賓書中描述的那樣，是位憲法激進(jìn)主義者。在初任首席大法官時(shí)，羅伯茨曾勸說他的同事，不要從自身黨派傾向來判決案件，要避免出現(xiàn)過多5：4的案例判決。顯然，在上任第一年，羅伯茨取得了一些成效，大法官們在45%的案件中做出了一致的判決。第二年，該比例就下降到25%，顯然羅伯茨的努力失敗了。

羅伯茨一直將最偉大的首席大法官約翰·馬歇爾視為偶像，希望盡可能維護(hù)最高法院的內(nèi)部團(tuán)結(jié)及權(quán)威。同時(shí)，他也熟悉這一點(diǎn)：約翰·馬歇爾在“馬伯里訴麥迪遜案”中做出了超越黨派的判決，間接地支持了他不喜歡的杰斐遜總統(tǒng)，維護(hù)了最高法院的獨(dú)立和權(quán)威?？紤]到這些，我們再思考羅伯茨在“醫(yī)保案”中的轉(zhuǎn)變，就不足以感到奇怪了。

毫無疑問，大法官的政治立場在司法裁決中起著至關(guān)重要的作用，尤其是在今天深陷黨派政治泥潭的美國。但是，憲法先例的限制，公眾輿論的反應(yīng)，司法裁決的可行性，這些現(xiàn)實(shí)的制約有時(shí)比政治立場更能制約大法官的裁決，羅伯茨在“醫(yī)保案”中的轉(zhuǎn)變就受多種因素影響，而非僅僅出于他自身的政治立場。