論金融市場中法律風(fēng)險的識別與控制

梁松

【摘要】金融市場法律風(fēng)險疊加，內(nèi)涵豐富，類別多樣，結(jié)合英國政府組建的金融法專家小組（Financial Law Panel，簡稱FLP）的分類方法可將金融機構(gòu)可能面臨的法律風(fēng)險分為組織的法律風(fēng)險、法律方法的風(fēng)險和商業(yè)行為法律風(fēng)險等3類共計16個要素。金融市場中這些法律風(fēng)險的來源日益多元化，大致包括公司自身的行為、法律法規(guī)內(nèi)在的缺陷、司法環(huán)境有待優(yōu)化等。針對上述風(fēng)險，應(yīng)加強法律風(fēng)險的識別，并針對決策、業(yè)務(wù)操作中及事后可能存在的法律風(fēng)險進行有效的控制。

【關(guān)鍵詞】金融市場 法律風(fēng)險 識別 控制

【中圖分類號】 F831.5 【文獻標(biāo)識碼】A

【DOI】 10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2017.08.011

法律風(fēng)險的含義

對法律風(fēng)險含義的探討是識別與控制法律風(fēng)險的起點，具有連續(xù)性價值。一般認為，法律風(fēng)險是指由于企業(yè)不懂法律、疏于法律審查或逃避法律監(jiān)管而違反國家法律、法規(guī)或其他規(guī)章導(dǎo)致受到法律制裁的風(fēng)險，以及主觀上不知采取何種恰當(dāng)?shù)姆墒侄螌ψ约旱臋?quán)利或?qū)⒁馐艿慕?jīng)濟損失進行法律救濟所帶來的風(fēng)險。①從法律風(fēng)險發(fā)生的階段來看，法律風(fēng)險包括經(jīng)營決策中的法律風(fēng)險、業(yè)務(wù)操作中的法律風(fēng)險及風(fēng)險發(fā)生后采取救濟措施時所發(fā)生的法律風(fēng)險（訴訟風(fēng)險）。部分學(xué)者在談到法律風(fēng)險時只關(guān)注訴訟風(fēng)險，顯然過于狹隘。

巴塞爾委員會在1994年發(fā)布的《衍生工具風(fēng)險管理指南》中將金融衍生交易的“法律風(fēng)險”界定為衍生交易合同在法律上無法強制執(zhí)行或者文本不正確的風(fēng)險。據(jù)此描述，此種風(fēng)險屬于法律保護范圍之外的合同風(fēng)險，由國家間強制性的差異或者法律不允許使用新的金融交易造成;從公司治理角度，法律風(fēng)險進入到對交易失敗者的法律責(zé)任追究問題，在交易中企業(yè)需要恪守控制市場風(fēng)險準(zhǔn)則，如果管理人員突破公司的內(nèi)部治理機制從而產(chǎn)生損失，那么公司或股東可以通過民事訴訟進行追償。發(fā)生損失后，管理者為避免承擔(dān)責(zé)任或挽回損失，可能觸發(fā)三種不同層次的違法行為：隱瞞公司信息，延遲披露公司損失;虛假陳述，嚴(yán)重可導(dǎo)致刑事責(zé)任;未披露信息時進行公司股票交易形成內(nèi)幕交易。在這三種法律風(fēng)險中，法律風(fēng)險由市場逐步進入公司，嚴(yán)重程度從一般法律風(fēng)險逐步加重到刑事責(zé)任。

英國政府組建的金融法專家小組（Financial Law Panel，簡稱FLP）將影響商業(yè)機構(gòu)的法律風(fēng)險分為三類，即組織的法律風(fēng)險、法律方法的風(fēng)險和商業(yè)行為法律風(fēng)險。其中組織的法律風(fēng)險是指關(guān)于公司資產(chǎn)和財產(chǎn)的維持及公司內(nèi)部事務(wù)的風(fēng)險;法律方法的風(fēng)險是指為保護公司的資產(chǎn)免受他人的權(quán)利主張或為避免向他人支付賠償金所采取的方法不恰當(dāng)、不充分所帶來的風(fēng)險;商業(yè)行為的法律風(fēng)險是指在具體的商業(yè)行為中，公司招致未預(yù)料到的責(zé)任和負債，或比預(yù)料的要嚴(yán)重，或公司的權(quán)利比預(yù)料的要少的風(fēng)險。②

金融市場中法律風(fēng)險的形成原因

在財政部、人民銀行、銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會出臺的一系列創(chuàng)新政策的推動下，混業(yè)經(jīng)營的界限被實質(zhì)性打破，金融綜合經(jīng)營已是大勢所趨，債券市場、衍生品市場及泛資產(chǎn)管理行業(yè)都將深度融合，金融創(chuàng)新走向縱深。③金融市場中法律風(fēng)險的來源日益多元化，難以一一詳述，但總結(jié)起來大致可以歸納為以下三類：一是金融公司自身的行為;二是法律法規(guī)內(nèi)在的缺陷;三是司法環(huán)境有待優(yōu)化。

金融公司自身的行為。著名金融法學(xué)專家Roger McCormick指出，在一個不斷發(fā)掘“新產(chǎn)品”的市場中，錯誤有時不可避免地發(fā)生，因為設(shè)計甚至銷售新產(chǎn)品時需要相當(dāng)程度的法律創(chuàng)造性，所面臨的法律問題異常復(fù)雜，出現(xiàn)新問題在所難免。舉例來說，某金融機構(gòu)在改制轉(zhuǎn)型順利完成走上商業(yè)化發(fā)展之路后，不可避免地會遇到大量的新型業(yè)務(wù)，在這個過程中就可能需要“創(chuàng)造性”地運用法律，由此產(chǎn)生風(fēng)險的可能性就會出現(xiàn)。

事實上，這種情況已經(jīng)存在，前不久發(fā)生的涉及能源資源交易的項目風(fēng)險就反映了子公司在法律風(fēng)險（如債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽署時，債務(wù)人的相關(guān)能源資源開采許可證等還在辦理過程中）等風(fēng)險控制方面存在問題。從另一個角度而言，上述事例反映出分、子公司過分依賴從外部律師那里獲取的法律意見，然而該金融機構(gòu)在商業(yè)化轉(zhuǎn)型之后尚未真正打造出一個適合當(dāng)前業(yè)務(wù)開展的完善法律顧問制度，有些細節(jié)性的問題，如律師參與項目的方式方法、對律師尤其是常年法律顧問如何考評和管理、公司內(nèi)部法律人員與外部律師的工作銜接的方式等，需要出臺更加明確的、更具可操作性的規(guī)范指引。

法律法規(guī)內(nèi)在的缺陷。結(jié)合金融機構(gòu)在業(yè)務(wù)運作過程中所發(fā)現(xiàn)的問題，目前一些法律法規(guī)還存在著規(guī)定不清、缺乏標(biāo)準(zhǔn)、操作困難、不同部門法不協(xié)調(diào)等諸多問題。

第一，不動產(chǎn)登記制度不完備給公司業(yè)務(wù)開展帶來障礙。前不久，某金融機構(gòu)兩家分公司在聯(lián)合收購某信托不良債權(quán)項目辦理抵押登記的過程中，就遇到了當(dāng)?shù)卣块T以“該中心不受理債權(quán)受讓方為兩方的債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，也無法將兩方的債權(quán)抵押登記至一方名下”為由，拒絕辦理抵押登記的情況。從該案例中可以看出，《物權(quán)法》規(guī)定了不動產(chǎn)登記制度，但在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記法尚未出臺，在涉及不動產(chǎn)抵押時，各地不動產(chǎn)登記機構(gòu)主要依靠地方性或行業(yè)性法規(guī)或規(guī)章辦理抵押登記事宜，以至于相同抵押登記事項在不同地方有不同的程序和后果，這種法制不統(tǒng)一的現(xiàn)象造成諸多企業(yè)在開展業(yè)務(wù)時遇到了許多困難和障礙。

第二，程序法配套措施出臺不及時使得一些便民高效的程序救濟措施不能及時得以訴諸實踐。例如，2013年1月1日起實施的《中華人民共和國民事訴訟法》增設(shè)關(guān)于實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件的程序性規(guī)定，然而由于規(guī)定較為籠統(tǒng)，加之最高人民法院遲遲未能出臺配套措施，使得該法實施近四個月，全國尚未有一例該類案件結(jié)案。

第三，法律法規(guī)之間的不協(xié)調(diào)現(xiàn)象較多。僅以擔(dān)保物權(quán)類法律為例，《物權(quán)法》與《擔(dān)保法》及其司法解釋之間存在著一些不協(xié)調(diào)之處，因這些并非本文探討的重點，在此不再詳述。

司法環(huán)境有待優(yōu)化。法律應(yīng)當(dāng)具有確定性、可預(yù)見性等特點，執(zhí)法、司法若嚴(yán)格依照法律、法規(guī)，公民、社會組織等對自身行為是否違法、是否承擔(dān)法律責(zé)任就會有明確的預(yù)知。然而，實踐中很多案件的處理卻并非如此。近期，在一起案件的判決中，法官以其令人瞠目的“司法推理”使A公司在與B公司的債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛中一審敗訴，判令A(yù)公司賠償對方2000余萬元，這份一審法院的判決將應(yīng)承擔(dān)利息損失的范圍錯誤地擴大到了買受人與后手買受人之間轉(zhuǎn)讓價金的利息，使得一個原本只有20多萬交易金額的案件被不當(dāng)?shù)胤糯罅?00倍。

法律風(fēng)險控制機制的完善

從對法律風(fēng)險來源的分析入手，在法律風(fēng)險分類和評級的基礎(chǔ)之上，建構(gòu)完善的法律風(fēng)險控制機制，公司應(yīng)著重考慮以下幾點。

第一，建立決策中法律風(fēng)險的控制機制，做到?jīng)Q策合法。首先，董事會應(yīng)設(shè)首席法律顧問，明確該顧問的職責(zé)、權(quán)限，保障其獨立性和對董事會決議的建議權(quán);其次，賦予法律人員在經(jīng)營決策委員會中的建議權(quán)、表決權(quán)，必要時可考慮法律人員意見一票否決制;第三，進一步明確法律意見書在業(yè)務(wù)評審考量中的權(quán)重，規(guī)范法律意見書的內(nèi)容，建立各個專業(yè)委員會對法律意見的反饋機制。

第二，建立業(yè)務(wù)操作中法律風(fēng)險的控制機制，做到經(jīng)營合法。首先，要進一步完善法律顧問制度。著名金融法學(xué)專家Roger McCormick在研究金融機構(gòu)的風(fēng)險來源時指出，從律師那里獲取法律意見，可能會產(chǎn)生一些問題，這些問題通常出現(xiàn)在以下幾種情形之中：應(yīng)該尋求法律意見時沒有尋求;沒能正確地向律師介紹相關(guān)事實;沒有理解法律意見。Roger McCormick還認為即使在管理最好的金融機構(gòu)，上述情況依然經(jīng)常發(fā)生。結(jié)合該學(xué)者的研究，筆者認為完善法律顧問制度要著力解決公司法務(wù)人員與外部律師之間的信息溝通與交換問題，圍繞這一問題完善律師管理制度，提升法律顧問工作給公司業(yè)務(wù)開展帶來的效益。其次，完善法律盡職調(diào)查制度。目前，部分金融機構(gòu)尚未建立法律人員參與項目全過程的盡職調(diào)查制度，為此，應(yīng)建立法律和相關(guān)業(yè)務(wù)部門之間的聯(lián)絡(luò)聯(lián)系機制，確保法律部門參與項目盡職調(diào)查的有效性和全面性。一般法律盡職調(diào)查應(yīng)涵蓋項目的開發(fā)、投放的前期風(fēng)險以及項目簽約、履約中可能產(chǎn)生的風(fēng)險，對可能遭遇到的突發(fā)事件做出合理的預(yù)測，盡可能降低法律風(fēng)險。第三，強化合同全程管理制度。合同全程管理制度包括合同文本管理、簽約管理、合同備案管理、履約管理和求償管理，某些金融機構(gòu)在前期法律盡職調(diào)查問題、方案所附合同初稿起草問題、合同法律審查問題等三個方面仍然暴露出許多問題，亟待改進。第四，整合內(nèi)、外部法律資源。內(nèi)部法律人員在交易管理中承擔(dān)著更為實際的角色，這在商業(yè)上有一定的好處，但也可能導(dǎo)致責(zé)任的不明晰，尤其是在聘請了外部律師的情況下，對于外部律師提出的建議應(yīng)如何執(zhí)行是必須考慮的問題。一些金融機構(gòu)在業(yè)務(wù)開展時，很多項目在初期并沒有聘請律師或沒有讓所聘請的律師發(fā)揮應(yīng)有的作用，大多數(shù)時候律師發(fā)揮作用都局限在糾紛發(fā)生以后的訴訟階段，這是極其不健康的狀態(tài)，所以應(yīng)當(dāng)考慮建立專門的機構(gòu)管理，整合內(nèi)部、外部法律資源。

第三，進一步完善訴訟案件管理。目前，許多金融機構(gòu)已形成了較完善的被訴案件管理機制，實現(xiàn)了及時掌握案件、及時分析案情、隨時溝通指導(dǎo)、及時解決問題的工作機制。但是，隨著公司商業(yè)化業(yè)務(wù)的不斷推進，很多重組的商業(yè)化業(yè)務(wù)出現(xiàn)逾期不能償還的情況，此時就需要以訴訟或仲裁的方式切實維護公司利益，因此，主動訴訟案件自2012年起有不斷增加的趨勢。面對這種形勢，應(yīng)考慮怎樣進一步完善主訴案件管理制度，全面借鑒被訴案件管理經(jīng)驗，以強化對主訴案件的分析、論證。在此基礎(chǔ)之上，進一步完善訴訟預(yù)案的制定、報送，訴訟目標(biāo)的論證及訴訟全程管理制度。

第四，建立向各級人大、黨政、司法機關(guān)建言獻策的機制。強化與相關(guān)部門的溝通，力促立法、司法、執(zhí)法環(huán)境的進一步優(yōu)化，減少因法律法規(guī)內(nèi)在缺陷或司法、執(zhí)法環(huán)境問題而誘發(fā)的法律風(fēng)險。應(yīng)該說，這是一個涉及金融法律基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的問題，需要黨和國家做出努力，但這并不能構(gòu)成我們“坐享其成”的理由。適時修改《金融資產(chǎn)管理公司條例》并出臺《金融控股公司法》應(yīng)成為一個定位高遠、立意深刻的重大選擇。法律法規(guī)得到完善，執(zhí)法、司法環(huán)境進一步提升，企業(yè)面臨的法治環(huán)境進一步優(yōu)化，國家金融事業(yè)才能得到更加長足的發(fā)展。

注釋

高曉燕：《金融風(fēng)險管理》，北京：清華大學(xué)出版社，2012年，第208頁。

FLP， Legal Risk Assessment， July 2001， http：//www.fmlc.org.

丁玉萍：《AMC功能再造 變“不良資產(chǎn)處置公司”為真正的“資產(chǎn)管理公司”——專訪全國人大代表、某金融機構(gòu)董事長》，《21世紀(jì)經(jīng)濟報道》，2013年3月14日。

責(zé) 編∕戴雨潔