“職業(yè)打假人”存在的利弊及規(guī)制建議

陳良+吳海珍+夏童芯+張河忠+胡晶晶

關鍵詞：職業(yè)打假人、利弊、消費者權益保護法、知假買假。

本文系2016年浙江省大學生科技創(chuàng)新活動計劃暨新苗人才計劃《“職業(yè)打假人”存在的利弊及規(guī)制建議--以對嘉興地區(qū)的實證分析為基礎》的研究成果。項目編號：2016R4210014

1 引言

《消費者權益保護法》以及其他一系列相關法律法規(guī)的實施，使得在購買行為中處于一定劣勢的消費者在維權過程中有法可依，獲得了法律保障，同時也孕育出了一批知假買假，進行高額索賠，以此為生的“職業(yè)打假人”。一方面，“職業(yè)打假人”的出現(xiàn)的確給消費市場帶來了較大的沖擊，使一部分不法商家聞風喪膽，為市場潔凈作出了一定的貢獻，對遏制市場制假售假行為起到了一定作用；另一方面，“職業(yè)打假人”的動機不純，他們的打假行為主要目的是為了賺錢，迫使制假售假者“花錢消災”，使得某些不法廠商“選擇性”地對待消費維權行為，甚至出現(xiàn)制假售假更嚴重、更隱秘的情況，使得監(jiān)管難度和普通消費者維權難度増大。由于消費市場涉及面廣，存在多樣性、多面性和復雜性，因此，本課題旨在以嘉興地區(qū)“職業(yè)打假人”出現(xiàn)的消保糾紛為例，分析“職業(yè)打假人”在消費市場和維權監(jiān)管中存在的利與弊，并探究如何在實務依法對其進行規(guī)制。

2 職業(yè)打假人的定義、其存在的利弊

2.1 對職業(yè)打假人的定義

“職業(yè)打假人”是一個富有中國特色的概念，在長期以來打假的過程中，一隊人馬異軍突起，他們出沒于大小超市商場，以敏銳的目光搜索產(chǎn)品的各種問題，在專業(yè)化地保全證據(jù)后，隨即以《消費者權益保護法》的雙倍賠償及《食品安全法的十倍》的十倍賠償?shù)认嚓P法律法規(guī)為依據(jù)提出索賠，有時也伴隨著向政府部門要求信息公開、進行舉報投訴等其他活動。他們就是“職業(yè)打假人”。

職業(yè)打假人的共同特點是，以打假為職業(yè)，利用《消法》第49條雙倍賠償?shù)囊?guī)定，知假買假然后索賠，從中牟利。職業(yè)打假從一出現(xiàn)就備受全社會關注，經(jīng)歷了從一片盛贊到毀譽參半的轉(zhuǎn)變。到目前為止，其打假維權仍處于法律邊緣。爭論的核心就是職業(yè)打假者是不是消費者。

2.2 職業(yè)打假人存在的利處和弊處

2.2.1 利處

1.彌補維權主體的空缺

如果說普通消費者法律維權意識不足，這并不是很靠譜。因為買到問題商品，大多數(shù)消費者都會選擇忍氣吞聲，一個是因為取證難，畢竟誰買東西也不是抱著偵探的心態(tài)，那樣多累；另一個原因是維權成本高，為了一次消費行為，反而費時費力，得不償失，沒必要，而職業(yè)打假人的出現(xiàn)很好的解決了這個問題。

2.凈化、監(jiān)督市場

職業(yè)打假人的確有助于促進市場經(jīng)濟，規(guī)范商家守法經(jīng)營。他們對于我國產(chǎn)品質(zhì)量、消費領域的立法、執(zhí)法也確實有起到彌足珍貴的完善作用。只有人監(jiān)督，我們才能放心安心的使用市場上的商品。職業(yè)打假人，在法律框架內(nèi)活動的，行使法律賦予他們的權利，職業(yè)打假這項活動在一定程度上是有利于凈化市場的。

2.2.2 弊處

（1）與立法宗旨不符?！断ā肥潜Ｗo消費者，偏向消費者的法律?！奥殬I(yè)投訴舉報人”與正常的消費者相比，消費并不是其目的，借消費而索賠，進而謀取暴利才是其目的。

（2）與行政管理目標不符。政府各部門是通過行政管理，預防和查處危害消費者權益的現(xiàn)象，從而達到凈化市場。而職業(yè)投訴舉報人真正打擊假冒偽劣商品和經(jīng)營者欺詐行為的作用很小，一旦和經(jīng)營者協(xié)商成功，馬上撤訴并寫下不追究責任云云的承諾。

（3）與社會核心價值觀不符。社會主義核心價值觀中在社會導面和個人層面上分別公正、法治、誠信、友善提法。職業(yè)投訴舉報人，只盯宣傳瑕疵、不重質(zhì)量安全；只求經(jīng)濟利益、不重打假效果，干擾了企業(yè)正常經(jīng)營和市場的健康發(fā)展。新聞里常出現(xiàn)職業(yè)打假者不是通過法律訴訟程序維權，而是選擇鬧事甚至敲詐勒索企業(yè)，面對職業(yè)索賠和高額罰金等多重威逼、勒迫和挾制，許多企業(yè)不堪其擾，有的甚至以“關門停業(yè)”退出市場。嘉興就發(fā)生過好幾起職業(yè)投訴舉報人與麗水藉小超市經(jīng)營業(yè)主的糾紛，在G20峰會前險惡些釀成社會事件。

（4）與行政效率不符。不可否認，相關執(zhí)法監(jiān)管機構的有受理投訴舉報、保護消費者權益的法定職責，但是由于職業(yè)打假主體、手段、目的等不規(guī)范，缺乏監(jiān)管，造成打假集團化、手段違法化（敲詐勒索、故意擴大影響借而謀取更多非法利益）等現(xiàn)象日趨嚴重，企業(yè)與職業(yè)投訴舉報人，的沖突不斷升級，相關職業(yè)投訴舉報行為擠占和虛耗了行政執(zhí)法資源，如山東濱州的職業(yè)投訴舉報人趙春賢僅一人2016年就向我市提起了120個行政復議，使得我們疲于應付，導致有限的行政力量無法正常投入消費維權，真正需要幫助的消費者得不到及時救濟。據(jù)基層反應，現(xiàn)在食品安全、特種設備、職業(yè)投訴舉報已經(jīng)成了市場監(jiān)管所的主要工作，如果前二者關系百姓生命安全，那后者就是職業(yè)投訴舉報人為一已私利強加給執(zhí)法部門的工作量。

3 嘉興職業(yè)投訴舉報發(fā)展趨勢

近年來，《食品安全法》、《消費者權益保護法》等法律的實施，在動員社會共治、維護公平競爭、改善消費環(huán)境等方面起到了決定性的作用。然而，這些法律中確立并強化的一些懲罰性賠償制度，卻被不少職業(yè)打假和索賠人利用，借助投訴舉報、訴訟等方式，從中獲利。特別是最高法《關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》發(fā)布及《廣告法》關于修改實施以來，職業(yè)投訴舉報呈爆發(fā)式增長，據(jù)統(tǒng)計，2016年至11月底，全市共發(fā)生職業(yè)投訴舉報4328起，將近占了總投訴舉報的三分之一，比去年同期增長140%。

3.1 職業(yè)投訴舉報發(fā)展趨勢

筆者對上述職業(yè)舉報案例進行粗淺分析，在嘉興活動的職業(yè)索賠人的投訴舉報行為主要有6個特點。

1、組織群體化。從職業(yè)賠人的組織來看，以老鄉(xiāng)為紐帶，群體性、抱團性趨勢比較明顯，各個群體組織緊密寬松程度不一，群體內(nèi)部、群體之間既有協(xié)作又有分工。群體內(nèi)有人負責購買、有人負責索賠、有人負責向行政投訴等等，各個群體之間還會互通信息，哪個地方索賠率高，就會蜂踴而至，提供信息的群體能拿索賠成功額的提成。目前在嘉興比較活躍的有廣西玉林群體、山東嘉祥群體、江蘇睢寧群體、湖南邵陽群體、山東濱州群體。

2、目的唯利化。即求償索利目的明顯，主要針對極限宣傳用語、宣傳與實際不符提出“退一賠三”；食品標簽不符合《預包裝食品營養(yǎng)標簽通則》為由提出“十倍賠償”，索賠方式往往以 “短平快”、“低投入、高回報”為主， 從價值較高的食品、保健品為主，向價值較低的普通商品、超市家常食品轉(zhuǎn)變，同一品種商品按數(shù)量分別開具小票，一人索賠成功后，換個人又向同一店索賠。索賠人往往與經(jīng)營者“私了”得利后馬上撤訴，在今年“3·15”央視轉(zhuǎn)辦的87件職業(yè)索賠訴求中，基本上都是以自行和解、撤訴的方式終止調(diào)解。

3、操作模式化。職業(yè)投訴舉報整個索賠方式可概括為一買、二訴求、三復議、四訴訟，先民事、后行政、再司法。每一起投訴舉報都向多地多部門多渠道投訴：貨物發(fā)送地、網(wǎng)購平臺、賣家所在地；國家局、省局、市局、縣局；省長信箱、市長信箱、人大；無處不投、無孔不鉆，多管齊下，確保獲利。

4、渠道網(wǎng)絡化。嘉興發(fā)達的互聯(lián)網(wǎng)+政務服務，因其全天候可受理、操作簡單、成本低廉，逐漸成了職業(yè)投訴舉報人的主要投訴方式，今年4328起職業(yè)投訴舉報，在嘉興工商外網(wǎng)、公共信箱、消保委網(wǎng)站受理的就有1400多件，另外省工商局和省食藥局轉(zhuǎn)辦的案件也有大部分是通過網(wǎng)絡途徑投訴舉報的。日益興盛的網(wǎng)購市場也成了職業(yè)投訴舉報人的新寵，特別是新《廣告法》實施以來，加大了對極限用語的處罰力度，提高了廣告違法成本，“找茬”成本低、易“入門”，此幾乎成了索賠人的首選。據(jù)統(tǒng)計，今年共有3211件職業(yè)投訴舉報是“告”網(wǎng)店網(wǎng)商的，占所有職業(yè)舉報投訴的74%多?；ヂ?lián)網(wǎng)成為了職業(yè)投訴舉報人寄生牟利的“主戰(zhàn)場”。

5、訴求多樣化。從投訴舉報人所提的要求看，除了常見的有法可依的對違法經(jīng)營者立案查處、給予舉報人獎勵；責令退貨；要求給予懲罰性賠償之外，還有許多合法性合理性存疑的訴求，比如：（1）、要求貴局案件辦結(jié)后，決定書復印件告知舉報人；依照《企業(yè)信息公示暫行條例》將處罰結(jié)果在省級信息網(wǎng)公示，并將網(wǎng)址鏈接告知答復舉報人；（2）、實行便民原則，只同意電話溝通調(diào)解，不接受當面調(diào)解。

6、行為低級化。如果說一開始，從事職業(yè)投訴舉報的是一群精通法律程序、通曉商品知識的、行為合乎社會規(guī)范的“啄木鳥”，那現(xiàn)在這群則異化為不懂法律規(guī)定、行為囂張無賴、只知粘貼復制投訴的“逐利蟲。山東濱州群體在每一個投訴舉報信前必寫上這么一段 “不作為必復議、不依法必訴訟、不管不問卸責任必追究到底”，對我們進行赤裸裸的“警告”；有的則不管自己的訴求合不合法，如得不到支持，立即威脅要找領導反應、找“小新說事”、“1818黃金眼”曝光；有的采取耍無賴、纏訪纏訴、裝癡裝病手法；更有甚者，買了商品進行掉包索賠，基行為已涉嫌敲詐勒索。

3.2 職業(yè)投訴舉報的應對策略

處理職業(yè)投訴舉報應該本著“善待、慎待、不遷就、不縱容、依法辦事、首重程序、次重實體”的工作原則，在容易出現(xiàn)問題的投訴、舉報、信息公開三個環(huán)節(jié)做好以下幾方面的內(nèi)容：

3.2.1 關于投訴事項

投訴舉報人與經(jīng)營者發(fā)生消費者權益爭議向市場監(jiān)管部門投訴的，應依照《消費者權益保護法》、《工商行政管理部門處理消費者投訴辦法》、《侵害消費者權益行為處罰辦法》等規(guī)定進行處理。

（1）有權處理機關：消費者投訴由經(jīng)營者所在地或者經(jīng)營行為發(fā)生地的縣（市）、區(qū)市場監(jiān)管部門管轄。消費者因網(wǎng)絡交易發(fā)生消費者權益爭議的，可以向經(jīng)營者所在地市場監(jiān)管部門投訴，也可以向第三方交易平臺所在地市場監(jiān)管部門投訴。

（2）辦理期限：市場監(jiān)管部門應當自收到消費者投訴之日起七個工作日內(nèi)予以處理并告知投訴人。符合規(guī)定的投訴予以受理并告知投訴人；不予受理的也應當告知投訴人不予受理的理由。

（3）無充分理由不予受理的建議先受理。并不是受理之后就要滿足投訴舉報人的訴求。受理后，當事人同意調(diào)解的應當在受理之日起六十日內(nèi)組織調(diào)解并終結(jié)調(diào)解，同時制作調(diào)解書；當事人存在拒絕調(diào)解等情形的，作出終止調(diào)解的決定。

3.2.2 關于舉報事項

投訴舉報人舉報經(jīng)營者存在涉嫌違法行為的，應當依據(jù)《行政處罰法》、《中華人民共和國食品安全法》、《工商行政管理機關行政處罰程序規(guī)定》、《食品藥品投訴舉報管理辦法》、《浙江省工商行政管理局關于工商行政處罰程序的補充規(guī)定》等規(guī)定進行處理。

（1）有權處理機關：不同行政級別市場監(jiān)管部門依職權管轄本轄區(qū)內(nèi)發(fā)生的案件。發(fā)現(xiàn)所查處的案件不屬于自己管轄時，應當將案件移送有管轄權的市場監(jiān)管部門。注意，移送的同時應將移送情況書面告知具名的投訴舉報人。

（2）辦理期限：原工商職能案件應當自收到投訴舉報之日起七個工作日內(nèi)予以核查，并決定是否立案；特殊情況下，可以延長至十五個工作日內(nèi)決定是否立案。決定不予立案的，應將結(jié)果告知具名的投訴舉報人；決定立案的，一般應自立案之日起九十日內(nèi)作出處理決定，并在作出處理決定后及時告知投訴舉報人。原食藥職能案件應于收到5日內(nèi)作出是否受理的決定，不予受理的，自作出不予受理決定之日起15日內(nèi)將不予受理的決定和理由告之投訴舉報人，投訴舉報承辦部門應當自投訴舉報受理之日起60日內(nèi)向投訴舉報人反饋辦理結(jié)果，情況復雜的，可延長辦理，并告知投訴舉報人正在辦理，辦結(jié)后應當告知辦理結(jié)果。注意不屬于本部門職責的食品案件，應當在3個工作日書面移交有權有權處理部門并告之投訴舉報人。

（3）無充分理由不予立案的建議先立案。接到舉報線索后應進行核查。在核查階段，如果發(fā)現(xiàn)有違法嫌疑則立案，經(jīng)立案調(diào)查后再做出處理的決定；經(jīng)核查確定違法事實不成立的也應作出不予立案的決定，而不是告知調(diào)查取證的具體情況。正確理解好并依據(jù)程序規(guī)定適用不予立案、不予處罰、銷案等情形。

3.2.3 關于申請政府信息公開事項

公民申請信息公開的，市場監(jiān)管部門應按照《政府信息公開條例》、2008年《國務院辦公廳關于施行 <中華人民共和國政府信息公開條例>若干問題的意見》、2010年《國務院辦公廳關于做好政府信息依申請公開工作的意見》等規(guī)定來處理。

（1）答復期限：收到政府信息公開申請，能夠當場答復的應當當場予以答復。不能當場答復的，應當自收到申請之日起15個工作日內(nèi)予以答復，可延長的期限最長不得超過15個工作日。申請公開的政府信息涉及第三方權益的，征求第三方意見所需時間不計算在前述期限內(nèi)。

（2）依申請公開范圍：公民、法人或者其他組織可以根據(jù)自身生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要，向有關部門申請獲取相關政府信息。但對申請人申請公開與本人生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要無關的政府信息，可以不予提供；對申請人申請的政府信息，如公開可能危及國家安全、公共安全、經(jīng)濟安全和社會穩(wěn)定，按規(guī)定不予提供，可告知申請人不屬于政府信息公開的范圍；行政機關在日常工作中制作或者獲取的內(nèi)部管理信息以及處于討論、研究或者審查中的過程性信息，一般也不屬于《條例》所指的應公開的政府信息；申請公開的政府信息涉及商業(yè)秘密、個人隱私，公開后可能損害第三方合法權益的，應當書面征求第三方的意見；第三方不同意公開的，不得公開。

（3）處理方式：屬于公開范圍的，應當告知申請人獲取該政府信息的方式和途徑；屬于不予公開范圍的，應當告知申請人并說明理由；依法不屬于本機關公開或者該政府信息不存在的，應當告知申請人，對能夠確定該政府信息的公開機關的，應當告知申請人該行政機關的名稱、聯(lián)系方式；申請內(nèi)容不明確的，應當告知申請人作出更改、補充。

（4）提供方式：依申請公開政府信息，應當按照申請人要求的形式予以提供；無法按照申請人要求的形式提供的，可以通過安排申請人查閱相關資料、提供復制件或者其他適當形式提供。