建設(shè)工程法律疑難問題專題實務(wù)

王珊

摘要：法律風(fēng)險在項目建設(shè)中普遍存在，法律、規(guī)章制度及各項政策都可能對工程建設(shè)帶來嚴(yán)重影響。本文簡要介紹了招投標(biāo)、工程質(zhì)量、工程安全等方面的法律風(fēng)險，分析了防范法律風(fēng)險的必要性，僅供參考。

關(guān)鍵詞：建設(shè)工程；法律制度；法律風(fēng)險；防范措施

一、建設(shè)工程法律疑難問題

（一）招標(biāo)投標(biāo)階段

1）依法必須進(jìn)行招標(biāo)而未進(jìn)行招標(biāo)、通過肢解發(fā)包等方式規(guī)避招標(biāo)的行為；2）在進(jìn)行招標(biāo)時，違反公平競爭原則，通過設(shè)立排斥性條款及其他不合理的規(guī)定等行為，對投標(biāo)人進(jìn)行限制；3）招標(biāo)人與中標(biāo)人在簽訂了符合招投標(biāo)文件的“陽合同”后，又私下簽訂了背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的“陰合同”，這種情況下，受法律保護(hù)的是“陽合同”而非“陰合同”，故而面臨著極大的法律風(fēng)險；4）招標(biāo)人與投標(biāo)人惡意串通，行賄受賄或以其他方式謀取中標(biāo)，損害他人利益，或投標(biāo)人之間相互串通投標(biāo)的行為；5）投標(biāo)人不具備相應(yīng)資質(zhì)，弄虛作假，借用他人資質(zhì)進(jìn)行投標(biāo)，以合法形式掩蓋其非法目的；6）投標(biāo)人在中標(biāo)后拒不履行訂立合同的義務(wù)。以上這些行為不僅違背了招標(biāo)投標(biāo)活動的目的與基本原則，還會損害其他人的合法權(quán)益，相關(guān)責(zé)任人更是要承擔(dān)嚴(yán)重的違法。

（二）與工程質(zhì)量有關(guān)的法律風(fēng)險

1）建設(shè)單位在未取得施工許可證或開工報告的情況下，擅自開工；2）勘察單位提供的資料不真實、不準(zhǔn)確或設(shè)計單位提供的圖紙存在缺陷、漏洞，導(dǎo)致質(zhì)量問題；3）施工單位不按工程設(shè)計圖紙或施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的要求進(jìn)行施工，偷工減料，使用不合格的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備，造成工程質(zhì)量不符合規(guī)定要求；4）承包單位將工程非法轉(zhuǎn)包或違法分包，導(dǎo)致工程各主體之間的關(guān)系變得更加錯綜復(fù)雜，對工程質(zhì)量造成嚴(yán)重威脅等。

（三）與工程安全有關(guān)的法律風(fēng)險

與工程安全相關(guān)的法律制度主要有《安全生產(chǎn)法》《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》《安全生產(chǎn)許可證條例》等。常見的違反工程安全法律相關(guān)規(guī)定的情況有：1）施工企業(yè)安全意識淡薄，采用不合理的施工方案或違反法律法規(guī)、技術(shù)規(guī)范及強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行施工。對一些危險性較大的工程，如深基坑等，所編制的專項施工方案存在缺陷；2）在發(fā)生生產(chǎn)安全施工后，事故責(zé)任單位為逃避責(zé)任隱瞞不報或故意破壞關(guān)鍵性證據(jù)；3）安全生產(chǎn)管理人員未進(jìn)行有效監(jiān)管，發(fā)現(xiàn)安全隱患后未及時報告、要求整改等。

二、建設(shè)工程合同法律風(fēng)險防范措施

（一）招標(biāo)階段

1.項目核準(zhǔn)風(fēng)險。在招標(biāo)階段，常常發(fā)生項目還未完全定奪就匆忙進(jìn)行招標(biāo)的行為，若由于突發(fā)情況而未通過核準(zhǔn)，項目會被叫停與懲處，會對招標(biāo)方構(gòu)成嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失，且招標(biāo)方需要承擔(dān)項目未通過核準(zhǔn)就招標(biāo)的法律責(zé)任。

防范：招標(biāo)工作必須在項目完全敲定、獲得相關(guān)部門審核與批準(zhǔn)的通知才可實施。

2.低價中標(biāo)風(fēng)險。招標(biāo)時，承包者將投資預(yù)算單價表中定額的參數(shù)進(jìn)行降低操作，以低于項目成本的價格在諸多企業(yè)中勝出。但是，在中標(biāo)后，開展施工時，承包者會使用各種借口來調(diào)整差價。

防范：為降低此類風(fēng)險的發(fā)生，應(yīng)注重對招投標(biāo)進(jìn)行全過程的監(jiān)督與管理，嚴(yán)格遵守國家的法律法規(guī)來開展招標(biāo)工作，這樣能大大降低低價中標(biāo)的發(fā)生概率。

（二）合同簽訂階段

1.文本風(fēng)險。建設(shè)工程合同中所涉及的內(nèi)容較多，一些企業(yè)為了方便，常常自擬合同，此類合同的文本很難對當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)進(jìn)行全面的規(guī)范，極易出現(xiàn)語言漏洞。詞語、句式使用不規(guī)范、不嚴(yán)謹(jǐn)，極易產(chǎn)生誤解或歧義，致使合同內(nèi)容存在爭議，存在一定的潛在風(fēng)險。

防范：為保證合同的規(guī)范性與嚴(yán)謹(jǐn)性，建議使用國家的示范性文本，當(dāng)前，以GF-1999-0201《建設(shè)工程施工合同》的文本格式為主。

2.價格風(fēng)險。對于工程項目而言，其最為關(guān)注的當(dāng)屬價格問題。在工程合同之中，合同計價的方式不計其數(shù)，其中，以固定價格、可調(diào)價格、成本加酬金三種計價方式為主。防范：為避免發(fā)生由于價格問題而引發(fā)的法律糾紛，在制定合同時，條款的設(shè)定需要立足于項目的具體情況，對價格波動、合同變更等的成因予以預(yù)測，及時將索賠、調(diào)整與變更等考慮到條款設(shè)計之中。

（三）合同履行階段

1.分包風(fēng)險。合同生效后，若出現(xiàn)違法分包、違法轉(zhuǎn)包行為，分包與轉(zhuǎn)包的合同是無效的，不受法律保護(hù)。防范：在合同中明確規(guī)定，要求承包者禁止對工程進(jìn)行轉(zhuǎn)包。如需進(jìn)行分包，必須要征得發(fā)包者的同意或合同中明確規(guī)定，才可產(chǎn)生分包行為。此外，接受分包的一方必須要高資質(zhì)，且禁止發(fā)生二次分包行為。

2.索賠風(fēng)險。在建設(shè)工程合同履行中，一旦出現(xiàn)糾紛，常常發(fā)生索賠行為，部分人員想借此謀取利益，勢必會產(chǎn)生索賠上的風(fēng)險。索賠時，常常表現(xiàn)在兩個方面，一個為已經(jīng)被確認(rèn)，能將其視為工程結(jié)算的重要依據(jù)；另一個則沒有被確認(rèn)的部分，需要在訴訟的條件下，讓法院或一些司法鑒定單位來進(jìn)行確認(rèn)。

防范：索賠行為的產(chǎn)生，需要足夠的證據(jù)予以支撐，若想保證索賠的規(guī)范性，降低索賠風(fēng)險，前期必須收集足夠的證據(jù)，證據(jù)的形式很多，主要為：投標(biāo)書、來往的信件、合同文件、設(shè)計方案與圖紙、現(xiàn)場記錄、項目照片、工程驗收單據(jù)等等。這些信息都可作為索賠的證據(jù)，一旦發(fā)生糾紛，必須出具足夠的證據(jù)來證實，該索賠才能成立。

三、結(jié)束語

綜上所述，建設(shè)工程合同中所涉及的內(nèi)容較多，且整個合同都非常敏感，一旦出現(xiàn)問題，就會引發(fā)法律糾紛，會對企業(yè)構(gòu)成一定的威脅。為應(yīng)對此項問題，應(yīng)對建設(shè)工程合同法律風(fēng)險進(jìn)行從容應(yīng)對，提前構(gòu)建風(fēng)險評估機(jī)制，并制定相關(guān)的預(yù)警機(jī)制，以實現(xiàn)對法律風(fēng)險的有效防范與控制，以保護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益不受侵犯，是工程合同管理的一項重要工作。

參考文獻(xiàn)：

[1]潘軍鋒.建設(shè)工程施工合同案件審判疑難問題研究[J].法律適用，2014，07：65-73.

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