公司交叉持股監(jiān)管模式比較研究

蔣艷婕　徐金海

摘 要：交叉持股作為一種資本運(yùn)作和企業(yè)聯(lián)合的方式，在發(fā)展過(guò)程中不僅展示了其突出的優(yōu)越性，也衍生了不能忽視的消極影響。為了興利除弊，各國(guó)法律紛紛予以監(jiān)管。由于各國(guó)在政治、經(jīng)濟(jì)、文化等諸多方面的差異，使得它們對(duì)于交叉持股的監(jiān)管大相徑庭。我國(guó)現(xiàn)行的《公司法》尚未設(shè)置直接規(guī)范交叉持股的有關(guān)制度。本文旨在借鑒國(guó)外立法及立足本國(guó)國(guó)情的基礎(chǔ)上，探討構(gòu)建一套能夠引導(dǎo)交叉持股健康發(fā)展的法律制度。

關(guān) 鍵 詞：交叉持股；監(jiān)管模式；比較研究

中圖分類(lèi)號(hào)：D922.291.91 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1007-8207（2014）03-0106-06

收稿日期：2013-11-01

作者簡(jiǎn)介：蔣艷婕（1989—），女，江蘇鎮(zhèn)江人，河海大學(xué)民商法研究生；徐金海（1978—），男，安徽望江人，河海大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，研究方向?yàn)榻?jīng)濟(jì)法、民商法。

一、交叉持股的溢出效應(yīng)分析：監(jiān)管正當(dāng)性的生成

（一）交叉持股的法律界定

交叉持股，又稱(chēng)相互持股或者公司相互轉(zhuǎn)投資。對(duì)此，學(xué)者們的認(rèn)識(shí)大致相同，如“交叉持股是指企業(yè)法人互相進(jìn)行投資，互相成為對(duì)方的投資人而持有對(duì)方股權(quán)”，或“交叉持股是指一公司與他公司之間通過(guò)相互投資，相互持有對(duì)方一定比例的股份，相互成為對(duì)方股東，進(jìn)而形成一種相互支持、相互抵制的公司聯(lián)合形式”。在立法層面上，《德國(guó)股份公司法》直接界定了交叉持股的定義，該法第19條規(guī)定：“相互參與的企業(yè)是指住所在國(guó)內(nèi)、法律形式為資合公司，因其中任何一個(gè)企業(yè)都擁有另外一個(gè)企業(yè)25%以上股份而形成的關(guān)聯(lián)企業(yè)?！备鶕?jù)交叉持股的公司之間是否具有母子關(guān)系，可以將交叉持股劃分為母子公司間的交叉持股與非母子公司間的交叉持股。這種劃分方式在公司法上具有重要意義，也是許多大陸法系國(guó)家的劃分標(biāo)準(zhǔn)。

公司選擇交叉持股的動(dòng)因主要有兩個(gè)，一個(gè)是獲利，一個(gè)是獲得支配權(quán)。在這里，獲利不僅指通過(guò)證券市場(chǎng)上的操作來(lái)獲取財(cái)務(wù)利益，還包括通過(guò)交叉持股以實(shí)現(xiàn)企業(yè)聯(lián)合，形成規(guī)模經(jīng)濟(jì)，獲取經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)。取得支配權(quán)就是指經(jīng)營(yíng)者可以運(yùn)用交叉持股有效地抵制惡意收購(gòu)并且穩(wěn)定公司的經(jīng)營(yíng)權(quán)。在我國(guó)，由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的特殊性，交叉持股曾作為深化國(guó)有企業(yè)改革的重要措施。①

（二）交叉持股的溢出效應(yīng)

一般認(rèn)為，公司間適度的交叉持股可以加強(qiáng)企業(yè)合作，發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟(jì)，實(shí)現(xiàn)企業(yè)的戰(zhàn)略目標(biāo)，但同時(shí)交叉持股的溢出效應(yīng)也需要倍加得到重視。本文將從三個(gè)方面分析交叉持股的溢出效應(yīng)，進(jìn)而探討交叉持股監(jiān)管的正當(dāng)性。

首先，交叉持股構(gòu)成了對(duì)公司資本制度的沖擊。交叉持股通常是同一資金在不同企業(yè)間的循環(huán)流通，每流動(dòng)一次就使雙方的資本在賬目上有同等額度的增加。公司之間相互投資表面上資本增加了，甚至是以幾何倍數(shù)擴(kuò)大了，但是實(shí)有資本卻未有增加甚至?xí)p少。這種資本重疊現(xiàn)象只是在賬面上提高了公司的資本規(guī)模，如果將這些公司視為一個(gè)經(jīng)濟(jì)體，那么就會(huì)出現(xiàn)一個(gè)相當(dāng)于交叉持股合計(jì)部分的空缺。當(dāng)空缺的數(shù)量無(wú)限擴(kuò)大，就會(huì)產(chǎn)生資本空洞化的問(wèn)題，這顯然違反了公司的資本制度。

其次，交叉持股構(gòu)成了對(duì)公司治理結(jié)構(gòu)的沖擊。從公司內(nèi)部控制機(jī)制來(lái)看，一方面，公司可以利用交叉持股產(chǎn)生的虛增資本稀釋原有股東的股份，弱化他們?cè)诠局械牡匚缓陀绊懥?；另一方面，基于交叉持股的股?quán)結(jié)構(gòu)，公司管理者代表公司在對(duì)方股東會(huì)上行使表決權(quán)時(shí)，容易產(chǎn)生雙方相互支持的情形。如此，管理者就可以通過(guò)交叉持股擺脫股東會(huì)的監(jiān)督，確保自己在公司的地位。從公司外部控制機(jī)制來(lái)看，交叉持股也會(huì)導(dǎo)致外部市場(chǎng)對(duì)公司治理壓力的失效。在交叉持股的情況下，公司基于戰(zhàn)略目的的考慮一般不會(huì)輕易轉(zhuǎn)讓對(duì)方的股份，從而可以抵制正常的市場(chǎng)收購(gòu)，保住管理者在公司的地位，但是市場(chǎng)所具有的轉(zhuǎn)移公司控制權(quán)的功能就難以發(fā)揮，對(duì)效率低下、不負(fù)責(zé)任的管理者，公司的外部控制機(jī)制也就失去了作用。

再次，交叉持股對(duì)市場(chǎng)交易秩序的沖擊。交叉持股的公司基于相互持有對(duì)方股份的基礎(chǔ)，其聯(lián)系顯然較其他公司更為密切。當(dāng)這些公司一旦成為交易對(duì)象，容易產(chǎn)生不公平的關(guān)聯(lián)交易。李重?zé)樥J(rèn)為，“關(guān)聯(lián)企業(yè)利用控制或協(xié)調(diào)合作關(guān)系歪曲所得以規(guī)避稅賦的傾向亦在增加，如采用擴(kuò)大成本、轉(zhuǎn)移支付、交換攤銷(xiāo)費(fèi)用等方式逃避稅賦。”再者，交叉持股容易滋生壟斷。交叉持股縱然可以加強(qiáng)企業(yè)聯(lián)合，但企業(yè)聯(lián)合走向極端便是壟斷。企業(yè)利用交叉持股進(jìn)行集團(tuán)內(nèi)部交易，操縱市場(chǎng)價(jià)格或產(chǎn)量，導(dǎo)致特定市場(chǎng)的開(kāi)放程度和競(jìng)爭(zhēng)程度越來(lái)越小，最終產(chǎn)生壟斷。

（三）對(duì)交叉持股的監(jiān)管及主要模式

正是由于交叉持股在公司資本制度、治理結(jié)構(gòu)乃至整個(gè)市場(chǎng)運(yùn)行方面的溢出效應(yīng)，才促使各國(guó)紛紛予以監(jiān)管。美國(guó)早在1914年《克萊頓法》的第7條中就規(guī)定：“如果通過(guò)持有股票、資產(chǎn)占有、征集委托投票權(quán)或者財(cái)產(chǎn)代理占有股票投票權(quán)，實(shí)質(zhì)上減少競(jìng)爭(zhēng)或旨在形成壟斷，則任何人不得直接或間接地占有其他從事商業(yè)活動(dòng)或影響商業(yè)活動(dòng)的人的股票或資本份額?！边@條規(guī)定的含義是，存在業(yè)務(wù)關(guān)系的公司之間不能單方向持股或者相互持股。這是美國(guó)對(duì)于交叉持股的最早規(guī)定。日本雖然是交叉持股最為普遍的國(guó)家，由于受到美國(guó)的影響，日本也在1947年的《反壟斷法》中做出了類(lèi)似規(guī)定。雖然這些初始的管制都是從反壟斷的視角切入的，但這些規(guī)定無(wú)疑都證明了當(dāng)時(shí)的立法者已經(jīng)認(rèn)識(shí)到交叉持股的弊端，并試圖進(jìn)行規(guī)制。

目前，各主要發(fā)達(dá)國(guó)家的公司法都確立了對(duì)交叉持股的監(jiān)管制度?？偟目磥?lái)，主要有三種模式：一種是寬松的監(jiān)管模式，即法律基于公司自治的考慮，對(duì)交叉持股不予過(guò)多干涉，為其創(chuàng)造寬松的制度環(huán)境，這主要以美國(guó)為代表。第二種是嚴(yán)格限制模式，與寬松模式相反，法律對(duì)交叉持股進(jìn)行最為嚴(yán)格的管制，幾乎不給交叉持股以發(fā)展的空間，這主要以法國(guó)為代表。第三種是區(qū)別對(duì)待模式，是介于上面兩種模式之間的折中選擇，這主要以德日為代表。

二、交叉持股的寬松監(jiān)管模式：以美國(guó)為代表

美國(guó)在公司交叉持股問(wèn)題上采取比較寬容的態(tài)度，將規(guī)制的重點(diǎn)放在母子公司的交叉持股上，規(guī)定子公司不得行使母公司的表決權(quán)。

（一）監(jiān)管制度

首先，聯(lián)邦立法的監(jiān)管制度。在制定法上，立法者未對(duì)非母子公司間的交叉持股作任何規(guī)定，此時(shí)不僅可以自由取得，也可自主行使表決權(quán)，但基于私法自治的理念，公司章程可對(duì)其做必要的限制；而對(duì)于母子公司間交叉持股，立法也僅僅規(guī)定子公司不得行使母公司的表決權(quán)。美國(guó)《標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》第7.21（b）條規(guī)定：“如果第一家公司的股票為第二家公司直接或間接地所擁有，不論這第二家公司是本州公司還是外地公司，而第一家公司又直接地或間接地?fù)碛型镀睕Q定第二家公司董事會(huì)人選的多數(shù)票，則第二家公司所擁有的第一家公司的股票沒(méi)有表決權(quán)?！?/p>

其次，州法制度。在美國(guó)，各個(gè)州也有立法權(quán)，各州的公司法都允許子公司持有母公司的股份，且都限制該股份的表決權(quán)，但對(duì)于母公司達(dá)到何種持股比例時(shí)才禁止子公司行使母公司的表決權(quán)有不同規(guī)定?？偟膩?lái)說(shuō)有三類(lèi)：⑴法律禁止公司直接或間接行使自己股份的表決權(quán)。美國(guó)有5個(gè)州法律有此規(guī)定。在這里，間接行使自己股份的表決權(quán)是指子公司持有母公司股份的表決權(quán)。⑵被母公司持有過(guò)半數(shù)股份的子公司禁止行使對(duì)母公司股份的表決權(quán)。美國(guó)17個(gè)州法律有此明文禁止。⑶禁止被持有低于半數(shù)股份的子公司行使對(duì)母公司的表決權(quán)。美國(guó)只有少數(shù)州有類(lèi)似規(guī)定。加州公司法第703條b項(xiàng)規(guī)定，“如母公司持有子公司25%股份，則子公司所持有的母公司股份無(wú)表決權(quán)?！?/p>

（二）立法原因的探析及簡(jiǎn)評(píng)

美國(guó)采用寬松的監(jiān)管模式是與其完善的法律制度和發(fā)達(dá)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制分不開(kāi)的。首先，他們認(rèn)為交叉持股是公司內(nèi)部的經(jīng)營(yíng)行為，應(yīng)得到尊重，即使損害了相關(guān)者的合法權(quán)益，也可以通過(guò)其他的法律制度予以救濟(jì)，比如揭開(kāi)公司面紗制度、深石原則，股東代表訴訟制度等。其次，美國(guó)實(shí)行寬松的授權(quán)資本制，交叉持股可能帶來(lái)的資本空洞問(wèn)題也失去了關(guān)注的價(jià)值，并且美國(guó)發(fā)達(dá)的信用體系，使得股東虛假出資、抽逃出資的可能性極小。再次，美國(guó)發(fā)達(dá)的資本市場(chǎng)中存在著大量的機(jī)構(gòu)投資者，外部力量對(duì)公司的監(jiān)控較為嚴(yán)密，交叉持股對(duì)公司治理結(jié)構(gòu)的危害不大。最后，美國(guó)健全的反壟斷法律體系與證券法律體系能有效避免交叉持股的公司結(jié)成壟斷組織，并且也可以保障證券市場(chǎng)的健康運(yùn)行。

三、交叉持股的嚴(yán)格限制監(jiān)管模式：以法國(guó)為中心

嚴(yán)格限制模式是指法律不區(qū)分公司間是否構(gòu)成母子關(guān)系，而是統(tǒng)一限定交叉持股的比例，該比例被定得很低，從而達(dá)到嚴(yán)格限制的目的。

（一）監(jiān)管制度

法國(guó)《商事公司法》把公司交叉持股分為股份公司間交叉持股和股份公司與其他種類(lèi)公司間交叉持股。對(duì)于股份公司間的交叉持股，該法第358條規(guī)定，“當(dāng)一個(gè)股份公司擁有另一個(gè)股份公司10%以上股份時(shí)，后者不能取得前者股份?！比艄具`反了該規(guī)定，雙方應(yīng)當(dāng)協(xié)議補(bǔ)正，如果協(xié)議不成，資本參加率較低的公司應(yīng)當(dāng)在一年內(nèi)轉(zhuǎn)讓股份，如果雙方參股數(shù)額相等，雙方都應(yīng)當(dāng)在一年內(nèi)將持股比率降至10%以下，而且不得行使這些股份的表決權(quán)。另外，法律還規(guī)定當(dāng)一個(gè)股份公司持有其他股份公司的股份超過(guò)10%或降至10%以下時(shí)，有通知的義務(wù)。

對(duì)于股份公司與其他種類(lèi)公司的交叉持股，法律規(guī)定如果股份公司持有股份公司以外公司資本超過(guò)10%，后者不能取得前者股份。如果后者擁有前者的股份，應(yīng)當(dāng)在一年內(nèi)轉(zhuǎn)讓?zhuān)也坏眯惺贡頉Q權(quán)。如果股份公司持有股份公司以外公司資本等于或低于10%的，那么后者只能持有前者等于或低于10%股份，一旦擁有前者更多股份，應(yīng)在一年內(nèi)轉(zhuǎn)讓超額部分，且不得行使超額部分表決權(quán)。

該法還規(guī)定交叉持股的通知義務(wù)。第356條規(guī)定，“任何自然人或法人，持有公司股份達(dá)到資本1/20、1/10、1/5、1/3、1/2、2/3的，應(yīng)在超過(guò)參股限額起15日內(nèi)，將其持有的股份總數(shù)通知該公司?！?/p>

（二）立法原因的探析及簡(jiǎn)評(píng)

法國(guó)采用該立法模式是與其國(guó)內(nèi)的經(jīng)濟(jì)政策和不發(fā)達(dá)的資本市場(chǎng)息息相關(guān)的。法國(guó)在近20年發(fā)生了多次經(jīng)濟(jì)危機(jī)，這導(dǎo)致了政府一次次提升對(duì)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)力度，在此背景下必然會(huì)加強(qiáng)交叉持股的監(jiān)管力度。法國(guó)的資本市場(chǎng)不發(fā)達(dá)，公司大多進(jìn)行間接融資，債權(quán)人在資本市場(chǎng)中舉足輕重。所以法國(guó)為了保護(hù)債權(quán)人的利益，減少資本虛增，必然會(huì)嚴(yán)格規(guī)制交叉持股。法國(guó)公司的股權(quán)分布比較分散，在一些公司持股10%就可能擁有控制權(quán)，所以規(guī)定較低的10%為限制比例。

法國(guó)的這種立法模式雖然根植于其基本國(guó)情，但從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看并不符合現(xiàn)代公司的發(fā)展要求。首先，它嚴(yán)重阻礙了公司間資本的流動(dòng)，把公司的投資活動(dòng)限制在單向持股和少量的雙向持股中，無(wú)法滿(mǎn)足現(xiàn)代公司對(duì)資本的大量需求。其次，10%的持股比例雖然很難對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)決策產(chǎn)生重大影響，但同時(shí)也失去了交叉持股可能給公司發(fā)展帶來(lái)的巨大優(yōu)勢(shì)，有矯枉過(guò)正之嫌。最后，無(wú)梯級(jí)區(qū)別地將所有超出10%的交叉持股規(guī)定為違法行為，凸顯了法律的剛性，抹殺了法律反映和調(diào)整經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的彈性，違反了實(shí)質(zhì)正義。

四、交叉持股的區(qū)別對(duì)待監(jiān)管模式：以德日為視角

區(qū)別對(duì)待模式就是法律將參與交叉持股的公司按是否存在母子關(guān)系進(jìn)行區(qū)分，并采取寬嚴(yán)不濟(jì)的立法態(tài)度。

（一）德國(guó)

德國(guó)《股份公司法》把有交叉持股關(guān)系的公司分為“相互參股企業(yè)”、“控制從屬企業(yè)”和“相互控制從屬企業(yè)”，并進(jìn)行不同的規(guī)制，從而構(gòu)成邏輯嚴(yán)密的法律體系。

⒈監(jiān)管制度。德國(guó)對(duì)于相互參股的公司采取部分限制原則。該法第19條規(guī)定，“相互參與的企業(yè)是指住所在國(guó)內(nèi)、法律形式為資合公司，并因?yàn)槠渲械娜魏我粋€(gè)企業(yè)均擁有其中的另一個(gè)企業(yè)的1/4以上的股份而有關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè)?！睂?duì)于此類(lèi)公司，法律規(guī)定其可以行使的股權(quán)不得超過(guò)他公司股權(quán)總額的1/4。同時(shí)，法律還規(guī)定一旦一公司持有另公司超過(guò)1/4股份的，該公司就應(yīng)立即將此事書(shū)面通知參股企業(yè)，在公司沒(méi)有發(fā)出通知期間，不得行使其所持有的參股公司的股權(quán)。該法第328條也規(guī)定了相互持股公司有向?qū)Ψ酵ㄖ凸娴牧x務(wù)。

德國(guó)對(duì)于控制從屬企業(yè)間的交叉持股采取原則禁止的立法態(tài)度。這里的控制從屬公司就相當(dāng)于母子公司。該法第56條規(guī)定，“從屬公司不得認(rèn)購(gòu)控制公司股份，被多數(shù)參股的公司不得認(rèn)購(gòu)以多數(shù)對(duì)其進(jìn)行參股的公司的股份?！钡诘?1條規(guī)定了該原則的6種例外，且規(guī)定可例外取得股份的股本限于可分配盈余，取得數(shù)量也不得超過(guò)公司資本之10%。從屬公司如果依例外規(guī)定而取得控制公司的股份超過(guò)10%的，超過(guò)部分應(yīng)在三年內(nèi)轉(zhuǎn)讓?zhuān)蝗鐚龠`法取得的股份，須于一年內(nèi)轉(zhuǎn)讓。從屬公司取得控制公司股份的，不得行使任何權(quán)利，包括表決權(quán)及盈余分配等權(quán)利。

德國(guó)對(duì)于相互控制從屬企業(yè)間交叉持股監(jiān)管得更加嚴(yán)格。法律規(guī)定如果雙方企業(yè)因未及時(shí)通知或其他原因形成互為控制從屬關(guān)系時(shí)，雙方都不能行使對(duì)方股份的股權(quán)。

⒉立法特點(diǎn)及簡(jiǎn)評(píng)。德國(guó)對(duì)交叉持股的監(jiān)管制度有以下特點(diǎn)。第一，德國(guó)對(duì)于超出規(guī)定比例的交叉持股股權(quán)的限制范圍更廣，不僅禁止其行使表決權(quán)，還禁止其行使包括盈余分配權(quán)在內(nèi)的所有股權(quán)。而在此種情況下，美國(guó)和法國(guó)均只限制表決權(quán)。第二，德國(guó)對(duì)于交叉持股股權(quán)的限制根據(jù)公司知情與否而有所不同。即公司知道交叉持股事實(shí)的，其在參股公司中的股權(quán)受限制。如果該公司履行了向參股公司通知的義務(wù)，但對(duì)方未通知其有交叉持股的情形時(shí)，該公司的股權(quán)行使不受限制。

德國(guó)采用該立法模式，一方面是因?yàn)榈聡?guó)公司高度集中的股權(quán)結(jié)構(gòu)，另一方面是因?yàn)榈聡?guó)擁有強(qiáng)有力的銀行監(jiān)管體系。在高度集中的股權(quán)結(jié)構(gòu)中，大量交叉持股的存在會(huì)進(jìn)一步提高股權(quán)集中度，這對(duì)公司治理無(wú)疑是雪上加霜。所以，法律要對(duì)交叉持股做出比較嚴(yán)格的限制。但是德國(guó)創(chuàng)設(shè)的以銀行監(jiān)管局為主體的專(zhuān)業(yè)監(jiān)管體系在一定程度上彌補(bǔ)了股東對(duì)經(jīng)營(yíng)者監(jiān)控的不足，改善了兩者間信息的不對(duì)稱(chēng)，減少了內(nèi)部人控制出現(xiàn)的可能性。所以其對(duì)交叉持股的監(jiān)管并不象法國(guó)那樣嚴(yán)格。

（二）日本

⒈監(jiān)管規(guī)定。日本原則上禁止子公司持有母公司的股份，但是在其公司法第135條規(guī)定了五種例外情形：“⑴在受讓其他公司（含外國(guó)公司）全部事業(yè)的情形下，受讓該其他公司持有的母公司股份；⑵從合并后消滅公司繼承母公司的股份；⑶由吸收分割從其他公司繼承母公司股份的；（4）由新設(shè)分割從其他公司繼承母公司股份的；⑸前各項(xiàng)所列之外，法務(wù)省令規(guī)定的情形。且子公司必須在相當(dāng)?shù)臅r(shí)期內(nèi)處分其持有的母公司股份。”此外，法律也禁止行使母子公司交叉持股情況下的股份表決權(quán)。同時(shí)，日本公司法通過(guò)限制表決權(quán)的方式對(duì)非母子公司間的交叉持股進(jìn)行監(jiān)管。法律將非母子公司間交叉持股的限制比例定為1/4，規(guī)定若一公司持有他公司的股份1/4以上時(shí)，則他公司對(duì)持有其股份的公司的股份，沒(méi)有表決權(quán)。①

可以看出，日本對(duì)交叉持股的監(jiān)管要比德國(guó)寬松，這與日本經(jīng)濟(jì)嚴(yán)重依賴(lài)交叉持股的大財(cái)團(tuán)有莫大關(guān)系。

⒉立法特點(diǎn)及簡(jiǎn)評(píng)。日本對(duì)交叉持股的監(jiān)管制度有以下特點(diǎn)。第一，在非母子公司交叉持股中出現(xiàn)超額持股現(xiàn)象時(shí)，日本法律不是禁止公司行使超額部分的表決權(quán)，而是禁止公司行使所有股份的表決權(quán)。第二，在非母子公司交叉持股中出現(xiàn)超額持股現(xiàn)象時(shí)，日本法律把權(quán)利的限制對(duì)象設(shè)定為被超額持股的一方，而在其他國(guó)家，限制的往往是超額持股方。

區(qū)別對(duì)待模式相較于寬松模式和嚴(yán)格限制模式而言是一種折中的立法選擇，這種法律規(guī)制使得立法保持了一定的彈性，既能減少交叉持股的負(fù)面效應(yīng)，又為在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)認(rèn)為安全的范圍內(nèi)或在不知情的情況下產(chǎn)生交叉持股留有適當(dāng)空間。如果立法可以設(shè)定一個(gè)十分精確合理的交叉持股限度，那么就可以既排除其在扭曲公司治理結(jié)構(gòu)和資本虛增方面的弊端，又可以發(fā)揮其對(duì)公司經(jīng)營(yíng)的積極作用?？梢哉f(shuō)，這是人們?cè)谶@個(gè)問(wèn)題上所能設(shè)定的最理想的狀態(tài)。但是怎樣確定該限度，多種顯性的、隱形的影響因素，各種可計(jì)量的、不可計(jì)量的參量參數(shù)都導(dǎo)致了人們無(wú)法進(jìn)行科學(xué)判斷，這就是這個(gè)看似最理想的監(jiān)管模式的最大缺陷。

五、我國(guó)交叉持股監(jiān)管模式的確立及立法建議

（一）我國(guó)現(xiàn)有法律規(guī)范的回顧與檢視

目前我國(guó)尚無(wú)專(zhuān)門(mén)規(guī)范公司交叉持股的法律制度。雖然在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過(guò)程中，有關(guān)政府和部門(mén)曾經(jīng)對(duì)該問(wèn)題進(jìn)行過(guò)有益嘗試，但這些規(guī)定都隨著1993年《公司法》的頒布而失效，而1993年《公司法》僅對(duì)公司對(duì)外轉(zhuǎn)投資進(jìn)行了限制，①這雖然間接抑制了交叉持股的大量發(fā)生，但針對(duì)性不強(qiáng)，力度不夠。隨后2005年《公司法》刪除了這一規(guī)定，致使我國(guó)在該領(lǐng)域的監(jiān)管基本處于空白。2007年證監(jiān)會(huì)頒布的《證券公司設(shè)立子公司試行規(guī)定》第10條對(duì)該問(wèn)題在證券公司領(lǐng)域作出了規(guī)定。②該規(guī)定雖然表明立法者注意到了交叉持股的問(wèn)題，但是其立法層次較低，規(guī)制的范圍較窄?？傊c成熟資本市場(chǎng)國(guó)家相比，我國(guó)關(guān)于公司交叉持股的規(guī)范尚有許多空白， 這使得我國(guó)對(duì)交叉持股的監(jiān)管往往是盲目的、被動(dòng)的。

（二）監(jiān)管模式的選擇

國(guó)外對(duì)交叉持股的監(jiān)管主要有寬松模式、嚴(yán)格限制模式和區(qū)別對(duì)待模式，這與各國(guó)的國(guó)情密不可分。實(shí)行寬松模式的美國(guó)擁有健全的公司內(nèi)部治理機(jī)制和發(fā)達(dá)的判例法體系，使得其即便放松監(jiān)管，也可以將交叉持股的弊端降至最低。而法國(guó)采嚴(yán)格限制模式則是因?yàn)槠洳话l(fā)達(dá)的資本市場(chǎng)更加注重對(duì)債權(quán)人的保護(hù)。區(qū)別對(duì)待模式的管制力度介于兩者之間，這使得交叉持股可以在安全的范圍內(nèi)充分發(fā)揮其對(duì)經(jīng)濟(jì)的推動(dòng)作用。目前我國(guó)企業(yè)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力還不夠強(qiáng)大，有必要通過(guò)交叉持股進(jìn)行企業(yè)間多種形式的聯(lián)合，以形成企業(yè)集團(tuán)，增強(qiáng)競(jìng)爭(zhēng)力，而且我國(guó)企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度的改革也期盼較為寬容的制度。但同時(shí)，我國(guó)的公司法仍然堅(jiān)守法定資本制，司法制度和訴訟機(jī)制也比較落后，缺乏強(qiáng)大的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制和健全的法律制度，不存在美國(guó)那樣的實(shí)行寬松模式的法制土壤。從現(xiàn)階段的經(jīng)濟(jì)環(huán)境和法制背景來(lái)看，區(qū)別對(duì)待模式更適合我國(guó)。

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)尤有借鑒意義。如果考慮到兩岸的地緣性和文化習(xí)俗的同一性，可以很容易理解兩岸在公司運(yùn)行機(jī)制上的很多共通之處。盡管在具體制度的設(shè)計(jì)上可能有所差別，但是在宏觀的監(jiān)管模式上，臺(tái)灣地區(qū)的立法還是具有很強(qiáng)的借鑒意義，而臺(tái)灣地區(qū)采取的正是區(qū)別對(duì)待模式。因此，從比較法的角度來(lái)說(shuō)，區(qū)別對(duì)待模式更適合我國(guó)。

（三）具體的制度設(shè)計(jì)

確立區(qū)別對(duì)待的監(jiān)管模式，應(yīng)當(dāng)分別從母子公司和非母子公司的角度進(jìn)行規(guī)制。

第一，確立對(duì)母子公司交叉持股的監(jiān)管制度。對(duì)母子公司進(jìn)行準(zhǔn)確判斷，是適用區(qū)別對(duì)待模式的前提，而我國(guó)公司法對(duì)此尚無(wú)明確規(guī)定。但是《公司法》第217條有關(guān)控股股東③的規(guī)定完全符合實(shí)踐中區(qū)分母子公司的要求，考慮到法律的穩(wěn)定性，可以將控股股東的概念作為判斷母子公司關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)。通過(guò)對(duì)外國(guó)法的分析可知，大多數(shù)國(guó)家都將母子公司交叉持股視為母公司取得自己股份的一種方式，適用公司對(duì)自有股份的規(guī)定。我國(guó)也可參照這種立法，將該問(wèn)題納入到公司法已有的公司取得自己股份的制度中。即對(duì)于母子公司間的交叉持股采用“原則禁止，例外允許”的模式，而允許的條件參照《公司法》第143條。

第二，確立對(duì)非母子公司交叉持股的監(jiān)管制度。首先，限制交叉持股的比例。正如前文所述，區(qū)別對(duì)待模式的關(guān)鍵就在于確定一個(gè)合理的交叉持股限度。有學(xué)者認(rèn)為25%是比較適當(dāng)?shù)?，筆者也同意這種說(shuō)法。這就意味著非母子公司交叉持股時(shí)，持股比例低于25%法律不予規(guī)制；而達(dá)到或超過(guò)25%時(shí)將在表決權(quán)和通知義務(wù)方面受到限制。其次，限制表決權(quán)。過(guò)度的交叉持股不僅違反了同股同權(quán)的原則，也會(huì)產(chǎn)生內(nèi)部人控制的問(wèn)題，此時(shí)，就應(yīng)當(dāng)限制其行使表決權(quán)。鑒于上文把限制比例定在25%，所以，當(dāng)交叉持股的一方擁有對(duì)方公司股份25%以上，該方僅能行使對(duì)方公司25%的表決權(quán)，超過(guò)部分股份無(wú)表決權(quán)。再次，通知義務(wù)。知悉交叉持股的事實(shí)是公司遵守交叉持股相關(guān)規(guī)定的前提。我們可以仿效德國(guó)的作法，當(dāng)一公司持有另一個(gè)公司的股份達(dá)到25%或降到25%以下時(shí)，公司應(yīng)當(dāng)立即以書(shū)面形式告知被持股公司，公司在未通知期間，不得行使這部分股份的表決權(quán)。

（四）對(duì)交叉持股的立法建議

基于以上的分析，筆者建議在今后的《公司法》修改中可以加入以下內(nèi)容。首先，將第217條控股股東的概念擴(kuò)展至母公司，使其成為判斷母子公司關(guān)系的依據(jù)。其次，在第143條“公司不得收購(gòu)本公司股份”后加入“子公司不得收購(gòu)母公司股份”的規(guī)定。再次，在公司法中加入對(duì)非母子公司交叉持股的規(guī)制?？梢宰鋈缦卤硎觯骸肮局g可以相互投資，但是當(dāng)一方公司擁有對(duì)方公司股份達(dá)到25%以上時(shí)，該方僅能行使對(duì)方公司25%的表決權(quán)，超過(guò)部分的股份無(wú)表決權(quán)?！薄爱?dāng)一公司持有另一個(gè)公司股份達(dá)到25%或降到25%以下時(shí)，公司應(yīng)當(dāng)立即以書(shū)面形式告知被持股公司，公司在未通知期間，不得行使這部分股份的表決權(quán)。”

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（責(zé)任編輯：徐 虹）