從“WTO是模范國(guó)際法”說(shuō)開(kāi)去

楊國(guó)華

1996年，我從北京大學(xué)法律系畢業(yè)，進(jìn)入外經(jīng)貿(mào)部（商務(wù)部）條約法律司工作，直到2014年8月加入清華大學(xué)法學(xué)院。我給法學(xué)院官方網(wǎng)站提供的個(gè)人信息是：“在商務(wù)部工作18年，先后從事國(guó)際貿(mào)易法、國(guó)際投資法、國(guó)際經(jīng)濟(jì)合作法、國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)法和WTO法等實(shí)務(wù)工作，其中主要負(fù)責(zé)涉及中國(guó)的WTO爭(zhēng)端解決案件處理和中外知識(shí)產(chǎn)權(quán)交流工作。參加的國(guó)際多邊和雙邊活動(dòng)包括：中國(guó)加入WTO談判，亞太經(jīng)合組織（APEC）知識(shí)產(chǎn)權(quán)工作組會(huì)議，聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)（UNCITRAL）會(huì)議，國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)（UNIDROIT）會(huì)議，中美商貿(mào)聯(lián)委會(huì)（JCCT）和戰(zhàn)略與經(jīng)濟(jì)對(duì)話（SED）會(huì)議，中歐高層經(jīng)濟(jì)對(duì)話（HED）會(huì)議?！薄皬氖隆薄柏?fù)責(zé)”和“參加”，工作的介入程度是不一樣的，但是這些工作的性質(zhì)，卻都可以歸類(lèi)為外交和法律事務(wù)。工作中，我經(jīng)歷了WTO與其他工作的對(duì)比，看到了WTO與其他國(guó)際組織的不同，還體驗(yàn)了“政治”“經(jīng)濟(jì)”和“法律”等視角的差異。

為什么WTO是模范國(guó)際法

貿(mào)易和投資是世界經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的“雙引擎”。2012年5月26日，中國(guó)國(guó)際法學(xué)會(huì)學(xué)術(shù)年會(huì)在西安舉行。在上午的大會(huì)主題報(bào)告中，我提出了“WTO是模范國(guó)際法”的觀點(diǎn)。事實(shí)上，從2009年開(kāi)始，一直到今天，我都在多種場(chǎng)合，在“WTO與國(guó)際法治”的主題下，宣揚(yáng)這種觀點(diǎn)。在此過(guò)程中，這種觀點(diǎn)得到了很多認(rèn)可和支持，但是也受到了不少質(zhì)疑甚至批評(píng)。其中，學(xué)界前輩陳安先生就組織了專(zhuān)場(chǎng)討論，青年才俊何志鵬老師則兩次撰文評(píng)論。這些反饋給了我很大的啟發(fā)。我覺(jué)得有必要回顧一下自己的心路歷程，從個(gè)人經(jīng)歷的角度，比較完整地解釋一下為什么我認(rèn)為WTO是模范國(guó)際法——

在貿(mào)易領(lǐng)域，WTO建立了一套國(guó)際規(guī)則，在貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易和知識(shí)產(chǎn)權(quán)等方面確立了國(guó)民待遇、最惠國(guó)待遇、降低關(guān)稅、取消數(shù)量限制和透明度等原則，并且通過(guò)貿(mào)易政策審議和爭(zhēng)端解決機(jī)制等制度，保障了這些原則的落實(shí)。因此可以說(shuō)，WTO在國(guó)際貿(mào)易領(lǐng)域建立了一種法治，在推動(dòng)世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展和世界和平方面，做出了重要貢獻(xiàn)，進(jìn)而成為國(guó)際法的典范。當(dāng)然除了上述理性的歸納，結(jié)合我本人的經(jīng)歷，提出“WTO是模范國(guó)際法”的觀念更多是走的“感性”路徑。也就是說(shuō)，這個(gè)觀點(diǎn)，并不是我觀察思考“總結(jié)”出來(lái)的，而是我親身經(jīng)歷“感覺(jué)”到的。

在參加“雙邊”工作，例如參加JCCT會(huì)議的時(shí)候，中美雙方領(lǐng)導(dǎo)人和工作層會(huì)就中美雙邊經(jīng)貿(mào)關(guān)系的現(xiàn)狀進(jìn)行回顧和評(píng)價(jià)，與此同時(shí)，也會(huì)相互提出“要價(jià)”，也就是互相要求對(duì)方做什么。例如，美國(guó)會(huì)要求中國(guó)開(kāi)放A市場(chǎng)，說(shuō)其實(shí)這對(duì)中國(guó)也是有好處的，而中國(guó)會(huì)要求美國(guó)放松B管制，因?yàn)檫@樣是不公平的。經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的“談判”，雙方經(jīng)過(guò)交流信息和交換看法，甚至“討價(jià)還價(jià)”“慪氣吵架”，也許雙方會(huì)分別在A和B方面各讓一步，最后達(dá)成協(xié)議。的確，中美之間的很多經(jīng)貿(mào)問(wèn)題都是這樣解決的。然而，這一切都是不可知的。雙方進(jìn)行的是一場(chǎng)“博弈”，最終決定輸贏或“雙贏”的因素是什么，很難預(yù)測(cè)。每當(dāng)這個(gè)時(shí)候，每當(dāng)我坐在中國(guó)代表團(tuán)的隊(duì)伍里，絞盡腦汁、想方設(shè)法理解和說(shuō)服對(duì)方的時(shí)候，我都在想：要是在WTO，這一切就簡(jiǎn)單了，因?yàn)榇蠹抑恍枰勀稠?xiàng)措施是否符合WTO規(guī)則和承諾。解決中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系中的問(wèn)題，WTO的效率高很多。

這種感覺(jué)也會(huì)在我參加“多邊”工作，例如參加APEC知識(shí)產(chǎn)權(quán)工作組會(huì)議的時(shí)候迸發(fā)。大家會(huì)就“各成員應(yīng)該共同做些什么”以及“各成員自己應(yīng)該做些什么”等問(wèn)題進(jìn)行討論，然后會(huì)制定一個(gè)會(huì)議紀(jì)要或共同聲明，作為會(huì)議成果。從這份成果的性質(zhì)看，很像國(guó)際條約，因?yàn)檫@是大家“談判”形成的、載有權(quán)利和義務(wù)條款的國(guó)際文件，應(yīng)該在促進(jìn)成員間知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面起到一定作用。然而，這份文件能否得到實(shí)施，并沒(méi)有什么監(jiān)督機(jī)制。也就是說(shuō)，很多時(shí)候都是說(shuō)到做不到。從APEC整體情況看也是這樣，很多就有明確義務(wù)性質(zhì)的文件，甚至是領(lǐng)導(dǎo)人會(huì)議所通過(guò)的聲明和宣言，都沒(méi)有做到，且不了了之。每當(dāng)這個(gè)時(shí)候，每當(dāng)我與其他成員的代表字斟句酌地起草文件，我都在想：大家會(huì)認(rèn)真對(duì)待文件中的要求嗎？要是在WTO可就不一樣了；在WTO里，說(shuō)的就必須做，否則會(huì)有法律后果。

我所經(jīng)歷的“雙邊”和“多邊”國(guó)際活動(dòng)是有限的，也許會(huì)以偏概全。然而，據(jù)我觀察，在國(guó)際上，在小國(guó)與大國(guó)交往的過(guò)程中，兩者是無(wú)法“平起平坐”的；在“領(lǐng)土歸屬”“反恐戰(zhàn)爭(zhēng)”和“海島之爭(zhēng)”等等領(lǐng)域，聯(lián)合國(guó)和其他國(guó)際組織所建立的規(guī)則體系是殘缺不全的，規(guī)則的實(shí)施是舉步維艱、蒼白無(wú)力的。我雖然沒(méi)有參與這些問(wèn)題的處理，但是每當(dāng)我看到這樣的新聞，我都在想：還是WTO好啊！小國(guó)告大國(guó)，大國(guó)會(huì)乖乖地服輸；兩國(guó)之間的爭(zhēng)端，可以用法律手段解決，和平而高效。

我說(shuō)“WTO是模范國(guó)際法”，還有一個(gè)更為重要的原因，就是中國(guó)在WTO中的法律實(shí)踐及其影響。2001年中國(guó)成為WTO成員后，全面參與規(guī)則談判，認(rèn)真配合政策審議，積極使用爭(zhēng)端機(jī)制。特別是在使用爭(zhēng)端機(jī)制方面，中國(guó)頻繁起訴，沉著應(yīng)訴，為中國(guó)的國(guó)際法律實(shí)踐開(kāi)辟了一條新路。

以上對(duì)比所表達(dá)的，就是“WTO是模范國(guó)際法”的含義，即WTO有一套規(guī)則體系，而且這套規(guī)則得到了有效的實(shí)施。與國(guó)際法其他領(lǐng)域相比，WTO就是“模范”。

TTP就是一個(gè)升級(jí)版的WTO

當(dāng)然，這并不是說(shuō)WTO已經(jīng)完美了。事實(shí)上，從WTO成立20年來(lái)的運(yùn)轉(zhuǎn)情況看，從機(jī)制的完善和領(lǐng)域的擴(kuò)大，還有很多工作需要做。近年來(lái)，WTO在新規(guī)則建立方面舉步維艱，導(dǎo)致國(guó)際貿(mào)易中的很多新問(wèn)題“無(wú)法可依”。

與此同時(shí)，在投資領(lǐng)域，至今還沒(méi)有一套全球規(guī)則，而是以雙邊或區(qū)域投資協(xié)定的形式呈現(xiàn)出“碎片化”的狀態(tài)，并且“投資者—政府爭(zhēng)端解決機(jī)制”（ISDS）也因裁決不一致而飽受詬病。此外，貿(mào)易和投資是相互影響的。國(guó)際貿(mào)易談判中很早就涉及投資問(wèn)題，并且在WTO《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》和《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》中就投資問(wèn)題設(shè)定了簡(jiǎn)單的規(guī)則。

因此，全面提升WTO水平，并且建立一套WTO那樣的國(guó)際投資規(guī)則，進(jìn)而促進(jìn)貿(mào)易和投資的融合和協(xié)調(diào)發(fā)展，甚至成立一個(gè)“世界貿(mào)易與投資組織”，是世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需求。

從貿(mào)易規(guī)則層面看，TPP是WTO的“升級(jí)版”。TPP條款無(wú)論在范圍和水平方面都超出了WTO協(xié)議的內(nèi)容。從范圍看，TPP在原產(chǎn)地規(guī)則、電子商務(wù)、競(jìng)爭(zhēng)、國(guó)有企業(yè)、勞工和環(huán)境等方面建立了規(guī)則。從水平看，突出的例子包括：政府采購(gòu)章節(jié)不再是選擇性參加的規(guī)則，知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法覆蓋轉(zhuǎn)運(yùn)貨物和對(duì)盜竊商業(yè)秘密處以刑罰等。更為重要的是，TPP在同一個(gè)綜合協(xié)議中包含了一套國(guó)際投資規(guī)則！因此，從規(guī)則層面看，TPP就是一個(gè)WITO！

然而，從組織管理層面看，WITO則需要借鑒WTO的模式。TPP的機(jī)構(gòu)安排，基本上可以稱(chēng)為“三無(wú)”，即無(wú)固定場(chǎng)所，無(wú)固定機(jī)構(gòu)，無(wú)固定人員。TPP的組織機(jī)構(gòu)是就相關(guān)議題成立若干工作組和委員會(huì)，不定期舉行會(huì)議，然后向“TPP委員會(huì)”，即部長(zhǎng)級(jí)別的委員會(huì)匯報(bào)工作。TPP沒(méi)有秘書(shū)處，沒(méi)有“總部”，開(kāi)會(huì)由成員輪流承辦，因此“居無(wú)定所”“輪流坐莊”。甚至爭(zhēng)端解決機(jī)制事項(xiàng)，也不固定地在各成員進(jìn)行，并且在哪個(gè)國(guó)家審案就由哪個(gè)國(guó)家提供服務(wù)人員。這樣的機(jī)構(gòu)安排，在成員較少的情況下也許是可行的，但是作為一個(gè)全球協(xié)議卻是不可思議的。從WTO的成功經(jīng)驗(yàn)看，一套國(guó)際規(guī)則的有效實(shí)施，需要一定規(guī)模和專(zhuān)業(yè)的人員隊(duì)伍進(jìn)行日常管理，這也是WTO有640名工作人員的原因。因此，TPP規(guī)則體系+WTO組織模式，就是WITO的樣子。

WITO的理想模型是TPP+WTO

面對(duì)這個(gè)理想模型，人們的第一反應(yīng)大概是：這怎么可能呢？TPP已經(jīng)完了！WTO自己也快不行了！

這個(gè)反應(yīng)大致屬于“可能性”的問(wèn)題，即實(shí)現(xiàn)路徑，而不是“必要性”的問(wèn)題，即前文提到的“世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需求”。也就是說(shuō)，這個(gè)反應(yīng)是在假設(shè)WITO有必要的前提下做出的。

那么，為什么不可能呢？美國(guó)已經(jīng)宣布退出TPP，TPP前途未卜——事實(shí)上由于其組織機(jī)構(gòu)的缺陷，即使美國(guó)沒(méi)有退出也不見(jiàn)得能夠有效實(shí)施，但是TPP未來(lái)怎樣，并不妨礙其文本的性質(zhì)，即一套符合世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求的條約文本?？梢灶A(yù)見(jiàn)，即使沒(méi)有WITO，未來(lái)的雙邊、區(qū)域和多邊談判，都繞不開(kāi)TPP文本，因?yàn)檫@是典型的“路徑依賴(lài)”現(xiàn)象，談判者自然而然會(huì)參考這個(gè)文本。

WTO多邊談判遇到困難，正是需要想方設(shè)法另辟蹊徑的時(shí)候，為什么不能考慮將TPP文本作為談判的主題，甚至將WTO升級(jí)為WITO呢？TPP成員都是WTO成員，自然不應(yīng)反對(duì)擴(kuò)大TPP的影響，何況TPP明確規(guī)定其他國(guó)家可以加入（第30章）；由一些最為重要的WTO成員所組成的G20，也明確支持WTO討論區(qū)域貿(mào)易協(xié)定（例如TPP）的內(nèi)容（G20杭州峰會(huì)公報(bào)第26段）；所有WTO成員都認(rèn)可多邊貿(mào)易體制，并且認(rèn)識(shí)到貿(mào)易規(guī)則升級(jí)、投資規(guī)則制定和貿(mào)易/投資規(guī)則融合的必要性。

編輯：黃靈 yeshzhwu@foxmail.com