FRAND之甚解：美國路徑

胡盛濤　吳成劍

全球標(biāo)準(zhǔn)是當(dāng)今無處不在的連接之基礎(chǔ)。過去，不存在被不同國家、大陸和地區(qū)廣泛采用的統(tǒng)一電信技術(shù)。為了提高互聯(lián)互通性，不同的公司紛紛參與其中，隨著時(shí)間的推移創(chuàng)建了全球標(biāo)準(zhǔn)化的通信技術(shù)。這些技術(shù)可確保端到端的系統(tǒng)性能以及不同網(wǎng)絡(luò)、設(shè)備和網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商之間在全球范圍的互聯(lián)互通。

無線標(biāo)準(zhǔn)提供了價(jià)格實(shí)惠的通信，以日益低廉的收費(fèi)連接著47億多用戶。1例如，2005年至2013年，移動(dòng)用戶每兆帶寬的平均成本減少了99%；與2G技術(shù)相比，4G 技術(shù)將數(shù)據(jù)傳輸速率提高了1.2萬倍。2消費(fèi)者已經(jīng)并仍將從這個(gè)良好的生態(tài)系統(tǒng)中受益。

標(biāo)準(zhǔn)化工作歸功于那些投入數(shù)十億美元從事研發(fā)并參與標(biāo)準(zhǔn)發(fā)展組織（SDO）分享技術(shù)的公司。公司愿意分享其被選入標(biāo)準(zhǔn)的專利技術(shù)（稱為標(biāo)準(zhǔn)必要專利或SEP），原因是作為交換，他們可通過FRAND獲得投資回報(bào)。FRAND指公平、合理和非歧視條款和條件，美國的常用術(shù)語為合理和非歧視（RAND）?；谡勁械膹?fù)雜性及相關(guān)各方的差異性（有時(shí)具有不同的商業(yè)模式和不同的需求），F(xiàn)RAND由當(dāng)事人通過雙邊磋商來確定。不過，在特殊情況下，如果雙方未就FRAND達(dá)成一致意見，則需要由法院作出裁決；如果雙方另行決定，也可以交由仲裁庭裁定。法院作出的裁決適用于所審理的特定案件。不過，法院（特別是最高法院）有時(shí)在推理部分可能包含某些一般性陳述，以幫助行業(yè)更好地了解FRAND的含義。

美國路徑

美國路徑在J. Gregory Sidak 所著名為Apportioment， FRAND Royalties， and Comparable Licenses after Ericsson v D-Link的文章中有詳細(xì)闡述。3如Sidak所述，美國華盛頓西區(qū)地方法院的James Robart法官在其 2013微軟訴摩托羅拉的裁決中提出了首個(gè)法院確定的RAND許可費(fèi)。4Robart法官之后的其他法官，在Innovatio IP Ventures案5、Realtek半導(dǎo)體訴LSI 案6、愛立信訴D-Link 案7以及Commonwealth Scientific and Industrial Research Organisation（CSIRO）訴思科案中，分析了如何確定RAND專利侵權(quán)的適當(dāng)賠償。8學(xué)術(shù)界對FRAND許可費(fèi)計(jì)算的討論主要集中于Robart法官在微軟案件和 James Holderman法官在Innovatio案件中的裁決。如Sidak所言，學(xué)者鮮有針對其他裁決的評論令人驚訝。還有讓人費(fèi)解的是，美國聯(lián)邦第九巡回上訴法院忽視聯(lián)邦巡回上訴法院在愛立信訴D-Link侵權(quán)案中強(qiáng)調(diào)的基本原則，卻完全認(rèn)可Robart法官對微軟案的觀點(diǎn)9，使得在巡回法院的層面上出現(xiàn)了關(guān)于FRAND許可費(fèi)確定原則的分歧。

1）愛立信訴D-Link 侵權(quán)案的裁決

1.1） 背景

如Sidak所指出的，美國聯(lián)邦巡回上訴法院對愛立信訴D-Link 的裁決，確定了針對SEP的FRAND許可費(fèi)計(jì)算方法所基于的重要經(jīng)濟(jì)原則。該案背景情況大致如下：愛立信是802.11（n）標(biāo)準(zhǔn)中若干必要專利的持有者，該標(biāo)準(zhǔn)由電氣與電子工程師協(xié)會(huì)（IEEE）頒布，通常稱為Wi-Fi標(biāo)準(zhǔn)；愛立信承諾依據(jù)RAND條款許可這些專利。愛立信與多個(gè)需要內(nèi)置Wi-Fi標(biāo)準(zhǔn)的多組件設(shè)備制造商進(jìn)行了談判，但未能達(dá)成許可協(xié)議，愛立信遂于2010年9月14日在美國德克薩斯州東區(qū)地方法院提起訴訟。愛立信表示，D-Link 和其他電子設(shè)備制造商已經(jīng)侵犯了愛立信納入IEEE Wi-Fi標(biāo)準(zhǔn)的5個(gè)SEP。審理時(shí)，針對FRAND許可費(fèi)的構(gòu)成，愛立信的損害賠償專家證人John Bone發(fā)表意見，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)可比許可協(xié)議實(shí)際顯示的許可費(fèi)來確定愛立信授權(quán)被告使用Wi-Fi SEP組合的應(yīng)得許可收入。由于愛立信僅針對被告主張了五項(xiàng)專利而不是整個(gè)Wi-Fi SEP組合，Bone先生分?jǐn)偭丝杀仍S可協(xié)議中的收入以計(jì)算歸屬于這五項(xiàng)專利的組合價(jià)值。陪審團(tuán)依據(jù)Bone先生的證詞，判定愛立信收取每單位0.15美元的合理許可費(fèi)，所有被告人的賠償總額為1012.5萬美元。

首席法官Davis認(rèn)為，愛立信的專家在涉訴產(chǎn)品的專利部分與非專利部分之間正確地進(jìn)行了兩個(gè)層面的價(jià)值分?jǐn)偅菏紫?，以愛立信Wi-Fi產(chǎn)品組合許可所產(chǎn)生的專利使用收入作為計(jì)算合理許可費(fèi)的基礎(chǔ)；其次，以愛立信涉訴專利的價(jià)值為基礎(chǔ)。10此外，法官駁回了被告關(guān)于愛立信的損害賠償證詞違反全部市場價(jià)值原則 （entire market value rule， EMVR）的論點(diǎn)，11理由是收入基數(shù)并非終端產(chǎn)品的市場價(jià)值，而是涉訴專利對終端產(chǎn)品的貢獻(xiàn)所具有的市場價(jià)值。12法官還駁回了被告關(guān)于許可費(fèi)疊加的論點(diǎn)，認(rèn)為該論點(diǎn)最多只是“理論上的”。13

被告對首席法官Davis的裁決提出上訴，辯稱該法官在如下方面存在錯(cuò)誤：未將愛立信損害賠償專家基于被質(zhì)疑的許可協(xié)議計(jì)算RAND許可費(fèi)的證詞排除在外；錯(cuò)誤地采信了以整個(gè)產(chǎn)品的價(jià)格作為基數(shù)來計(jì)算許可費(fèi)的可比許可協(xié)議；14就愛立信對其SEP負(fù)有基于RAND條款提供許可的義務(wù)向陪審團(tuán)做出了不當(dāng)說明。 15被告進(jìn)一步辯稱，“地方法院拒絕指示陪審團(tuán)考慮SEP中的專利挾持和使用費(fèi)疊加問題，卻要求陪審團(tuán)考慮慣例的佐治亞-太平洋因素，而在RAND情境中，其中諸多因素并不適用或可能具有誤導(dǎo)性，這些做法都是錯(cuò)誤的”16 。

聯(lián)邦巡回法院駁回了被告關(guān)于愛立信使用可比許可協(xié)議的指控，認(rèn)為愛立信的損害賠償專家并未違反分?jǐn)倢＠麚p害賠償或EMVR。17聯(lián)邦巡回法院還指出，首席法官Davis拒絕指示陪審團(tuán)考慮專利挾持和使用費(fèi)疊加風(fēng)險(xiǎn)，但在指示中強(qiáng)調(diào)援用理論猜想務(wù)必考慮實(shí)證性證據(jù)的做法，并未涉及到濫用自由裁量權(quán)。18與此同時(shí)，聯(lián)邦巡回法院認(rèn)為首席法官Davis在給出陪審團(tuán)指示時(shí)確實(shí)犯了如下法律錯(cuò)誤：未能就愛立信的實(shí)際RAND承諾向陪審團(tuán)做出適當(dāng)說明；未能向陪審團(tuán)說明專利技術(shù)的任何許可費(fèi)都必須從整個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的價(jià)值中分?jǐn)?；未能向陪審團(tuán)說明RAND許可費(fèi)的費(fèi)率必須基于發(fā)明創(chuàng)造的價(jià)值，而非該項(xiàng)發(fā)明因標(biāo)準(zhǔn)化所增加的任何價(jià)值。19關(guān)于價(jià)值分?jǐn)倖栴}，如后所述，聯(lián)邦巡回法院的看法并不意味著專利持有者不能分?jǐn)偂叭魏巍眱r(jià)值而是不能分?jǐn)倢l(fā)明創(chuàng)造納入標(biāo)準(zhǔn)而獲得的“全部價(jià)值”。因此，聯(lián)邦巡回法院將案件發(fā)回地區(qū)法院重新計(jì)算損害賠償金。20在下文中，筆者將闡述Sidak對此案的分析。21

1.2） 可比許可協(xié)議對確定FRAND許可費(fèi)具有實(shí)證價(jià)值

A. 使用可比許可協(xié)議計(jì)算FRAND許可費(fèi)

聯(lián)邦巡回法院將可比許可協(xié)議定義為“與訴訟中所爭議的假定性許可協(xié)議具有充分可比性的許可協(xié)議”。22當(dāng)許可協(xié)議與假定性許可協(xié)議具有充分可比性時(shí)，視為它們“提供了確鑿證據(jù)來證明這些專利權(quán)合理許可費(fèi)的構(gòu)成，因?yàn)榇祟惉F(xiàn)實(shí)的許可協(xié)議能夠最清晰地反映出專利技術(shù)在市場中的經(jīng)濟(jì)價(jià)值”。23

在愛立信訴D-Link的專利侵權(quán)案中，愛立信的損害賠償專家證人使用可比許可協(xié)議來計(jì)算RAND 許可費(fèi)。24該方法不同于Robart法官在微軟訴摩托羅拉案件中鑒于沒有可比許可協(xié)議而使用的方法，也不同于Innovatio IP Ventures中 使用的所謂的“自上而下”的方法。25“自上而下”方法采納了損害賠償抗辯專家的證詞，損害賠償抗辯專家首先確定了芯片制造商在每個(gè)芯片銷售中賺取的平均利潤，然后再將該利潤乘以SEP持有人對標(biāo)準(zhǔn)價(jià)值的貢獻(xiàn)估值來計(jì)算RAND許可費(fèi)。26在CSIRO訴思科侵權(quán)案中，法官在確定RAND承諾的IEEE Wi-Fi SEP許可費(fèi)時(shí)，也沒有依賴任何可比許可協(xié)議，27而是根據(jù)CSIRO在其公開費(fèi)率許可要約中顯示的每單位1.90美元確定了RAND許可費(fèi)的議價(jià)范圍。28

從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，愛立信訴D-Link侵權(quán)案中計(jì)算RAND許可費(fèi)的方法更加準(zhǔn)確可靠，因?yàn)樗蕾嚨氖菍?shí)證性觀察，相對于猜想方法而言，能降低計(jì)算損害賠償金時(shí)的出錯(cuò)風(fēng)險(xiǎn)?；趨f(xié)商達(dá)成的許可費(fèi)必然應(yīng)當(dāng)有一個(gè)保障作用，即，確保簽署了許可協(xié)議的當(dāng)事人比不簽署許可協(xié)議的當(dāng)事人處于更有利的地位；否則，當(dāng)事人將永遠(yuǎn)沒有動(dòng)力同意簽署許可協(xié)議。在雙方基于自愿的情況下，所達(dá)成的許可費(fèi)是“公平的”、“合理的”。對理智的被許可人而言，如果他認(rèn)為許可費(fèi)的價(jià)格超過了他從SEP中獲得的價(jià)值，那么，他是不會(huì)自愿同意支付這筆許可費(fèi)的。正是因此，聯(lián)邦巡回法院長期以來一直認(rèn)為，可比許可協(xié)議確定的許可費(fèi)總體上是計(jì)算專利損害賠償?shù)目煽糠椒ā?9

B. 分?jǐn)偡治龊蜆?biāo)準(zhǔn)必要專利

在愛立信訴D-Link侵權(quán)案中，聯(lián)邦巡回法院澄清說，經(jīng)濟(jì)學(xué)專家證人基于以下游產(chǎn)品的價(jià)值為基數(shù)的可比許可協(xié)議來計(jì)算FRAND許可費(fèi)，沒有違反分?jǐn)倢＠麚p害賠償?shù)姆梢?，也沒有違反EMVR的證據(jù)原則。聯(lián)邦巡回法院澄清，EMVR的目的是幫助陪審團(tuán)僅對專利發(fā)明創(chuàng)造所帶來的增量價(jià)值作出適當(dāng)?shù)膿p害賠償分?jǐn)偂?0然而，EMVR并不是理性公司在談判許可協(xié)議條款時(shí)應(yīng)該考慮的經(jīng)濟(jì)學(xué)概念，相反，現(xiàn)實(shí)中許可協(xié)議通常與EMVR并不一致。

B.1. 分?jǐn)係EP組合價(jià)值的經(jīng)濟(jì)學(xué)方法

最高法院一直認(rèn)為“專利權(quán)人…在任何情況下都必須提供能夠在專利部分與非專利部分之間分離或分?jǐn)偙桓胬麧櫯c專利權(quán)人損失的證據(jù)。”31由于SEP通常實(shí)施在包含多個(gè)專利和非專利組件的復(fù)雜產(chǎn)品中，因此，執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品尤其會(huì)涉及到分?jǐn)倖栴}。有各種方法可以將專利技術(shù)的價(jià)值與復(fù)雜產(chǎn)品的非侵權(quán)組件的價(jià)值相分離。首先，可采用基于最終產(chǎn)品價(jià)格的許可費(fèi)率來估算專利技術(shù)的價(jià)值。作為第二種方法，經(jīng)濟(jì)學(xué)家可對與SSPPC價(jià)格相對應(yīng)的較小的許可費(fèi)基數(shù)應(yīng)用（較高的）許可費(fèi)率來分?jǐn)倢＠夹g(shù)的價(jià)值。作為第三種方法，經(jīng)濟(jì)學(xué)家可以分析涉及相關(guān)技術(shù)的可比許可協(xié)議，以確定市場參與者因?yàn)樵摷夹g(shù)而獲得的價(jià)值。如果存在完美信息，則上述三種分?jǐn)偡椒ㄖ械拿恳环N都將估算出相同的損害賠償金。

B.2. EMVR如何影響可比許可協(xié)議信息的使用？

多年以來，對基于下游產(chǎn)品的整體價(jià)值來提取較低許可費(fèi)率，而不是基于SSPPC的價(jià)值采用較高許可費(fèi)率的專利技術(shù)價(jià)值分?jǐn)偡椒?，?lián)邦巡回法院一直持懷疑態(tài)度。32聯(lián)邦巡回法院警告說，雖然使用下游產(chǎn)品的整體市場價(jià)值作為許可費(fèi)基數(shù)可算出合適的許可費(fèi)，但對于專業(yè)知識(shí)相對局限的陪審員來說，如果向他們提供銷售下游產(chǎn)品所產(chǎn)生的龐大利潤和收入數(shù)據(jù)，可能導(dǎo)致他們在確定賠償金時(shí)出現(xiàn)數(shù)額偏高的差錯(cuò)。因此，聯(lián)邦巡回法院為陪審團(tuán)審判制定了一套證據(jù)原則—EMVR，即，只有在“專利部分驅(qū)動(dòng)了整個(gè)多組件產(chǎn)品的市場需求”的情況下，才可以使用下游產(chǎn)品作為計(jì)算許可費(fèi)的基數(shù)。 33

值得注意的是， 盡管聯(lián)邦巡回法院出于幫助陪審團(tuán)審理專利訴訟的目的而專門制定出EMVR，事實(shí)上，在陪審團(tuán)審判中，EMVR的適用仍然是有爭議的。一方面，為什么使用下游產(chǎn)品的整體市場價(jià)值可能會(huì)導(dǎo)致陪審團(tuán)審理出現(xiàn)偏差，聯(lián)邦巡回法院并未給出足夠的有說服力的解釋。另一方面，嚴(yán)格應(yīng)用EMVR可能會(huì)導(dǎo)致真實(shí)許可協(xié)議中談判的許可費(fèi)與法院根據(jù)假定性談判所確定的許可費(fèi)之間出現(xiàn)差異。此外，基于EMVR而使用SSPPC作為許可費(fèi)基數(shù)，將無法解釋SEP產(chǎn)生的互補(bǔ)效應(yīng)和網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，從而導(dǎo)致SEP持有者不能就其發(fā)明創(chuàng)造所帶來的增量價(jià)值獲得足夠的補(bǔ)償。

在愛立信訴D-Link侵權(quán)案中，被告援引EMVR 支持其關(guān)于愛立信的RAND 補(bǔ)償應(yīng)使用 Wi-Fi芯片價(jià)格作為基數(shù)來計(jì)算的觀點(diǎn)。34聯(lián)邦巡回法院駁回了這一論點(diǎn)，35并強(qiáng)調(diào)說，即使沒有證據(jù)表明涉案專利部分驅(qū)動(dòng)了下游產(chǎn)品的市場需求，也不能援引EMVR阻止經(jīng)濟(jì)專家使用來自真實(shí)許可協(xié)議的信息，以下游產(chǎn)品的價(jià)值作為確定許可費(fèi)的基數(shù)。36聯(lián)邦巡回法院確認(rèn)了CSIRO訴思科侵權(quán)案中使用的基本原則，強(qiáng)調(diào)指出，首席法官Davis從分析雙方在訴訟開始之前就訴訟專利展開談判時(shí)提議的許可費(fèi)出發(fā)，來界定RAND許可費(fèi)的議價(jià)范圍，是正確的。37聯(lián)邦巡回法院的裁決從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看是合理的，且消除了先前判例法中關(guān)于如何確定專利損害賠償?shù)那‘?dāng)計(jì)算基數(shù)的令人困擾之處。如果堅(jiān)持認(rèn)為，若想要讓基于談判協(xié)商達(dá)成的許可費(fèi)能夠作為可接受的證明SEP價(jià)值的證據(jù)，則該私人雙方之間談判達(dá)成的許可協(xié)議必須符合EMVR，無疑是很荒謬的認(rèn)識(shí)。

C. 可比許可協(xié)議中真的包含專利挾持價(jià)值嗎？

還可能出現(xiàn)的另一個(gè)問題是，在基于可比許可協(xié)議來計(jì)算FRAND許可費(fèi)時(shí)，這些許可協(xié)議規(guī)定的許可費(fèi)是否包括任何挾持價(jià)值。一些因?qū)＠謾?quán)而頻繁成為訴訟案被告的公司認(rèn)為，法院應(yīng)要求SEP持有人證明可比許可協(xié)議中不包括任何挾持價(jià)值。38然而，經(jīng)濟(jì)學(xué)及其實(shí)踐告訴我們，很難想象精明老練的公司會(huì)持續(xù)不斷地同意包括挾持價(jià)值在內(nèi)的許可費(fèi)。

首先，潛在被許可人通常知道SEP持有人有義務(wù)按照FRAND條款提供其SEP使用許可。其次，如果潛在被許可人認(rèn)為SEP持有人的報(bào)價(jià)超過了FRAND范圍，被許可人可以通過合同違約之訴要求SEP持有人履行其FRAND承諾。

有人認(rèn)為，被許可人是有可能被迫接受包含專利挾持價(jià)值的許可費(fèi)的，因?yàn)榉ㄔ簝H僅是在近期才針對FRAND許可費(fèi)給出了更加精確的定義。這個(gè)論點(diǎn)同樣站不住腳。這個(gè)論點(diǎn)暗含這樣一個(gè)假設(shè)，即，市場參與者在按照法院FRAND許可費(fèi)的解釋行事。恰恰相反的是，法院的解釋只是對真實(shí)的交易結(jié)果的確認(rèn)。在法院公布其對FRAND承諾的解釋之前，許多私下談判達(dá)成的、互惠互利的許可協(xié)議，都是在善意許可人與善意被許可人之間執(zhí)行的。

2）法院是否應(yīng)該要求出示專利挾持和許可費(fèi)疊加的實(shí)證性證據(jù)？

A. 現(xiàn)實(shí)中是否有可能出現(xiàn)專利挾持和許可費(fèi)疊加的情況？

在愛立信訴D-Link侵權(quán)案中，聯(lián)邦巡回法院支持首席法官Davis的論斷：因?yàn)闆]有實(shí)證性證據(jù)可證明專利挾持或使用費(fèi)疊加的存在，所以不應(yīng)指示陪審團(tuán)考慮關(guān)于專利挾持和許可費(fèi)疊加的理論風(fēng)險(xiǎn)。。 聯(lián)邦巡回法院強(qiáng)調(diào)，“在決定是否指示陪審團(tuán)考慮專利挾持和許可費(fèi)疊加問題時(shí)，…地區(qū)法院必須要考慮之前記錄在案的證據(jù)?！?9

A.1. 從經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的層面看，許可費(fèi)疊加和專利挾持猜想是否合理？

2007年，兩篇觀點(diǎn)新穎的文章提出了專利挾持和許可費(fèi)疊加猜想，并使得這兩個(gè)猜想與經(jīng)濟(jì)學(xué)家 Carl Shapiro和Joseph Farrell及Mark Lemley緊緊聯(lián)系在一起。40專利挾持猜想假定，當(dāng)潛在的被許可人為執(zhí)行行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了沉沒投資、除了使用SEP別無它法時(shí)，該SEP持有人可能要求潛在被許可人支付超出其技術(shù)價(jià)值的許可費(fèi)。Lemley和Shapiro還預(yù)測說，每個(gè)SEP持有人所要求的許可費(fèi)的總和可能給被許可人造成過度的使用費(fèi)負(fù)擔(dān)---他們稱之為“許可費(fèi)疊加”---并限制被許可人實(shí)現(xiàn)其產(chǎn)品商業(yè)化的能力。

自2007年以來，經(jīng)濟(jì)學(xué)家和法律學(xué)者都揭示了專利挾持和許可費(fèi)疊加猜想存在邏輯上的缺陷。學(xué)者們表明，專利挾持猜想沒有考慮限制SEP持有人提出剝削性許可條款的動(dòng)機(jī)和能力的經(jīng)濟(jì)環(huán)境。41經(jīng)濟(jì)學(xué)家和法律學(xué)者同時(shí)也質(zhì)疑了SEP持有人會(huì)使用禁令從潛在被許可人手中敲詐過多許可費(fèi)的觀點(diǎn)。42專利挾持猜想依賴于無視SEP持有人與被許可人之間重復(fù)交易的靜態(tài)框架，嚴(yán)重夸大了專利挾持的發(fā)生幾率。專利挾持猜想也忽視了通信行業(yè)的創(chuàng)新性質(zhì)。市場參與者持續(xù)地優(yōu)勝劣汰，技術(shù)不停地更新?lián)Q代，幾乎不可能有誰能夠憑借特定的技術(shù)挾持別人。

A.2. 專利挾持和許可費(fèi)疊加猜想是否考慮了法律限制條件的最新變化？

專利挾持和使用費(fèi)疊加猜想停滯在了它們被提出的時(shí)刻。它們的作者沒有考慮到，自2007年文章發(fā)表出來后，法律的發(fā)展已經(jīng)大大減少了---如果說尚未徹底消除的話---SEP持有人的投機(jī)風(fēng)險(xiǎn)。2006年，最高法院在eBay Inc.訴MercExchange， L.L.C.侵權(quán)案的判決中規(guī)定了專利持有人必須滿足某些條件才能向聯(lián)邦法院申請禁令，以此限制了發(fā)生專利挾持的可能性。43自eBay案以來，美國法院針對FRAND SEP侵權(quán)發(fā)布禁令持保留態(tài)度。因此，禁令請求不會(huì)造成潛在被許可人支付過高的許可費(fèi)。

近期的法律發(fā)展進(jìn)一步顯著限制了SEP持有人獲得禁令的能力。2013年，ITC針對蘋果侵權(quán)產(chǎn)品發(fā)布禁令，禁止將侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)口到美國，但是，奧巴馬總統(tǒng)以不符合公共利益為由否決了該項(xiàng)禁令。44此外，全球的反壟斷機(jī)構(gòu)也正在日益頻繁地審查SEP持有人的許可做法。例如，2013年，F(xiàn)TC向谷歌和Robert Bosch GmbH發(fā)布了同意令，這些公司同意僅在特定情況下尋求針對被許可人的禁令救濟(jì)。45在2014年的一次采訪中，即使Lemley 也承認(rèn)法律制度的變化降低了專利持有人的投機(jī)風(fēng)險(xiǎn)。46總之，專利挾持和使用費(fèi)疊加猜想依賴的是SEP持有人有能力有動(dòng)機(jī)開展投機(jī)性許可活動(dòng)的不合時(shí)宜的假設(shè)。

A.3. 專利挾持和許可費(fèi)疊加缺乏實(shí)證性證據(jù)

專利挾持和使用費(fèi)疊加猜想缺乏實(shí)證性證據(jù)。依賴SEP開展業(yè)務(wù)的行業(yè)所提供的實(shí)證性證據(jù)，與基于專利挾持和使用費(fèi)疊加猜想而做出的反烏托邦式預(yù)測，恰好相反。經(jīng)濟(jì)學(xué)家可通過分析幾個(gè)變量來考察特定行業(yè)或特定情況下是否會(huì)發(fā)生專利挾持或使用費(fèi)疊加問題。例如，經(jīng)濟(jì)專家可分析合規(guī)產(chǎn)品的價(jià)格在被許可人斷言專利挾持期間是否有所增加，或者如果產(chǎn)品價(jià)格保持不變，合規(guī)產(chǎn)品的質(zhì)量是否有所降低。

在對最常使用SEP的行業(yè)進(jìn)行了大量實(shí)證分析后，法律和經(jīng)濟(jì)學(xué)者未發(fā)現(xiàn)專利挾持或使用費(fèi)疊加證據(jù)。例如，Geradin、Layne- Farrar和Padilla指出，“鮮有證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)制度內(nèi)存在尚未通過交叉許可、專利池和反復(fù)交易信譽(yù)等現(xiàn)有機(jī)制得到充分處理的系統(tǒng)性許可費(fèi)疊加問題。”47

此外，如果基于專利挾持猜想做出的預(yù)測是正確的，那么SEP持有人的行為可能會(huì)導(dǎo)致智能手機(jī)價(jià)格更高或質(zhì)量更低，從而損害消費(fèi)者利益。然而，波士頓咨詢集團(tuán)開展的一項(xiàng)調(diào)查結(jié)果卻正好表明了相反的事實(shí)：“用戶成本大幅度減低。”48調(diào)研發(fā)現(xiàn)，“智能手機(jī)的售價(jià)現(xiàn)在最低僅為40美元”49，“移動(dòng)網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施成本也出現(xiàn)大幅下降，而性能卻在顯著提升”。50這些實(shí)證結(jié)果與專利挾持和許可費(fèi)疊加猜想的預(yù)測相去甚遠(yuǎn)。

B. 禁令和專利挾持的證據(jù)

2015年4月，行政法法官Theodore Essex同樣認(rèn)定，關(guān)于專利挾持風(fēng)險(xiǎn)未經(jīng)證實(shí)的指控不足以避免禁令。51InterDigital針對諾基亞和微軟移動(dòng)公司的侵權(quán)產(chǎn)品尋求禁令。Essex法官強(qiáng)調(diào)，侵權(quán)方承擔(dān)提供專利挾持證據(jù)的義務(wù)。52他發(fā)現(xiàn)諾基亞和微軟移動(dòng)“未履行這一義務(wù)”。53當(dāng)被要求引用至少一個(gè)專利挾持的例子時(shí)，諾基亞和微軟移動(dòng)的經(jīng)濟(jì)證人Shampine博士承認(rèn)“尚未收到確切實(shí)例”。54

此外，Essex法官強(qiáng)調(diào)“公共政策問題不得代替法律，也不應(yīng)允許一方以公共政策的名義轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任”。55他還提出了相應(yīng)的反向挾持風(fēng)險(xiǎn)：有些實(shí)施方未經(jīng)許可即使用SEP，以此“向權(quán)利人施加壓力，因?yàn)闄?quán)利人就實(shí)施方未經(jīng)許可而使用技術(shù)期間的應(yīng)得許可費(fèi)沒有得到補(bǔ)償?！?6

C. 其他法域采用的方法

聯(lián)邦巡回法院的裁決與其他法域的法院評估SEP持有人和被許可方時(shí)采用的方法是一致的。在華為訴中興一案中，歐盟法院裁決了SEP持有人是否有權(quán)要求對實(shí)施方發(fā)布禁令的問題，并認(rèn)為，滿足以下兩個(gè)條件時(shí)，SEP持有人申請對對實(shí)施方發(fā)布禁令不構(gòu)成濫用其支配地位： （1） SEP持有人向?qū)嵤┓桨l(fā)出了侵權(quán)通知和書面的FRAND許可要約；（2）實(shí)施方?jīng)]有及時(shí)答復(fù)要約卻繼續(xù)使用SEP。57盡管CJEU沒有對專利挾持和反向挾持的問題展開詳細(xì)論述，，但是它強(qiáng)調(diào)，是否濫用禁令的指控必須結(jié)合“案件的具體法律和事實(shí)情況”個(gè)案審定，這是極其重要的。58

同樣，德里高等法院在一起FRAND承諾專利侵權(quán)案中，沒有支持侵權(quán)方對于權(quán)利人價(jià)格過高（挾持）的抽象指控，而是審查了相關(guān)雙方在談判過程中的行為。法院發(fā)現(xiàn)侵權(quán)方逃避FRAND協(xié)議的談判，因此認(rèn)為該侵權(quán)方是“非善意的”，59對其發(fā)布了禁令。

3） FRAND許可費(fèi)是否應(yīng)去除通過納入標(biāo)準(zhǔn)而創(chuàng)造的任何及全部價(jià)值？

在計(jì)算FRAND許可費(fèi)時(shí)，將標(biāo)準(zhǔn)化的價(jià)值和標(biāo)準(zhǔn)的價(jià)值區(qū)分開來非常重要。使用相同標(biāo)準(zhǔn)的協(xié)議可以增強(qiáng)互聯(lián)互通，而且有助于促進(jìn)競爭。標(biāo)準(zhǔn)化的許多優(yōu)勢不是SDO獨(dú)有的，雙邊和多邊合約也可以實(shí)現(xiàn)相同的互聯(lián)互通水平。然而，與多雙邊合約相比，標(biāo)準(zhǔn)制定方法的優(yōu)勢在于可以大大降低交易成本。

例如，2G和4G移動(dòng)技術(shù)都支持移動(dòng)設(shè)備和移動(dòng)通信，然而，4G標(biāo)準(zhǔn)的價(jià)值顯然高于2G標(biāo)準(zhǔn)的價(jià)值。4G標(biāo)準(zhǔn)包括更多高價(jià)值的技術(shù)，可為用戶提供2G標(biāo)準(zhǔn)無法支持的新服務(wù)。4G標(biāo)準(zhǔn)的價(jià)值并不在于將有關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化，而是主要來自于4G標(biāo)準(zhǔn)所包含技術(shù)的創(chuàng)新貢獻(xiàn)，以及這些技術(shù)一同使用時(shí)所產(chǎn)生的互補(bǔ)效應(yīng)。在裁定FRAND許可費(fèi)時(shí)，法庭必須區(qū)分以下兩類標(biāo)準(zhǔn)：一類是價(jià)值主要來自于標(biāo)準(zhǔn)化的標(biāo)準(zhǔn)，一類是價(jià)值主要來自于所包含的技術(shù)的標(biāo)準(zhǔn)。

聯(lián)邦巡回法院在愛立信訴D-Link的專利訴訟中表示：“許可費(fèi)的確定基于獲得專利的發(fā)明帶給產(chǎn)品的增量價(jià)值”而非基于該技術(shù)的標(biāo)準(zhǔn)化帶給產(chǎn)品的任何價(jià)值。60然而，如果某種技術(shù)顯著提升了標(biāo)準(zhǔn)的價(jià)值，SEP的增量價(jià)值必定包含標(biāo)準(zhǔn)化的部分價(jià)值。如果SEP持有人無法從標(biāo)準(zhǔn)化中獲得任何價(jià)值，也就是其技術(shù)為標(biāo)準(zhǔn)所創(chuàng)造的價(jià)值，他們將自己最先進(jìn)的技術(shù)貢獻(xiàn)給SDO的熱情就會(huì)減退。為了維持高質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)，F(xiàn)RAND許可費(fèi)必須達(dá)到足夠水平，以此不僅鼓勵(lì)各方參與標(biāo)準(zhǔn)制定，還鼓勵(lì)SEP持有人將他們最先進(jìn)的技術(shù)貢獻(xiàn)給標(biāo)準(zhǔn)。

最后，聯(lián)邦巡回法院在愛立信訴D-Link專利訴訟中指出，其裁決“并不表示所有SEP只占到標(biāo)準(zhǔn)中所包含技術(shù)的一小部分。確實(shí)，如果某專利持有人可以證明其發(fā)明構(gòu)成“標(biāo)準(zhǔn)的全部價(jià)值”，那么分?jǐn)傄蠛芸赡苁遣贿m當(dāng)?shù)摹！?1在微軟與摩托羅拉的訴訟中，法官Robart同樣表示，合理的許可費(fèi)應(yīng)“考慮專利對標(biāo)準(zhǔn)的技術(shù)性能的貢獻(xiàn)，以及這些技術(shù)性能對實(shí)施者及其產(chǎn)品的貢獻(xiàn)?！?2在那些認(rèn)為FRAND許可費(fèi)不應(yīng)包括任何標(biāo)準(zhǔn)價(jià)值的人看來，對創(chuàng)建標(biāo)準(zhǔn)價(jià)值做出貢獻(xiàn)的SEP持有人不應(yīng)獲得其任何價(jià)值，反倒是專利技術(shù)實(shí)施者應(yīng)該獲得那些用戶也未能享受到的盈余價(jià)值。這個(gè)想法是很荒謬的。