試論國際私法強(qiáng)制性規(guī)則適用制度的未來發(fā)展

摘 要 國際私法強(qiáng)制性規(guī)則適用制度在處理國際民商事案件方面具有重要作用，當(dāng)今國際形勢不斷變化，國際私法強(qiáng)制性規(guī)則適用制度也需不斷完善。本文認(rèn)為對于國際私法強(qiáng)制性規(guī)則適用制度的未來發(fā)展趨勢需準(zhǔn)確把握，使其更好地為社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展服務(wù)，在對外經(jīng)貿(mào)往來中更好地維護(hù)我國國家利益，實(shí)現(xiàn)國家利益的最大化。

關(guān)鍵詞 國際私法 強(qiáng)制性規(guī)則 適用

作者簡介：魏華，北京師范大學(xué)碩士研究生，華北水利水電大學(xué)，助教，研究方向：國際法學(xué)。

中圖分類號：D99 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.153

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一、國際私法強(qiáng)制性規(guī)則適用制度概述

國際私法中強(qiáng)制性規(guī)定制度理論的緣起來自德國的弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼，其在《法律沖突與法律規(guī)則的地域和時間范圍》中提出“法律關(guān)系本座說”。這個理論的主要主張是各國法律之間應(yīng)具有一定的互換性和平等性。國際私法中強(qiáng)制性規(guī)定制度的形成則是隨著福利國家的出現(xiàn)而正式產(chǎn)生 。此外，市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要也是國際私法強(qiáng)制性規(guī)則適用制度產(chǎn)生的一個前提。為了實(shí)現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)又快又穩(wěn)的發(fā)展，需要國家對經(jīng)濟(jì)生活的不同方面進(jìn)行有效的干預(yù)和調(diào)控，法律則是一種有效的手段。國際私法強(qiáng)制性規(guī)則主要適用于國際民商案件糾紛中，案件審理中可以直接運(yùn)用這種具有強(qiáng)制力的法律規(guī)范。國際私法中涉及強(qiáng)制性規(guī)定、公共秩序保留、法律規(guī)避等內(nèi)容。國際私法中的強(qiáng)制性規(guī)定則主要涉及重大的國家、社會利益領(lǐng)域，對保證國家和社會正常運(yùn)轉(zhuǎn)的相關(guān)利益進(jìn)行有效保護(hù)；公共秩序保留制度是本國公共秩序保護(hù)的安全閥，是保護(hù)有關(guān)利益的底線。公共秩序保留、強(qiáng)制性規(guī)定、法律規(guī)避中國際私法中的強(qiáng)制性規(guī)定應(yīng)居于優(yōu)先適用的序位 。

二、國際私法強(qiáng)制性規(guī)則適用制度的發(fā)展

國際私法強(qiáng)制性規(guī)則適用制度的發(fā)展有其經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)的理論基礎(chǔ)。自由資本主義到政府作用增強(qiáng)這個過程中，國際私法逐漸發(fā)展起來，強(qiáng)制性規(guī)則適用制度也得到探討。

（一）強(qiáng)制性規(guī)則作為國際私法基本制度的確立

國際私法有較長時間的發(fā)展歷程，進(jìn)入20世紀(jì)國際私法的立法技術(shù)已經(jīng)日漸成熟和完善，一些國家逐步實(shí)現(xiàn)了國際私法的法典化。最先制定國際私法法典的國家是奧地利，奧地利在1978年制訂了單獨(dú)的《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》，這在國際私法法典化方面具有先創(chuàng)性 。隨后，瑞士和意大利也分別在1978年和1995年頒布了國際私法法典。這些國家對國際私法的法典化做出了重要貢獻(xiàn)，這些法典對國際私法中的基本制度和其他技術(shù)性措施進(jìn)行了完善和豐富，同時也規(guī)定了國際私法的基本原則，其中強(qiáng)制性規(guī)則的適用成為國際私法中的一個重要內(nèi)容。傳統(tǒng)的國際私法在立法形式上較為分散，現(xiàn)代國際私法的發(fā)展則賦予了強(qiáng)制性規(guī)則以獨(dú)立的價值，形成了強(qiáng)制性規(guī)則、公共秩序保留以及法律規(guī)避三者功能互補(bǔ)的架構(gòu)。強(qiáng)制性規(guī)則的適用問題在國際私法總則中表現(xiàn)在兩個方面，一方面是強(qiáng)制性規(guī)則的適用從對公共秩序保留制度、法律規(guī)避制度的依附中擺脫出來；另一方面，強(qiáng)制性規(guī)則的適用在國際私法中的作用更加突出，已經(jīng)成為國際私法的基本原則或制度。

（二）國際私法強(qiáng)制性規(guī)則適用制度的主要內(nèi)容

國際私法強(qiáng)制性規(guī)則適用制度的主要內(nèi)容以法院地法為主，第三國法律也逐漸包括進(jìn)去。法院地法中一般都包括強(qiáng)制性規(guī)則，其合法性已經(jīng)得到越來越多國家立法和私法實(shí)踐的承認(rèn)。涉外民商事案件的法律適用中需考慮第三國強(qiáng)制性規(guī)則的適用是否依賴于法官的自由裁量。強(qiáng)制性規(guī)則對國家政策的實(shí)現(xiàn)具有重要影響，國際私法強(qiáng)制性規(guī)則適用制度在實(shí)際運(yùn)用的過程中應(yīng)充分保證法院地國家政策的實(shí)現(xiàn)，維護(hù)其合法利益 。第三國強(qiáng)制性規(guī)則在適用時需充分考慮它與案件的密切聯(lián)系、強(qiáng)制性規(guī)則的性質(zhì)以及可能帶來的后果。此外，當(dāng)?shù)谌龂鴱?qiáng)制性規(guī)則的內(nèi)容或適用的結(jié)果與法院地的公共秩序相沖突時法院會應(yīng)用公共秩序保留條款將該國強(qiáng)制性規(guī)則的適用排除。第三國強(qiáng)制性規(guī)則的適用同時也依賴于法院對適用條件的自由裁量，這在一定程度上也會導(dǎo)致法律適用的不確定性增加。

三、 國際私法強(qiáng)制性規(guī)則適用制度的未來發(fā)展

（一）司法實(shí)踐的審慎化趨向

國際私法的法律適用中，一些問題也一直存在，其中困擾著國際私法學(xué)者的一個重要問題是外國法適用的合理性和正當(dāng)性，以這個問題為出發(fā)點(diǎn)也產(chǎn)生了多種不同學(xué)說。在國際私法的法律適用理論中一個基本點(diǎn)是要切實(shí)保障法院地的利益，這也是法院地強(qiáng)制性規(guī)則必須優(yōu)先適用的主要理由。雖然法院地強(qiáng)制性規(guī)則的優(yōu)先適用毋庸置疑，但在考慮是否使用第三國法律的強(qiáng)制性規(guī)則時，法院也需考慮該法律在外國保護(hù)其公共利益方面是否重要和外國法律是否具有強(qiáng)制性兩方面的問題 。這兩個問題對地方法院的審判會形成一定的挑戰(zhàn)，法官一般對另一個國家或地區(qū)的法律法規(guī)知之不多，這會影響法官對第三國法律規(guī)則強(qiáng)制性適用規(guī)定的判斷，判斷存在顯著失誤的情況下則會影響到外交關(guān)系。因此，在適用第三國強(qiáng)制性規(guī)則時各國司法需采取謹(jǐn)慎的態(tài)度，認(rèn)真對待。

由于以上原因，司法實(shí)踐的審慎化趨向是國際私法強(qiáng)制性規(guī)則適用制度未來發(fā)展的一個主要方面。以英國為例，英國法院一般基于英國和外國的友好關(guān)系作為裁判涉外民商事案件的依據(jù)，其在應(yīng)用國際私法強(qiáng)制性規(guī)則適用制度時更多以自身國家利益為考量，以與第三國的關(guān)系作為考量的出發(fā)點(diǎn)。

（二）大陸法系國家和英美法系國家的互相融合和滲透

國際私法中大陸法系和英美法系是兩大法系，國際私法強(qiáng)制性規(guī)則適用制度未來的發(fā)展呈現(xiàn)兩者相互融合和滲透的趨勢。英美法系國家在公共秩序保留制度的層面探討較多，大陸法系國家對強(qiáng)制性規(guī)則適用方面的探討則較多。英國是國際私法體系中英美法系具有代表性的國家，在司法實(shí)踐中英國法院采用公共秩序保留制度來裁量外國強(qiáng)制性規(guī)則的適用，英國法院面對民商事案件時一般不會承認(rèn)一個違反外國履行地法律的合同的效力。美國的司法和立法傳統(tǒng)與英國具有相似性，其沒有明確的使用“強(qiáng)制性規(guī)則”的概念，但美國在具體的司法實(shí)踐中也傾向于用公共政策來涵蓋當(dāng)事人不能通過合同條款明示予以解決的事項(xiàng)。大陸法系國家主要包括德國、法國、荷蘭等。德國具有代表性的是“特別法理論”，法國方面在國際私法方面具有代表性的理論則是“直接適用規(guī)則”。大陸法系國家始終將強(qiáng)制性規(guī)則的適用作為獨(dú)立于公共秩序保留的一種制度或者原則來進(jìn)行研究。通過國際條約看兩大法系，其具有相互滲透和相互融合的趨勢，這個趨勢日益明顯。大陸法系和英美法系各有值得借鑒的地方，兩者具有一定的互補(bǔ)性，兩者互相融合和滲透的趨勢會使國際私法強(qiáng)制性規(guī)則適用制度更趨完善，可操作性也會顯著增強(qiáng)?？梢灶A(yù)見的是當(dāng)國際私法強(qiáng)制性規(guī)則的司法實(shí)踐逐步完善后，強(qiáng)制性規(guī)則的適用制度在國際社會的立法中會得到更加充分的體現(xiàn)，更多的國家將會應(yīng)用強(qiáng)制性規(guī)則。

四、 國際私法強(qiáng)制性規(guī)則適用制度的意義

國際私法強(qiáng)制性規(guī)則適用制度的推廣應(yīng)用在國際層面具有積極的意義。

首先，可有效促進(jìn)國際公法領(lǐng)域的司法協(xié)調(diào)與合作。當(dāng)今，全球不同國家和地區(qū)緊密聯(lián)系在一起，全球的經(jīng)貿(mào)聯(lián)系日益密切，面對日益復(fù)雜的全球商貿(mào)聯(lián)系僅憑一個國家的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易管理權(quán)威難以對商貿(mào)活動實(shí)現(xiàn)有效管理。這就需要發(fā)揮國際私法的作用，也需要國際私法強(qiáng)制性規(guī)則適用制度在更廣的層面加以推廣。國際私法強(qiáng)制性規(guī)則適用制度是對原有法律的有效補(bǔ)充，不對法律內(nèi)容進(jìn)行否定，這是其與公共秩序保留的一個顯著區(qū)別，這也就更好促進(jìn)了國際公法領(lǐng)域與私法的相互協(xié)調(diào)與合作。

另外，外國強(qiáng)制性規(guī)則的適用同時也可促進(jìn)強(qiáng)制性規(guī)則適用的良性互動。法律適用確定中的一個關(guān)鍵因素是互惠，互惠需要照顧到雙方的利益，通過互惠要求可以確保本國強(qiáng)制性規(guī)則在他國使用，同時也可使本國公共利益最大化。強(qiáng)制性規(guī)則的適用可以更好實(shí)現(xiàn)雙方國家利益的實(shí)現(xiàn)，最大限度實(shí)現(xiàn)雙方互惠。但在一些情況下雙方國家難以實(shí)現(xiàn)互惠，這也就在一定程度上阻礙了國際私法強(qiáng)制性規(guī)則的應(yīng)用，因此，有關(guān)國家對第三國強(qiáng)制性規(guī)則的適用沒有施加互惠要求，這也就在一定程度上消除了互惠制度可能給國家之間彼此適用對方的強(qiáng)制性規(guī)則方面所帶來的障礙。

最后，強(qiáng)制性規(guī)則的適用釋放了國家之間公法領(lǐng)域合作的積極信號，這可為國家之間公法領(lǐng)域的合作消除障礙，國家間在商貿(mào)活動中的法律障礙更少，在私法方面也更容易達(dá)成共識。此外，對強(qiáng)制性公法規(guī)則的適用也有利于在更大范圍內(nèi)促成國際經(jīng)濟(jì)管理的合作，為國際間的經(jīng)濟(jì)活動注入更多活力。

五、結(jié)語

當(dāng)今全球經(jīng)貿(mào)聯(lián)系日益密切，這也需要國際私法發(fā)揮作用，強(qiáng)制性規(guī)則適用制度是國際私法中的重要內(nèi)容，對處理不同國家間民商事案件具有重要作用。我國當(dāng)前與世界其他國家和地區(qū)有密切的經(jīng)濟(jì)往來，這也需要國際私法強(qiáng)制性規(guī)則適用制度發(fā)揮作用，不斷完善我國的國際私法立法體系，切實(shí)維護(hù)我國對外交往中自身重大利益。

注釋：

王立武. 國際私法強(qiáng)制性規(guī)則適用制度的發(fā)展趨勢.政法論叢.2012（1）.9-15.

永平、龍威狄. 論中國國際私法中的強(qiáng)制性規(guī)范.中國社會科學(xué).2012（10）.107-122.

劉薈.國際私法強(qiáng)制性規(guī)定研究.蘇州大學(xué).2015.

王梓瑤.淺談我國國際私法立法中強(qiáng)制性規(guī)定制度的發(fā)展.中國社會科學(xué)院研究生院.2014.

張文晉.國際私法強(qiáng)制性規(guī)定研究.長春工程學(xué)院學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）.2012， 13（3）.45-48.

邢志華.國際私法中的強(qiáng)制性規(guī)定研究.北京化工大學(xué).2015.