論期待可能性理論的本土化構(gòu)造

陳文昊(北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871)

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論期待可能性理論的本土化構(gòu)造

陳文昊
(北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871)

在我國(guó)司法判例中，期待可能性的概念常與其他制度纏混使用，意義被泛化和誤讀。在德日理論中，期待可能性理論的根本范疇存有兩組爭(zhēng)議：一是立足于行為人主觀意思上的選擇自由還是客觀上的刑事政策；二是作為對(duì)具有制度正名化的原則，還是作為超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由。我國(guó)引入期待可能性理論，應(yīng)在適用范疇上做一定限縮，對(duì)處在正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)延長(zhǎng)線上的問(wèn)題，或者法秩序不鼓勵(lì)的違法阻卻事由，可以納入期待可能性當(dāng)中調(diào)整。在具體評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)上，應(yīng)當(dāng)將期待可能性理論的主觀面向與客觀面向結(jié)合考慮。

期待可能性；意思自由；刑事政策；本土化

期待可能性理論發(fā)端于19世紀(jì)末的德國(guó)，自“癖馬案”打開(kāi)心理責(zé)任論的缺口開(kāi)始，傳統(tǒng)的心理責(zé)任論為規(guī)范責(zé)任論所替代。規(guī)范責(zé)任論認(rèn)為，行為人只有在能夠被期待遵從法律規(guī)范、實(shí)施犯罪行為以外的行為，才能考慮非難。質(zhì)言之，責(zé)任階層的滿(mǎn)足，除需具備故意、過(guò)失以外，必須滿(mǎn)足能夠期待行為人在具體情況下實(shí)施其他適法行為，即具有期待可能性。正如大塚仁教授指出的“期待可能性是對(duì)面對(duì)強(qiáng)大國(guó)家法規(guī)范面前喘息不已的國(guó)民的脆弱人性?xún)A注同情之淚的理論”[1]。我國(guó)刑法中對(duì)期待可能性理論的研究起步較晚，因?yàn)樵谝M(jìn)蘇聯(lián)耦合式犯罪構(gòu)成的背景下，期待可能性理論并沒(méi)有“容身之地”[2]。即使近年以來(lái)，隨著德日理論的引進(jìn)，我國(guó)學(xué)界對(duì)期待可能性理論開(kāi)始了深入、全面的討論，但正如有學(xué)者所言“到今天，在期待可能性理論每一個(gè)重大理論領(lǐng)域，都沒(méi)有居絕對(duì)優(yōu)勢(shì)的理論”[3]。在我國(guó)司法實(shí)踐中，更是罕有以不具有期待可能性為由阻卻犯罪的判例，各地對(duì)于“期待可能性”這一概念的理解更是言人人殊、不一而足，甚至造成了期待可能性理論的泛化與濫用的情況，因此對(duì)期待可能性理論進(jìn)行厘清和劃定十分必要。

一、從本土經(jīng)驗(yàn)角度考察期待可能性理論的適用

以“期待可能性”為關(guān)鍵詞，從中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)上搜集各地法院的判決，考察在個(gè)案中“期待可能性”的適用情況以及其文本含義，發(fā)現(xiàn)在我國(guó)司法實(shí)踐中，對(duì)于“期待可能性”存在大量的混用和濫用現(xiàn)象：第一，把“期待可能性”當(dāng)做“行為的有意性”使用。例如，有判決指出：“陳某甲用玻璃水杯碰傷文某屬于自我保護(hù)的自然舉動(dòng)，不具有期待可能性，在主觀上缺乏犯罪的故意?！雹?/p>

第二，把“期待可能性”當(dāng)做注意義務(wù)使用。例如，有辯護(hù)理由稱(chēng)：“趙某在倒車(chē)時(shí)已通過(guò)后視鏡進(jìn)行了謹(jǐn)慎地觀察，操作規(guī)范，大型貨車(chē)在倒車(chē)時(shí)后方始終有××區(qū)，要求駕駛?cè)藛T克服該××區(qū)，不具有期待可能性。”②

第三，將正當(dāng)防衛(wèi)的緊迫性與期待可能性理論相勾連。例如，有辯護(hù)理由指出：“曾卓榮實(shí)施捅刺行為前，不具有實(shí)施其他適法行為的期待可能性。事發(fā)的時(shí)間和現(xiàn)場(chǎng)顯示，事發(fā)深夜、地點(diǎn)偏僻、經(jīng)過(guò)人員較少，是個(gè)人安全感最缺乏的時(shí)刻，曾卓榮、楊某乙均證實(shí)，曾卓榮是現(xiàn)場(chǎng)當(dāng)事人中最弱小的，可見(jiàn)在事故發(fā)生后的處理過(guò)程中，曾卓榮一直處在弱勢(shì)方”③；還有辯護(hù)理由稱(chēng)：“上訴人的行為不構(gòu)成犯罪，是正當(dāng)防衛(wèi)行為，本案不具有期待可能性，且事出有因?！雹?/p>

第四，將期待可能性等同于責(zé)任能力。例如，有判決指出：“被告人金某某已是成年人，且沒(méi)有任何精神或心理上的缺陷或疾病，到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)后對(duì)偷牛行為有著清醒的認(rèn)識(shí)即明知是盜竊牛，不能因其所處的客觀環(huán)境作為盜竊的理由，針對(duì)當(dāng)時(shí)的主觀認(rèn)識(shí)及客觀環(huán)境，對(duì)被告人金某某而言并不缺少期待可能性?！雹?/p>

第五，將期待可能性等同于故意。例如，有辯護(hù)理由指出：“被告人在對(duì)拆遷補(bǔ)償清點(diǎn)工作和清點(diǎn)補(bǔ)償綜合表的完全信任和對(duì)直接領(lǐng)導(dǎo)信任的情況下完成的簽字，不具有期待可能性?！雹?/p>

第六，將期待可能性等同于共犯中的作用。例如，有判決指出：“范壽軍對(duì)賭場(chǎng)沒(méi)有投資，也不是股東，其出于上班打工的目的，在老板的安排下從事賭場(chǎng)中的輔助工作，刑法上的期待可能性較小，系從犯?！雹?/p>

第七，將“缺乏期待可能性”視為受到領(lǐng)導(dǎo)或組織安排。例如，有判決書(shū)中的辯護(hù)意見(jiàn)指出：“被告人在鎮(zhèn)領(lǐng)導(dǎo)協(xié)調(diào)決定的情勢(shì)下，對(duì)其行為也不具有期待可能性?！雹嘁灿修q護(hù)理由指出：“對(duì)于一個(gè)上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的命令，在一般人看不出違法可能性的狀態(tài)下，我們不能期待這類(lèi)人和上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)對(duì)抗，去主動(dòng)避免可能出現(xiàn)的違法行為。法不強(qiáng)人所難，該行為不具備期待可能性，也不具備犯罪的主觀狀態(tài)?！雹?/p>

第八，將期待可能性等同于習(xí)慣或規(guī)則。例如有辯護(hù)意見(jiàn)指出：“市場(chǎng)上其他人員從事著類(lèi)似行為及活動(dòng)，上訴人按市場(chǎng)形成的交易習(xí)慣開(kāi)展經(jīng)營(yíng)，不具有刑法理論上的期待可能性，不應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。”⑩再如，有判決指出：“被告人邱某某酒后駕駛，主觀方面系故意，盡管未造成具體的損害結(jié)果，但違反了社會(huì)公眾對(duì)安全駕駛的期待可能性，侵犯了社會(huì)公共安全和國(guó)家交通管理秩序，社會(huì)危害性客觀存在，符合危險(xiǎn)駕駛罪的犯罪構(gòu)成，其行為已構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪?！?/p>

第九，在非常寬泛的意義上理解期待可能性。例如，有判決指出：“對(duì)于公訴機(jī)關(guān)對(duì)被告人孟某某肇事后逃逸的認(rèn)定，本院不予支持，理由如下：犯罪后為逃避法律追究而逃跑，是不具有期待可能性的行為?！?/p>

再如，有辯護(hù)意見(jiàn)指出：“梁雄偉沒(méi)有舉報(bào)涉案毒品的期待可能性，他得到涉案毒品，是因譚某強(qiáng)的死亡而降臨的，不以梁雄偉的意志為轉(zhuǎn)移，也與梁雄偉毫無(wú)關(guān)系。而如何處理涉案的毒品，對(duì)梁雄偉也是一艱難的選擇：無(wú)論是將毒品上交、不上交公安機(jī)關(guān)還是自行毀滅毒品都可能要面臨牢獄之災(zāi)，面臨著被譚某強(qiáng)同伙要求賠償損失的風(fēng)險(xiǎn)?！?/p>

由此可見(jiàn)，在我國(guó)的司法實(shí)踐中，對(duì)于期待可能性制度的理解存在過(guò)于泛化的問(wèn)題，“期待可能性”幾乎成為一個(gè)無(wú)所不包、不所不能的概念，它既可以用于出罪，又可以輕松用以定罪，如同法律適用者手中隨意把玩的塑性玩具。這一問(wèn)題的產(chǎn)生從根本上來(lái)說(shuō)是源于對(duì)期待可能性的含義缺乏準(zhǔn)確定位。

二、期待可能性理論探討中的兩組根本范疇

我國(guó)刑法理論在從德日刑法引進(jìn)期待可能性理論進(jìn)行討論的時(shí)候，存在兩組回避不了的根本范疇。第一，期待可能性理論到底是主觀的還是客觀的？這一問(wèn)題不僅決定了在期待可能性有無(wú)的判定上是采用一般人標(biāo)準(zhǔn)還是行為人標(biāo)準(zhǔn)，而且決定了在將期待可能性作為普遍免責(zé)事由的時(shí)候，到底是以主觀上自由意志的闕如還是以客觀上的預(yù)防必要性作為基底。第二，期待可能性是普遍的還是具體的？如果在普遍的意義上考察期待可能性，它可以對(duì)相應(yīng)的制度做出相應(yīng)的補(bǔ)正和說(shuō)明；相反，如果在具體的意義上理解期待可能性，就是將其定位為超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由。二者的本質(zhì)區(qū)別在于，期待可能性理論到底是退居臺(tái)后，對(duì)具體免責(zé)事由起到解釋的基底作用，還是可以出現(xiàn)于臺(tái)前，直接用以阻卻責(zé)任。如下文所述，對(duì)于第二個(gè)問(wèn)題，德國(guó)和日本的刑法分別采用了兩種不同的模式。

(一)期待可能性于主客觀之維

在古典犯罪體系中，不法的客觀性與責(zé)任的主觀性之間存在一道無(wú)法逾越的藩籬。因此，心理責(zé)任論是最為直接的古典體系對(duì)責(zé)任的體現(xiàn)，該體系將責(zé)任分為故意與過(guò)失，如果行為人具備責(zé)任能力，即滿(mǎn)足有責(zé)性?！榜瘪R案”中德國(guó)帝國(guó)法院首次打開(kāi)了規(guī)范責(zé)任論的大門(mén)，在這一范式之下，責(zé)任判斷的核心在于行為人是否違反意思決定規(guī)范，只有在能夠根據(jù)法的命令做出意思決定的人違反期待作出違反行為的時(shí)候才存在責(zé)任的問(wèn)題?？梢哉f(shuō)，期待可能性最初是以主觀面向出現(xiàn)的，這與古典體系的特點(diǎn)一脈相承，正如“癖馬案”判決中指出的：“這里需要做出權(quán)衡：是否能夠根據(jù)一種義務(wù)去期待被告，寧可擺脫雇主的命運(yùn)而承受丟掉工作的損失，也不愿意駕馭這匹可能給他人身體帶來(lái)傷害的“l(fā)einenfaenger”；或者，能否允許被告最后經(jīng)權(quán)衡輕重，將他內(nèi)心所建立起來(lái)的服從雇主命令的動(dòng)力放在第一位，而將對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的顧慮放在其次”[4]。不難發(fā)現(xiàn)，在“癖馬案”中，法院立足于個(gè)別化的、行為人的立場(chǎng)對(duì)“期待可能性”進(jìn)行主觀上的解讀。正如勞東燕教授指出的：“歸根到底，期待可能性理論的興起，是以選擇自由為基礎(chǔ)的規(guī)范責(zé)任論的產(chǎn)物。倘若行為人一意孤行仍然執(zhí)意選擇實(shí)施行為，他就具有可譴責(zé)性?！盵5]

立足于期待可能性的主觀側(cè)面，在具體判定有無(wú)期待可能性的問(wèn)題上必然導(dǎo)致行為人標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)論。對(duì)此，野村稔教授指出：“外部情事異常的場(chǎng)合，行為人自身的規(guī)范意識(shí)低下是考慮減責(zé)或免責(zé)的原因，在這里，特別預(yù)防必要性是一個(gè)重要的考量要素?！盵6]大谷實(shí)教授也指出：“站在行為人立場(chǎng)才能對(duì)違法行為的理由進(jìn)行解讀，因而是個(gè)人意志自由的體現(xiàn)。”[7]由此可見(jiàn)，強(qiáng)調(diào)期待可能性的主觀面向，是以個(gè)人責(zé)任為基礎(chǔ)來(lái)構(gòu)建責(zé)任階層的。

隨著刑法理論的發(fā)展，責(zé)任層面開(kāi)始呈現(xiàn)客觀化的趨勢(shì)。規(guī)范論者顛覆了傳統(tǒng)理論從行為人立場(chǎng)判斷主觀要素的觀點(diǎn)，認(rèn)為要從“應(yīng)為”的角度考察主觀要素是否應(yīng)當(dāng)存在，正如馮軍教授指出的：“誰(shuí)應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)消除不應(yīng)該存在的主觀心理，誰(shuí)就有責(zé)任?！盵8]在規(guī)范論的視閾下，即使行為人沒(méi)有“實(shí)然”地認(rèn)識(shí)，但是“應(yīng)當(dāng)”認(rèn)識(shí)的場(chǎng)合，仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為故意。簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，誰(shuí)不按照科學(xué)規(guī)律行事，必然會(huì)給自己帶來(lái)自然的懲罰，一所不符合靜力學(xué)的房子很快就會(huì)倒塌；同樣，一個(gè)無(wú)法理解、接受、遵守刑法規(guī)范的人必然受到刑罰的制裁，無(wú)論其內(nèi)心多么確信其行為合法[9]?？梢?jiàn)，規(guī)范論實(shí)質(zhì)上采用了“客觀論”的立場(chǎng)，站在一般人的角度對(duì)“是否認(rèn)識(shí)”加以判斷[10]。在這場(chǎng)存在論向規(guī)范論的轉(zhuǎn)型中，作為責(zé)任要素的期待可能性理論也隨之發(fā)生了本質(zhì)上的蛻變。例如，如果采用機(jī)能責(zé)任論、商談的責(zé)任論抑或是規(guī)范的應(yīng)答可能性說(shuō)，責(zé)任的本質(zhì)就由“應(yīng)罰性”向“需罰性”發(fā)生轉(zhuǎn)移，期待可能性理論也被打上了濃厚的規(guī)范與刑事政策的烙印。

在客觀上檢視期待可能性的學(xué)者在期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)上傾向于采用一般人標(biāo)準(zhǔn)或國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)此，川端博教授指出：“期待可能性理論體現(xiàn)的是期待主體與被期待者的緊張關(guān)系，期待主體的強(qiáng)弱是判定期待可能性有無(wú)的重要資料，這就表明要從客觀情事進(jìn)行判斷?！盵11]前田雅英教授也指出：“非難可能性是以該國(guó)家該時(shí)代的國(guó)民規(guī)范意識(shí)為基礎(chǔ)，參照行刑理論，最大限度利用科學(xué)得出的結(jié)果?！盵12]由此可見(jiàn)，從客觀維度闡釋期待可能性理論，更多納入考量的是社會(huì)期許與刑事政策因素。

(二)期待可能性是原則還是規(guī)則

期待可能性理論是只能普遍地作為其他責(zé)任要素的解釋原理，還是可以直接當(dāng)作超過(guò)的責(zé)任要素加以適用呢？對(duì)于這一問(wèn)題，德國(guó)與日本的刑法理論給出了不同的回答。在德國(guó)的刑法理論中，期待可能性理論被“肢解”為具體的責(zé)任阻卻事由，例如防衛(wèi)過(guò)當(dāng)、避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)、阻卻責(zé)任的緊急避險(xiǎn)等。期待可能性不可以作為責(zé)任阻卻的事由在判決中適用，但可以作為解釋防衛(wèi)過(guò)當(dāng)、避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)、阻卻責(zé)任的緊急避險(xiǎn)等制度的機(jī)理而存在。對(duì)此，金德霍伊澤爾教授指出：“倘若人們還想在這些規(guī)定之外，就符合規(guī)范之行為的期待不可能性，再給出個(gè)免除罪責(zé)事由的一般型規(guī)定，恐怕原則上是不可能了?！盵13]由此可見(jiàn)，德國(guó)理論中期待可能性的概念已經(jīng)逐漸被抽空作為原則，代之以具體的制度構(gòu)建。正如陳興良教授指出的：“期待可能性作為一種超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由，在德國(guó)刑法學(xué)中并未被有力地主張，而是有逐漸邊緣化之虞?！盵14]

相反，期待可能性理論在日本卻是不一樣的命運(yùn)，判例以及通說(shuō)都將它作為超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由。在“失業(yè)保險(xiǎn)金案”和“第五柏島丸案”中，法院均以沒(méi)有期待可能性為由出罪；而在理論界，使用期待可能性理論直接作為出罪的做法也得到普遍承認(rèn)。對(duì)此，吉川經(jīng)夫教授指出：“責(zé)任與違法一樣存在價(jià)值判斷，因此存在超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由?！盵15]藤木英雄教授也認(rèn)為：“即使在故意犯的場(chǎng)合，也不能排除期待可能性理論作為超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由適用，但應(yīng)當(dāng)慎重?！盵16]

毫無(wú)疑問(wèn)，德日理論對(duì)期待可能性理論的處理方式各有利弊。如果將期待可能性作為一般原則加以適用，可以防止制度的濫用，但可能存在過(guò)于抽象、難以把握的問(wèn)題。例如，防衛(wèi)過(guò)當(dāng)、避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)、阻卻責(zé)任的緊急避險(xiǎn)等固然可以通過(guò)期待可能性理論對(duì)合理性加以證成，問(wèn)題在于，責(zé)任排除事由并非是一個(gè)封閉的系統(tǒng)，伴隨著社會(huì)發(fā)展，越來(lái)越多的問(wèn)題需要通過(guò)實(shí)質(zhì)的責(zé)任判斷出罪。在這種情況下，將期待可能性理論作為一般原則可能就無(wú)法妥善解決現(xiàn)實(shí)生活中的問(wèn)題了。與之相反，如果承認(rèn)可以將期待可能性理論作為超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由直接適用，具有更高的實(shí)用價(jià)值，但具有較大的恣意性。正如西田典之教授指出的：“因?yàn)闆](méi)有期待可能性而排除犯罪的場(chǎng)合極為罕見(jiàn)，而且隨便適用期待可能性理論，會(huì)招致刑法的軟弱化，因此必須慎重?！盵17]

三、我國(guó)引入期待可能性理論的必要性與價(jià)值選擇

(一)必要性檢視

我國(guó)引入期待可能性理論具有重要意義。首先，我國(guó)傳統(tǒng)耦合式犯罪構(gòu)成理論中雖然沒(méi)有“期待可能性”的概念，但并不代表司法實(shí)踐中不存在期待可能性的問(wèn)題。例如，包庇、窩藏親屬的案件，在現(xiàn)實(shí)中時(shí)有發(fā)生，在這些情況下，如果不考慮期待可能性問(wèn)題，很難再為被告人酌定從輕處罰找到合適的理由。其次，期待可能性理論具有接洽刑法教義學(xué)體系與刑事政策的張力。劉艷紅教授將期待可能性制度稱(chēng)為“調(diào)節(jié)性的刑罰恕免事由”[18]，童德華教授也將其稱(chēng)為“對(duì)刑事裁判的道德救贖”[19]。在告別概念法學(xué)的今天，要將刑法教義學(xué)的結(jié)論與社會(huì)政策相互勾連，對(duì)于要素的解釋與運(yùn)用無(wú)疑是重要的一個(gè)環(huán)節(jié)。正如勞東燕教授指出：“目的構(gòu)成教義學(xué)體系是向外部開(kāi)放的管道，經(jīng)由這一管道，來(lái)自體系之外的政策需求得以輸送至體系內(nèi)部，為體系的要素所知悉，并按目的指向的功能調(diào)整自身結(jié)構(gòu)。這樣的需求通過(guò)目的的管道傳遞至教義學(xué)體系的各個(gè)角落，驅(qū)使體系內(nèi)各個(gè)要素做出構(gòu)造上的調(diào)整?！盵20]而期待可能性就是教義學(xué)體系中極具柔性的要素，一方面，它具有限制責(zé)任的主觀面向，基于行為人的立場(chǎng)通過(guò)“行為人沒(méi)有濫用選擇自由”這一理由排除行為人的罪責(zé)；另一方面，它又通過(guò)客觀面向與刑事政策與一般人標(biāo)準(zhǔn)相互勾連，賦予了法官更多自由裁量的余地。

反對(duì)引入期待可能性的學(xué)者主要有以下理由：第一，期待可能性的社會(huì)基礎(chǔ)發(fā)生了變更，同樣的犯罪行為在今天可能會(huì)引發(fā)災(zāi)難性的后果。“癖馬案”是早期注重個(gè)人本位的自由主義的產(chǎn)物，在今天應(yīng)當(dāng)格外警惕。第二，期待可能性的核心是個(gè)人利益讓位于公共利益，緊急避險(xiǎn)因有利于增加社會(huì)的總凈值，因而阻卻違法，而期待可能性理論不滿(mǎn)足這樣的要求。第三，僅從犯罪行為時(shí)判斷會(huì)得出片面結(jié)論，“癖馬案”發(fā)生在今天會(huì)得到不同的結(jié)論。第四，期待可能性的合理目標(biāo)可以通過(guò)既有刑法理論解決[21]。

在筆者看來(lái)，這些理由難以成立。首先，“癖馬案”得以免責(zé)的核心問(wèn)題不是在于注意義務(wù)的大小，而是受到雇主的命令。從“癖馬案”的判決來(lái)看，德國(guó)帝國(guó)法院并不否認(rèn)行為人違反注意義務(wù)成立過(guò)失，只是從一般的社會(huì)公正觀念出發(fā)做出了免責(zé)的判決。因此，立足于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)對(duì)期待可能性理論做出的指責(zé)并沒(méi)有切中要害。

其次，緊急避險(xiǎn)與期待可能性理論完全立足于不同的理論基礎(chǔ)。緊急避險(xiǎn)作為違法阻卻事由，是法秩序所鼓勵(lì)的；而在對(duì)責(zé)任進(jìn)行審查的情況下，主要檢討的是可指責(zé)的行為人對(duì)法律的態(tài)度的表示[22]。因此，違法阻卻事由與責(zé)任排除事由具有不同的功能，不能將法益衡量相當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)強(qiáng)加到期待可能性理論之上，否則不僅會(huì)模糊了違法與有責(zé)的界限，而且容易滑向國(guó)家主義刑法的危險(xiǎn)領(lǐng)域。

再次，期待可能性理論本身并非一成不變的邏輯真理，在適用上當(dāng)然要考察時(shí)代背景與地域特征?！榜瘪R案”在當(dāng)今的時(shí)代背景下難以適用，是因?yàn)樵陲L(fēng)險(xiǎn)社會(huì)行為人對(duì)于危害結(jié)果發(fā)生的蓋然性應(yīng)當(dāng)具有更高的認(rèn)識(shí)。因此在今天，將雇主的命令與發(fā)生危險(xiǎn)的高度蓋然性?xún)身?xiàng)權(quán)衡，可能得出與當(dāng)時(shí)不同的答案。然而，這并不代表期待可能性就不具有理論必要性；如果提高雇主命令的緊迫性與強(qiáng)制程度，即使行為人認(rèn)識(shí)到了危害結(jié)果發(fā)生的高度蓋然性，但在意志受到壓制的情況下，仍然存在適用期待可能性理論排除責(zé)任的空間。

最后，論者認(rèn)為期待可能性理論的功能可以通過(guò)對(duì)心理責(zé)任論的實(shí)質(zhì)解釋加以實(shí)現(xiàn)。例如，行為人認(rèn)識(shí)的內(nèi)容中具有某些合法性因素，這種合法性因素自然減輕和部分抵消了行為人的主觀違法程度。但是，在心理責(zé)任論的框架之下，認(rèn)識(shí)要素要求行為人認(rèn)識(shí)到自己以何種行為對(duì)何種對(duì)象造成危害結(jié)果[23]，這其中并不包含對(duì)合法事實(shí)的認(rèn)識(shí)。否則，行為人任何善良的動(dòng)機(jī)都會(huì)被納入到責(zé)任階層考察，這不僅不會(huì)限縮免責(zé)的范圍，反而使得法官裁量具有了更大的恣意性，這恐怕是論者始料未及的。

由此可見(jiàn)，在我國(guó)引入期待可能性理論既具有理論與實(shí)踐上的現(xiàn)實(shí)必要性，也不會(huì)與我國(guó)現(xiàn)有理論根基相抵牾。

(二)可行性考察——第三條道路選擇如上文所述，日本刑法中采用了將期待可能性作為超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由的做法，這無(wú)疑是賦予法官極大的裁量權(quán)。問(wèn)題在于，一方面，在我國(guó)的刑法理論中，從耦合式犯罪構(gòu)成中沒(méi)有期待可能性的概念，到突然引入德日刑法中的期待可能性理論，難免缺少發(fā)展和醞釀的過(guò)程，可以說(shuō)存在“先天不足”的問(wèn)題。體現(xiàn)在司法實(shí)踐中，就是出現(xiàn)了大量濫用、混用期待可能性概念的現(xiàn)象，可謂“后天畸形”，這一點(diǎn)在上述的實(shí)證研究中已經(jīng)做了充分的分析。因此，對(duì)于學(xué)習(xí)日本刑法理論將期待可能性直接作為超法規(guī)責(zé)任阻卻事由的做法，應(yīng)當(dāng)持謹(jǐn)慎態(tài)度。另一方面，學(xué)習(xí)德國(guó)設(shè)置具體的責(zé)任阻卻事由，將期待可能性理論作為合理化的工具與基底，在筆者看來(lái)也是不必要的。因?yàn)樵谖覈?guó)《刑法》中本身就存在防衛(wèi)過(guò)當(dāng)、避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)?shù)囊?guī)定，在這種場(chǎng)合之下，認(rèn)為期待可能性理論僅具有對(duì)防衛(wèi)過(guò)當(dāng)、避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)?shù)暮戏ㄐ砸罁?jù)做法解釋的作用，未免過(guò)于保守，缺乏實(shí)益。在德國(guó)理論與日本理論之間，是否還存在第三條可供選擇的進(jìn)路呢？對(duì)此，張明楷教授指出：“的確不能濫用狹義的期待可能性理論，即不能動(dòng)輒以行為人缺乏期待可能性為根據(jù)宣告無(wú)罪。對(duì)于刑法應(yīng)當(dāng)類(lèi)型化而還沒(méi)有類(lèi)型化的責(zé)任阻卻事由，刑法理論應(yīng)當(dāng)予以類(lèi)型化。”[24]對(duì)于類(lèi)型化這一思路，筆者基本贊同，尤其是在我國(guó)的語(yǔ)境之下，既不能賦予法官過(guò)大的裁量權(quán)，也不能綁住法官的手腳，因此，將問(wèn)題具象化，提供一套可用的指導(dǎo)思路，無(wú)疑是一個(gè)很好的選擇。筆者嘗試對(duì)期待可能性理論的適用進(jìn)行一定的限縮處理。

首先，在能夠通過(guò)其他理論出罪的情況下，不宜動(dòng)用期待可能性理論。在我國(guó)的理論界，期待可能性理論有嚴(yán)重的泛化趨勢(shì)。例如有學(xué)者指出：“在《關(guān)于審理偽造貨幣等案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》中，立法者之所以將‘?dāng)?shù)額較大’規(guī)定為持有、使用假幣罪的構(gòu)成要件之一，正是考慮了人性脆弱的一面?！盵25]事實(shí)上，我國(guó)《刑法》中存在大量的罪量要素，只有犯罪行為達(dá)到一定的程度才受處罰，這樣的規(guī)定本質(zhì)上并非考慮到期待可能性的問(wèn)題，只是出于處罰必要性與實(shí)質(zhì)違法性的考量而已。而且，認(rèn)為使用假幣者不具有期待可能性，也具有導(dǎo)致期待可能性制度無(wú)限泛化的危險(xiǎn)，對(duì)此應(yīng)當(dāng)采取審慎態(tài)度。再如，在客觀構(gòu)成要件階段與違法性階段可以排除犯罪成立的，不應(yīng)留在責(zé)任論排除犯罪的成立。因此，對(duì)于義務(wù)沖突的問(wèn)題，宜在違法性階段判斷，而不宜在有責(zé)性階段判斷。

其次，不應(yīng)將期待可能性理論與基于社會(huì)政策可以減輕處罰的事由綁定在一起。例如《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(2013年)第8條前段規(guī)定：“偷拿家庭成員或者近親屬的財(cái)物，獲得諒解的，一般可不認(rèn)為是犯罪?！庇袑W(xué)者認(rèn)為，這也是期待可能性理論在司法解釋中的體現(xiàn)[26]。在日本刑法中，也有學(xué)者主張這一觀點(diǎn)，認(rèn)為“對(duì)于親屬相盜例以及親屬間贓物罪的刑罰的必要免除，也是因?yàn)槠淦诖赡苄缘拖隆盵27]。但是，在筆者看來(lái)，之所以在親屬相盜的場(chǎng)合下對(duì)行為人施以寬憫，可以從特殊預(yù)防必要性較低的角度進(jìn)行解讀，而不是因?yàn)樵谝话闳丝磥?lái)行為人不具有實(shí)施合法行為的可能性。同樣的道理，在包庇近親屬的情況下，也沒(méi)有必要運(yùn)用期待可能性理論進(jìn)行解讀。另外，我國(guó)刑法中還有一些減免處罰的規(guī)定完全是基于刑事政策的考量，例如，《刑法》第241條第6款規(guī)定：“收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女、兒童，對(duì)被買(mǎi)兒童沒(méi)有虐待行為，不阻礙對(duì)其進(jìn)行解救的，可以從輕處罰；按照被買(mǎi)婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，可以從輕或者減輕處罰”，這可以視為立法者出于對(duì)被拐賣(mài)婦女、兒童的保護(hù)從而為行為人架起了一座減免責(zé)任的金橋。再如，《刑法》第201條第4款規(guī)定：“有第一款行為(逃稅行為)，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任；但是，5年內(nèi)因逃避繳納稅款受過(guò)刑事處罰或者被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予二次以上行政處罰的除外”，則可以視為是立法者為了保障國(guó)家稅收順利繳納做出的規(guī)定。以上這些條文都不宜輕易解讀為基于期待可能性減免責(zé)任的條款。

再次，部分正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)的延長(zhǎng)線上的問(wèn)題可以作為期待可能性問(wèn)題考慮。對(duì)此，施特拉騰韋特教授指出：“期待可能性理論的出發(fā)點(diǎn)是，如果行為人在實(shí)施行為時(shí)承受了巨大的精神壓力，就不可能再期待他還能依法行為。在這種情況下，只要行為人保護(hù)自己的、并非比其損害的利益小得多的利益，就可以從不可期待的角度進(jìn)行考察?！盵28]從康德提出“卡納安德斯之板”假設(shè)開(kāi)始，人們開(kāi)始關(guān)注同等價(jià)值之間的權(quán)衡問(wèn)題。尤其在功利主義盛行之后，在緊迫情況下為了自己生存殺害他人的“洞穴難題”在現(xiàn)有法律框架下雖然不能阻卻違法，但可以排除責(zé)任。一項(xiàng)實(shí)證調(diào)查表明，美國(guó)有45%的民眾在“能否對(duì)恐怖分子嫌疑人實(shí)施酷刑”的問(wèn)題上投贊成票[29]。正如有學(xué)者指出，不對(duì)綁架犯施加酷刑，的確將綁架犯當(dāng)人看待，可是并沒(méi)有將被綁架者當(dāng)作人看待，而是放任綁架犯將被綁架者作為工具。在電車(chē)難題案中，拉動(dòng)機(jī)關(guān)的確將一個(gè)人當(dāng)作工具，可是，如果不拉動(dòng)機(jī)關(guān)，則是容忍、任由瘋狂的哲學(xué)家將5個(gè)人當(dāng)作工具。因此，不宜動(dòng)輒以將人作為手段為由批判功利主義的觀點(diǎn)[30]。換言之，在缺乏期待可能性的場(chǎng)合，法律不能要求緊迫情況下的行為人做一個(gè)圣人，否則法律本身將是暴君。因此，在行為人本身的利益受到緊迫危險(xiǎn)的情況下，行為人可以通過(guò)損害他人的利益來(lái)挽回自己的利益，這種情況下，即使不符合緊急避險(xiǎn)中的比例原則，也可以因?yàn)椴痪哂衅诖赡苄远懦?zé)任。例如，綁匪以女兒的生命要挾父親交付贖金，父親為避免蒙受損失而拒絕交付的，也不滿(mǎn)足不作為故意殺人罪的有責(zé)性。因?yàn)樵谶@種場(chǎng)合，即使父親不成立緊急避險(xiǎn)，法律也不能剝奪行為人在自身法益遭到緊迫侵害危險(xiǎn)的情況下選擇自私的權(quán)利。

復(fù)次，如果其他某些違法阻卻事由是法秩序不鼓勵(lì)的，也可以放到期待可能性的問(wèn)題中加以解決，自殺就是其中的典型代表。作為違法阻卻事由的一般自損行為，由于不存在需要保護(hù)的利益，所以法秩序?qū)Υ顺忠苑e極或者放任的態(tài)度。因此，在他人損壞自己財(cái)物的場(chǎng)合，行為人不得以保護(hù)財(cái)物為由進(jìn)行防衛(wèi)。但是，如果自損行為由一般法益擢升到了生命的高度，法秩序的態(tài)度則是發(fā)生了改變：一方面，對(duì)于自殺行為，法秩序采取的是消極的態(tài)度；另一方面，對(duì)于阻止自殺的行為，法秩序也轉(zhuǎn)而變?yōu)楣膭?lì)的態(tài)度。在這種情況下，如果要論證自殺行為不構(gòu)成犯罪的話，就不能認(rèn)為自殺行為不具有違法性，否則的話，阻止自殺的行為就反而構(gòu)成犯罪，這便明顯違背了一般人的法感情。因此，可行的方法便是承認(rèn)自殺行為的違法性，但在責(zé)任層面因?yàn)闆](méi)有期待可能性而排除犯罪。對(duì)此，錢(qián)葉六教授指出：“‘因?yàn)橐粋€(gè)人想死，所以就沒(méi)有辦法’，從而也就不能在主觀上對(duì)其加以譴責(zé)的可能性。”[31]

最后，在主觀與客觀維度的選擇問(wèn)題上，筆者認(rèn)為，以行為人意志自由為主導(dǎo)的主觀論與以刑事政策為導(dǎo)向的客觀論，雖然在根基與源頭上有所不同，但在具體問(wèn)題的適用上并不處于截然對(duì)立關(guān)系。尤其是在我國(guó)的司法背景下，在考慮社會(huì)的一般期許與評(píng)價(jià)的同時(shí)，將行為人的責(zé)任作為限度處罰制約，并非是一個(gè)難以實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)。正如山口厚教授指出的：“期待可能性問(wèn)題中的行為人標(biāo)準(zhǔn)與平均人標(biāo)準(zhǔn)的對(duì)立也沒(méi)那么有意義。適法行為的期待可能性，應(yīng)當(dāng)通過(guò)對(duì)之可以期待到何種程度這樣的期待一方的‘緊張關(guān)系’加以判斷，可以說(shuō)是個(gè)規(guī)范問(wèn)題。結(jié)局不過(guò)就是，在以行為人的能力為前提的基礎(chǔ)上，在行為當(dāng)時(shí)根據(jù)行為人對(duì)于其能力的發(fā)揮，來(lái)判斷是否能期待其不作出違法行為?！盵32]

四、反思：德日理論的本土化借鑒

有學(xué)者指出：“我們現(xiàn)在在蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成理論之上進(jìn)行犯罪構(gòu)成理論的修正，內(nèi)部之間并不匹配。我們的犯罪構(gòu)成理論體系就像一輛車(chē)，發(fā)動(dòng)機(jī)是桑塔納的，輪子可能是捷達(dá)的，方向盤(pán)是奔馳的，各種零件不匹配，知識(shí)混雜?！盵33]

這一批判是中肯的。我們從德日刑法當(dāng)中引入大量的理論，可謂鮮花著錦；但與此同時(shí)，這些理論與概念在司法實(shí)踐中的運(yùn)用確實(shí)是隨意的、模糊的、混亂的，這一點(diǎn)從“期待可能性”理論的情況可見(jiàn)一斑。探究其根源，在耦合式犯罪構(gòu)成的框架下，并不存在期待可能性理論的容身之所，隨著德日理論的引入，這一理論的果實(shí)在我國(guó)倍顯豐碩，但卻缺少賴(lài)以生存的土壤。因此，在對(duì)該理論進(jìn)行移植的過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)考慮到我國(guó)本身的國(guó)情，對(duì)癥下藥，對(duì)概念與制度本身做出限定與審酌。

注釋?zhuān)?/p>

①(2015)翠屏刑初字第135號(hào)。

②(2014)雁刑初字第00986號(hào)。

③(2014)粵高法刑四終字第275號(hào)。

④(2016)湘01刑終450號(hào)。

⑤(2014)法刑初字第239號(hào)。

⑥(2015)開(kāi)刑初字第369號(hào)。

⑦(2015)高新刑初字第55號(hào)。

⑧(2015)臺(tái)臨刑初字第1027號(hào)。

⑨(2014)徽刑初字第54號(hào)。

⑩(2015)浙嘉刑終字第157號(hào)。

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(責(zé)任編校：舒陽(yáng)曄)

Localization Construction of Zumutbarkeit Theory in China

CHENWen-hao
(School of Law, Peking University, Beijing 100871)

Zumutbarkeit refers to the possibility that man makes lawful deeds when he is acting. However, in China′s juridical practice, Zumutbarkeit Theory is often mixed with other systems, with its meaning generalized and seriously misunderstood. In the criminal theory of Japan and Germany, there are two arguments about Zumutbarkeit Theory: The first is whether the theory is based on the actor′s free will (i.e. subjective standard) or on the criminal policy (i.e. objective standard); and the second is whether the theory is a general principle of justification or an excuse for shifting responsibility. Therefore, when introducing Zumutbarkeit Theory to solve practical problems, China shall clearly define its application scope, and make proper adjustments when its application involves extended scope of self-defense and act of rescue, or justification for actions which the law doesn′t encourage. When it comes to judgment criteria, both the subjective standard and objective standard shall be taken into consideration.

Zumutbarkeit; Free Will; Criminal Policy; Localization

2016-11-29.

陳文昊(1992—)，男，江蘇鎮(zhèn)江人，北京大學(xué)法學(xué)院在讀碩士，研究方向：刑法。

D924.1

A

1673-0712(2017)02-0044-08