環(huán)境審判非刑罰化措施的生成及完善路徑

余德厚

摘 要： 我國(guó)對(duì)環(huán)境審判非刑罰化措施的運(yùn)用主要有判決判項(xiàng)、量刑情節(jié)、附帶民訴和執(zhí)行監(jiān)督四種模式，但這些模式又面臨法律定性、效果評(píng)估、執(zhí)行監(jiān)管和案例指導(dǎo)效力低下的難題，并導(dǎo)致各地法院的“創(chuàng)新”措施受到合法化質(zhì)疑和無(wú)法規(guī)?；茝V等制約。因此，通過(guò)完善非刑罰處罰措施立法規(guī)定，引入行政機(jī)關(guān)和第三方的效果評(píng)估機(jī)制，強(qiáng)化社區(qū)監(jiān)管的執(zhí)行監(jiān)管體系以及規(guī)范環(huán)境審判實(shí)踐案例的指導(dǎo)，便可實(shí)現(xiàn)環(huán)境審判非刑罰化措施的合法性與合理性。

關(guān)鍵詞： 環(huán)境破壞；非刑罰處罰；刑事制裁；刑事責(zé)任；環(huán)境審判；犯罪行為；環(huán)境修復(fù)；公眾參與

中圖分類(lèi)號(hào)： D922.6

文獻(xiàn)標(biāo)志碼： A文章編號(hào)： 1009-4474（2017）02-0135-07

近年來(lái)，隨著環(huán)境問(wèn)題的凸顯與尖銳，刑罰正成為懲治環(huán)境審判主體最有威懾力的方式之一。環(huán)境刑法從最初散見(jiàn)的立法條文，到專(zhuān)章保護(hù)環(huán)境資源，再到污染環(huán)境罪設(shè)立，顯示出環(huán)境審判的立法規(guī)定正日臻完善。為實(shí)現(xiàn)打擊犯罪與保護(hù)環(huán)境并重的效果，各地法院以修復(fù)生態(tài)環(huán)境作為改革的切口，逐漸探索出多種非刑罰化措施，并取得了良好的社會(huì)效果。

一、星火燎原：從邊緣走向熱點(diǎn)的非刑罰處罰措施

（一）溯源：非刑罰處罰措施的概念之爭(zhēng)

非刑罰處罰措施與刑罰處罰措施是相對(duì)應(yīng)的概念，都是刑事制裁的組成部分，均為刑事責(zé)任的方式，是刑事責(zé)任承擔(dān)方式的多元化體現(xiàn)〔1〕。環(huán)境非刑罰處罰措施又稱(chēng)環(huán)境刑罰輔助措施，是指對(duì)環(huán)境審判人所采取的刑法規(guī)定的刑罰之外的旨在恢復(fù)被犯罪行為破壞的環(huán)境，救濟(jì)被犯罪行為減少的自然資源的非刑罰處罰措施〔2〕。它雖無(wú)刑罰的形式，卻發(fā)揮著與刑罰同樣的功能，共同實(shí)現(xiàn)刑事制裁的懲罰、預(yù)防目的。

而環(huán)境審判刑罰處罰措施主要集中在《刑法》第六章第六節(jié)第338～346條“破壞環(huán)境資源保護(hù)罪”中，包括具體的刑罰種類(lèi)和幅度。此外，一些涉環(huán)境資源犯罪，如失火罪、走私罪等，由于同時(shí)侵犯其他客體，分散于《刑法》第二章“危害公共安全罪”、第三章“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”和第九章“瀆職罪”中。環(huán)境審判非刑罰方式，除了《刑法》第37條規(guī)定的賠償經(jīng)濟(jì)損失，訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過(guò)、賠禮道歉之外，在《環(huán)境保護(hù)法》、《水污染防治法》、《大氣污染防治法》、《海洋環(huán)境保護(hù)法》、《森林法》、《礦產(chǎn)資源法》、《土地資源法》等環(huán)境單行法的“法律責(zé)任”章節(jié)還有大量的非刑罰措施。這些非刑罰措施歸納起來(lái)，大致包括以下三類(lèi)：一是教育性非刑罰措施，即公開(kāi)悔過(guò)、訓(xùn)誡、賠禮道歉；二是民事性非刑罰措施，即責(zé)令補(bǔ)救、限制活動(dòng)、賠償損失；三是行政性非刑罰措施，由主管部門(mén)予以行政處罰或者行政處分，限期治理、勒令解散〔3〕。

環(huán)境審判非刑罰方式是否屬于刑事制裁方式，學(xué)術(shù)界是有爭(zhēng)論的，有學(xué)者認(rèn)為非刑罰處罰措施不是刑事制裁方式，而是對(duì)犯罪責(zé)任追究其他責(zé)任方式〔4〕。但有一點(diǎn)可以肯定，非刑罰處罰懲戒的行為是犯罪行為，犯罪人對(duì)此行為仍需承擔(dān)刑事責(zé)任，處罰措施的改變并不意味著對(duì)犯罪行為評(píng)價(jià)的改變，只不過(guò)是人們從刑事政策的角度出發(fā)，改變對(duì)這些犯罪行為的處理方法，將刑事責(zé)任的承擔(dān)方式由刑罰方法轉(zhuǎn)變?yōu)榻逃⒚袷?、行政措施?〕。

（二）星火：最高人民法院發(fā)布的零星案例

根據(jù)最高人民法院（以下簡(jiǎn)稱(chēng)最高院）案例發(fā)布載體如《人民法院案例選》、《最高人民法院公報(bào)》、《最高院指導(dǎo)性案例》、《刑事審判指導(dǎo)》等，在1985～2014三十年里，經(jīng)筆者梳理發(fā)現(xiàn)，其中涉及環(huán)境審判的案例有23件。表1按照五年一個(gè)周期共六個(gè)時(shí)期，對(duì)這些涉資源案件處理的主刑、附加刑和非刑罰處罰措施進(jìn)行了分別統(tǒng)計(jì)。

據(jù)表1，在三十年環(huán)境審判實(shí)踐中，自由刑和罰金仍是最主要的犯罪責(zé)任承擔(dān)方式。在23件案件中，主刑中有期徒刑是運(yùn)用最廣的刑罰方式，達(dá)36人次，另外兩種刑罰方式拘役和管制很少使用，尤其是管制，沒(méi)有一件案件涉及到管制的適用。在附加刑的適用上，罰金運(yùn)用達(dá)32人次。同時(shí)，在環(huán)境審判領(lǐng)域，除了傳統(tǒng)意義上的主刑、附加刑處罰措施之外，還有一種新型的處罰方式——非刑罰處罰措施，其運(yùn)用呈零星狀態(tài)。如表1所示，1994年最高院發(fā)布關(guān)于黑龍江省葦河林區(qū)基層法院試用非刑罰處罰措施案例后，沉寂十年再次發(fā)布另一則非刑罰處罰措施案例，此后就再?zèng)]有類(lèi)似案例出現(xiàn)。那么，在環(huán)境審判領(lǐng)域，非刑罰處罰措施尤其是帶有環(huán)境保護(hù)特點(diǎn)的恢復(fù)性措施是基層法院的一種偶然創(chuàng)新，還是糾紛解決的“土政策”，抑或是符合環(huán)境審判規(guī)律的創(chuàng)新措施？

（三）燎原：各地法院司法實(shí)踐的雨后春筍

非刑罰處罰措施雖然運(yùn)用次數(shù)不多，但從實(shí)踐效果來(lái)看，由于它貼近環(huán)境保護(hù)目的，突出了環(huán)境審判的特點(diǎn)，不僅得到犯罪人的認(rèn)同，還得到公訴機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)的大力推崇，并得到當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)的高度認(rèn)可。非刑罰化措施的適用實(shí)現(xiàn)了司法控制上的共贏，為環(huán)境沖突的解決提供了全新的思路，承載著環(huán)境審判的未來(lái)方向。

鑒于此，在1986～2015年全國(guó)各級(jí)法院裁判文書(shū)中，本文選取涉及非刑罰處罰措施的環(huán)境刑事案例30件為樣本（見(jiàn)圖1，其中含表1的兩個(gè)案例），從環(huán)境治理的視野予以剖析，力求探索環(huán)境刑事審判的發(fā)展規(guī)律，嘗試構(gòu)建符合環(huán)境審判特點(diǎn)的刑罰方式，使環(huán)境刑罰的應(yīng)用更有助于環(huán)境治理的達(dá)成。樣本雖竭盡全力搜集，以期增加覆蓋面，提高樣本的采信度，但誠(chéng)如蘇力所言，從一個(gè)個(gè)案就試圖抽象出一個(gè)共同特點(diǎn)，這個(gè)過(guò)程至少是值得懷疑的〔6〕。對(duì)于這一點(diǎn)，可以列舉大量案件來(lái)例證，但這并非十分必要，而且任何枚舉都難免遭到休謨提出的歸納問(wèn)題的詰難。因此，這一點(diǎn)也許是無(wú)法回答的，是否接受這一不完全歸納，也許更多需要訴諸我們的常識(shí)。

根據(jù)圖1，在前20年里，非刑罰處罰措施一直在低位徘徊，作為一種邊緣的措施，只是個(gè)別法院的創(chuàng)新行為，沒(méi)有成為一種法院內(nèi)在審判自覺(jué)。而在此后的10年間，非刑罰處罰措施的運(yùn)用在使用頻率和使用范圍上都出現(xiàn)大幅增長(zhǎng)，呈現(xiàn)一路飆升的趨勢(shì)。從早期法院零星嘗試，到后來(lái)大面積大范圍的推廣和使用，一方面反映了環(huán)境保護(hù)越來(lái)越受重視，對(duì)環(huán)境治理的愿望越來(lái)越迫切，另一方面反映了非刑罰處罰措施契合了環(huán)境保護(hù)需要，一定程度上能夠?qū)崿F(xiàn)懲治環(huán)境審判和恢復(fù)受損環(huán)境的雙重目標(biāo)。

二、各自為政：非刑罰處罰措施適用的四種模式

通過(guò)梳理30件運(yùn)用非刑罰處罰措施樣本發(fā)現(xiàn)，各地法院在探索運(yùn)用非刑罰處罰措施過(guò)程中，并未形成統(tǒng)一模式（見(jiàn)圖2），而是根據(jù)案件的情勢(shì)，從糾紛解決和實(shí)際執(zhí)行的角度，自發(fā)結(jié)合案件的說(shuō)服點(diǎn)和心服點(diǎn)，尋找最合適的犯罪行為處理方式，從而呈現(xiàn)出多種非刑罰處罰措施適用模式的司法生態(tài)〔7〕。

（一）四種模式的評(píng)析

1.判決判項(xiàng)模式

此種模式主要是把需要恢復(fù)的內(nèi)容和要求寫(xiě)入具體的刑事判決事項(xiàng)中，最早的環(huán)境審判中非刑罰處罰措施運(yùn)用即采用此種模式，并受到越來(lái)越多法院的關(guān)注和運(yùn)用。該模式最大優(yōu)點(diǎn)為處罰內(nèi)容非常清晰，對(duì)于犯罪行為有較明顯的威懾和教育效果。該模式也常常遭受質(zhì)疑，質(zhì)疑者認(rèn)為根據(jù)罪刑法定的原則，非刑罰處罰措施并不是刑法規(guī)定的刑罰種類(lèi)，不能因?yàn)閯?chuàng)新而突破現(xiàn)有法律的規(guī)定，因此不能寫(xiě)入判項(xiàng)。

2.量刑情節(jié)模式

量刑情節(jié)模式是指督促犯罪行為人在裁判文書(shū)做出前采取一定措施，對(duì)受損環(huán)境進(jìn)行修復(fù)，并將修復(fù)效果作為刑事處罰的量刑情節(jié)考慮。該模式可有效避免法律形式上的質(zhì)疑，達(dá)到了環(huán)境修復(fù)的效果，執(zhí)行簡(jiǎn)便，為較多法院采用。對(duì)于那些需要較長(zhǎng)時(shí)間才能完成修復(fù)行為或者實(shí)現(xiàn)修復(fù)效果的，該模式還衍生出改良版，即交付一定的資金充當(dāng)修復(fù)資金，與修復(fù)機(jī)構(gòu)簽訂協(xié)議，轉(zhuǎn)化成民事合同進(jìn)行約束。

3.附帶民訴模式

該模式是在提起刑事訴訟的同時(shí)附帶提起民事訴訟，犯罪行為人以侵權(quán)人身份承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，修復(fù)環(huán)境，并根據(jù)民事責(zé)任的承擔(dān)情況調(diào)整刑事責(zé)任。該模式主要是通過(guò)在訴訟過(guò)程中與當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解、簽訂協(xié)議等，促成當(dāng)事人提前完成或者按約履行。該模式也面臨原告選擇難題，不管是私益還是公益訴訟，如果原告怠于行使權(quán)利，審判機(jī)關(guān)的刑事審判工作將陷于被動(dòng)。由于目前公益訴訟制度存在諸多實(shí)踐難題，采用此種模式的法院并不多。

4.執(zhí)行督促模式

該模式是刑事判決之后（一般是判以緩刑），以補(bǔ)植令、撫育令和修復(fù)令的形式，督促犯罪行為人在刑罰執(zhí)行期間，按照一定標(biāo)準(zhǔn)和時(shí)間要求完成環(huán)境的修復(fù)工作。其執(zhí)行依據(jù)不是具體的判決內(nèi)容，而是引自其他法律，作出與環(huán)境修復(fù)有關(guān)的決定。福建省法院系統(tǒng)是此模式的代表，福建也在全省范圍推廣此模式，2008～2014五年內(nèi)共審理毀林案件適用“補(bǔ)種復(fù)綠”493件，在執(zhí)行中發(fā)出“補(bǔ)植令”、“管護(hù)令”等246份，責(zé)令涉林刑事被告人補(bǔ)種、管護(hù)林木面積6萬(wàn)余畝，取得了良好的實(shí)踐效果。由于該模式中非刑罰處罰措施與判決是相脫離的，具有很大的靈活性，不管是作為一種刑事責(zé)任還是作為一種民事責(zé)任，在一定程度上甚至剝奪了當(dāng)事人的上訴權(quán)，因此解決當(dāng)事人訴訟權(quán)利保障是該模式需要面對(duì)的問(wèn)題。

（二）四種模式的適用特征

1.以個(gè)人為主體

在這30個(gè)樣本中，可以看到，各地法院對(duì)于非刑罰處罰措施的探索和運(yùn)用，是實(shí)踐環(huán)境保護(hù)困境的突圍。由于非刑罰處罰措施的彈性，使得各地法院在運(yùn)用過(guò)程中不得不針對(duì)犯罪主體特點(diǎn)，采用不同的司法策略（見(jiàn)圖2），以實(shí)現(xiàn)司法控制，促成環(huán)境治理。

根據(jù)圖2，非處罰措施的適用主體主要是個(gè)人，單位犯罪占比較小，而且僅限于單位負(fù)責(zé)人，單位沒(méi)有被處罰。這主要是因?yàn)槠髽I(yè)抗風(fēng)險(xiǎn)能力（包括法律風(fēng)險(xiǎn)）相較于個(gè)人要強(qiáng)很多，法律規(guī)定的責(zé)任承擔(dān)方式能夠承擔(dān)，或者說(shuō)足以彌補(bǔ)其社會(huì)損害，對(duì)其適用非刑罰措施有逃脫刑事責(zé)任的嫌疑，審判實(shí)踐中較為謹(jǐn)慎。

非刑罰處罰措施中個(gè)人主體高達(dá)93%，一方面，由于個(gè)人承擔(dān)責(zé)任能力較弱，如果處以刑罰，執(zhí)行過(guò)程中會(huì)帶來(lái)各種社會(huì)負(fù)面后果，進(jìn)而破壞社會(huì)和諧穩(wěn)定，與當(dāng)前寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策相背。另一方面，個(gè)人是本地環(huán)境保護(hù)的主體，如果因?yàn)閭€(gè)人認(rèn)知水平低下引發(fā)犯罪而苛以刑罰，會(huì)導(dǎo)引其走向環(huán)境保護(hù)的反面，增加行為人與環(huán)境的對(duì)立關(guān)系。

2.農(nóng)民占據(jù)多數(shù)

據(jù)圖2，在28件犯罪主體為個(gè)人的案件中，屬農(nóng)民的有23件，達(dá)82%。為什么他們本該是環(huán)境保護(hù)的受益者、主力軍，卻站在保護(hù)的反面。正如埃里克森所說(shuō)，日益城市化，責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)之?dāng)U大以及福利國(guó)家的出現(xiàn)，正削弱著家庭、宗教和村落這種非正式控制的體系，并擴(kuò)大著法律的領(lǐng)地〔8〕。可以看到，在社會(huì)轉(zhuǎn)型和現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)背景下，農(nóng)村社會(huì)因?yàn)槿?、?cái)、物流出而導(dǎo)致衰敗，村社傳統(tǒng)秩序的失范，帶來(lái)惡意破壞屢屢出現(xiàn)，使得環(huán)境保護(hù)的代際傳承難度也越來(lái)越大。農(nóng)民主體越來(lái)越邊緣化，越來(lái)越不愿意對(duì)長(zhǎng)遠(yuǎn)的生活進(jìn)行投資，更不可能通過(guò)一點(diǎn)一滴地收獲為子孫后代積累〔9〕。如何調(diào)動(dòng)其保護(hù)環(huán)境的積極性，減少環(huán)境對(duì)立情緒，這是環(huán)境審判不能回避的問(wèn)題。

3.適用緩刑的比例較高

根據(jù)圖3可以看出，非刑罰處罰措施較多是適用在犯罪情節(jié)相對(duì)較輕的案件中，所有案件刑罰幅度均未超過(guò)三年，高達(dá)80%的案件伴隨著緩刑。從另一個(gè)角度說(shuō)，犯罪行為人獲得緩刑的處罰結(jié)果，常以其完成其他非刑罰措施為依托，是犯罪控制主體各方博弈的結(jié)果。

三、迷霧重重：非刑罰處罰措施的適用困境

（一）多重模式下法律定性的困惑

根據(jù)《刑法》關(guān)于主刑和附加刑的規(guī)定，“補(bǔ)種”、“投放魚(yú)苗”等非刑罰處罰措施無(wú)論采用何種解釋方法，似乎都難以將其歸為主刑或者附加刑之列?！缎谭ā返?7條規(guī)定了訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過(guò)、賠禮道歉、賠償損失等非刑罰措施適用在犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的案件中，顯然不適合那些需要判處刑罰的案件。作為根植于實(shí)踐的非刑罰處罰措施，不管是在懲治犯罪上，還是在環(huán)境治理上，都展示了其蓬勃的生命力。但傳統(tǒng)刑罰理論嚴(yán)重阻礙了其深化發(fā)展，現(xiàn)有法律的空白使得非刑罰處罰措施面臨身份上的尷尬，它既不是刑罰的主刑，也不是附加刑，也難以稱(chēng)為刑法條文中的非刑罰措施。理論界對(duì)此存在諸多爭(zhēng)議，審判實(shí)踐更是小心謹(jǐn)慎，客觀上制約了非刑罰處罰措施在環(huán)境審判領(lǐng)域向更深更廣范圍發(fā)展。

審判實(shí)踐較多援引環(huán)境單行法上關(guān)于責(zé)任承擔(dān)方式的規(guī)定，這類(lèi)責(zé)任承擔(dān)方式與民事、行政責(zé)任中停止侵害、消除危險(xiǎn)、恢復(fù)原狀等往往有著相同的外形，很容易被誤認(rèn)為就是民事責(zé)任或者行政責(zé)任。由于非刑罰處罰措施是與犯罪行為人的刑事責(zé)任緊密相連的，而且關(guān)系到刑罰的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，所以在環(huán)境刑事審判領(lǐng)域，不管是民事責(zé)任外形還是行政責(zé)任外形，都是刑事責(zé)任的組成部分，實(shí)質(zhì)上是一種民事責(zé)任（行政責(zé)任）的刑罰化。

（二）非刑罰處罰措施效果評(píng)估的困惑

各級(jí)法院之所以紛紛采用非刑罰處罰措施，主要是基于環(huán)境保護(hù)目的不在于懲治犯罪行為人，而是破解環(huán)境審判審理中“賠償不到位、環(huán)境未改善、司法判決落實(shí)不了”的三輸困局?！耙粤盅a(bǔ)林”、“以魚(yú)補(bǔ)魚(yú)”等形式既符合科學(xué)正當(dāng)又便于操作，但如何評(píng)估恢復(fù)效果和恢復(fù)程度，以推進(jìn)刑罰的合理化則是環(huán)境審判面臨的難題。

據(jù)圖4，環(huán)境審判中非刑罰處罰措施目前主要集中在涉森林資源和漁業(yè)資源犯罪中，其他的如大氣污染、海洋資源等類(lèi)型案件鮮有涉及。一方面，較為復(fù)雜的環(huán)境審判案件，如涉及土壤、水體、海洋等資源污染和破壞的案件專(zhuān)業(yè)性較強(qiáng)，恢復(fù)措施較為復(fù)雜，被告人修復(fù)能力有限。另一方面，在現(xiàn)有條件下要對(duì)水體、海洋、土壤等資源修復(fù)情況做出準(zhǔn)確評(píng)估是一大難題，需要形成法定的生態(tài)資源換算公式，這對(duì)非專(zhuān)業(yè)的法官來(lái)說(shuō)是個(gè)巨大的挑戰(zhàn)，導(dǎo)致各地法院不敢也不能涉及。

部分法院為了慎重起見(jiàn)，通過(guò)聯(lián)系當(dāng)?shù)匦姓鞴懿块T(mén)，由主管部門(mén)出具評(píng)估意見(jiàn)。這些法院在評(píng)估機(jī)構(gòu)選擇上做了一些有益嘗試，不過(guò)還是缺乏常態(tài)化的實(shí)施制度和法律保障，有的案件是靠當(dāng)?shù)胤ㄔ号c相關(guān)行政部門(mén)的“私交”而獲取評(píng)估意見(jiàn)，在一定程度制約了非刑罰處罰措施適用的廣度與深度。

（三）監(jiān)管主體的合法性及監(jiān)管措施的科學(xué)性困惑

實(shí)踐中無(wú)論采用哪種模式，都面臨監(jiān)管的問(wèn)題，即措施能否執(zhí)行到位的問(wèn)題。雖然有法院委托當(dāng)?shù)亓謽I(yè)、漁政等部門(mén)提供執(zhí)行監(jiān)督咨詢(xún)意見(jiàn)，但這些行政主體并無(wú)司法執(zhí)行監(jiān)督的義務(wù)，監(jiān)管的直接責(zé)任主體仍為作出判決的法院。

如在判決判項(xiàng)模式中，“判處緩刑+恢復(fù)性措施”處理方式面臨的問(wèn)題有，緩刑的期限和恢復(fù)被破壞的環(huán)境是否具有對(duì)應(yīng)性？若緩刑期大于恢復(fù)期，那么恢復(fù)期內(nèi)沒(méi)有完成預(yù)期目標(biāo)的是否撤銷(xiāo)緩刑？若緩刑期小于恢復(fù)期，那么按照目前刑訴法規(guī)定，緩刑期滿(mǎn)刑罰即宣告結(jié)束，即使被告人在恢復(fù)期內(nèi)沒(méi)有完成目標(biāo)，也無(wú)法苛以刑罰，“恢復(fù)”的目標(biāo)會(huì)因之落空。在量刑情節(jié)模式中，有些非刑罰處罰措施像“投放魚(yú)苗”等措施可在短期內(nèi)完成，但“補(bǔ)種樹(shù)苗”并保證成活率或恢復(fù)土地原狀等措施并不能在短期內(nèi)實(shí)現(xiàn)，在義務(wù)尚未實(shí)際履行的情況下，就提前在被告人量刑情節(jié)上從輕考慮，有違刑罰原理，而且環(huán)境恢復(fù)如林木的成長(zhǎng)是一個(gè)漫長(zhǎng)過(guò)程，即使有成活率的要求，在現(xiàn)有刑事案件辦理期限有限的情況下，很難保證非刑罰處罰措施執(zhí)行效果。

（四）案例指導(dǎo)效力的追隨困惑

案例影響力的大小，主要體現(xiàn)在指導(dǎo)效力的強(qiáng)弱或事實(shí)拘束力大小等方面，目前環(huán)境審判中非刑罰處罰措施的運(yùn)用面臨“需求強(qiáng)、效力弱”的局面。其一，作出裁判的法院層級(jí)太低。綜觀30年環(huán)境審判實(shí)踐，樣本中30個(gè)案例全部來(lái)自基層法院，目前還未收集到涉有中級(jí)以上法院做出此類(lèi)裁判，在裁判文書(shū)指導(dǎo)效力上缺乏高層級(jí)的影響力。其二，案例無(wú)指導(dǎo)意義。《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》指出，只有指導(dǎo)案例才有“應(yīng)當(dāng)參照”的地位，在這30件案件中，沒(méi)有一件進(jìn)入指導(dǎo)性案例。黑龍江葦河林區(qū)基層法院關(guān)于張華林、張華剛盜伐林木案和四川省古藺縣法院關(guān)于黎伯倫過(guò)失引發(fā)森林火災(zāi)案，只是被《人民法院案例選》收錄，沒(méi)有任何指導(dǎo)效力，也不能作為裁判文書(shū)的說(shuō)明依據(jù)加以引用。其三，未形成“品牌效應(yīng)”。目前絕大部分的此類(lèi)案例都是作出判決的法院通過(guò)所在的地方媒體進(jìn)行宣傳報(bào)道，缺乏中央媒體關(guān)注，影響力偏弱。

四、制度路徑：環(huán)境審判非刑罰化的適用出路

（一）完善非刑罰處罰措施的相關(guān)立法規(guī)定

環(huán)境非刑罰處罰措施作為一種犯罪控制方式，其對(duì)環(huán)境審判的事后懲罰強(qiáng)調(diào)發(fā)揮懲罰的預(yù)防功效，使被破壞的環(huán)境能夠得以恢復(fù)原貌，被毀壞的自然資源能夠得以重生，可避免傳統(tǒng)刑罰封閉式束縛，能很好地將刑法的謙抑性與環(huán)境治理相結(jié)合，實(shí)現(xiàn)懲治犯罪和環(huán)境保護(hù)的共贏局面。有一部分創(chuàng)新舉措已經(jīng)為現(xiàn)有立法所吸收，如《刑法修正案八》關(guān)于禁止令的規(guī)定。還有一部分徘徊在法律的邊緣，需要對(duì)傳統(tǒng)的刑罰制度進(jìn)行相應(yīng)的拓展，賦予非刑罰處罰措施更為深遠(yuǎn)的現(xiàn)代意義，即將其逐步納入立法，促成環(huán)境非刑罰處罰措施的合法性和正當(dāng)性，這對(duì)于各地普遍適用環(huán)境非刑罰處罰措施具有積極作用。

（二）建立科學(xué)的評(píng)估體系

從環(huán)境治理角度選擇最適合的處罰方式，不僅需要考慮法律的適用規(guī)定，而且還要結(jié)合案件的實(shí)際情況。環(huán)境審判中非刑罰處罰措施的適用，須根據(jù)環(huán)境損失情況以及犯罪人實(shí)際能力，判令或以判令形式督促犯罪行為人承擔(dān)一定的勞動(dòng)任務(wù)或者繳納一定數(shù)量的修復(fù)資金等。關(guān)于環(huán)境修復(fù)效果如何，需建立科學(xué)的評(píng)估體系，以推進(jìn)實(shí)踐中四種模式向制度化發(fā)展。

首先，明確非刑罰處罰措施的適用條件。明確非刑罰處罰措施僅僅適用于罪行相對(duì)較輕、社會(huì)危害相對(duì)較小的案件，對(duì)于那些情節(jié)較為惡劣、危害性較大的重大犯罪案件和行為，應(yīng)全面貫徹罪責(zé)刑相適用原則。其次，建立非刑罰處罰措施可行性分析報(bào)告制度。如對(duì)于修復(fù)措施的使用，如前述，只有對(duì)那些可以修復(fù)且有修復(fù)條件的才適用，對(duì)那些不具備修復(fù)條件的，則可考慮采取判令繳納一定數(shù)量的賠償金，委托行政部門(mén)進(jìn)行修復(fù)。須考慮犯罪行為人的承受能力，刑罰的力度和幅度需要與犯罪行為人的承受力相符。如果高得太多，犯罪行為人會(huì)因?yàn)闊o(wú)法完成而選擇放棄，導(dǎo)致刑罰的落空；如果刑罰設(shè)置太低，則對(duì)犯罪行為缺乏相應(yīng)的懲罰力度，刑罰的威懾力會(huì)相應(yīng)地減弱，對(duì)犯罪行為人和潛在的犯罪者無(wú)法起到良好的引導(dǎo)作用。最后，完善執(zhí)行效果評(píng)估。鑒于環(huán)境恢復(fù)的長(zhǎng)期性和專(zhuān)業(yè)性，引入行政機(jī)關(guān)或者委托第三方協(xié)助對(duì)犯罪行為人修復(fù)成效進(jìn)行評(píng)估。目前專(zhuān)業(yè)機(jī)構(gòu)的缺乏，制約非刑罰處罰措施的適用，需要建立評(píng)估制度，明確評(píng)估機(jī)構(gòu)和評(píng)估程序，使環(huán)境審判中刑罰執(zhí)行有制度保障。

（三）完善執(zhí)行監(jiān)督體系

建立非刑罰處罰措施裁決的實(shí)施跟蹤、結(jié)果驗(yàn)收和專(zhuān)項(xiàng)報(bào)告制度，完善執(zhí)行監(jiān)督體系。由于非刑罰處罰措施的適用往往是與緩刑相聯(lián)系的，將執(zhí)行緩刑的犯罪行為承擔(dān)恢復(fù)性措施監(jiān)管評(píng)價(jià)工作納入社區(qū)矯正范圍，便于刑罰執(zhí)行的管理，實(shí)現(xiàn)監(jiān)督主體和驗(yàn)收程序的規(guī)范化。

不過(guò)鑒于非刑罰處罰性質(zhì)的措施法律規(guī)定不明，屬于司法實(shí)踐中正在探索的方式，目前缺乏具體的實(shí)體方法與程序辦法，為避免基層司法機(jī)關(guān)放棄適用〔10〕，應(yīng)大膽引入公眾參與，將當(dāng)?shù)鼐用裎{為環(huán)境保護(hù)的合作方。需要解決參與的技術(shù)性問(wèn)題〔11〕，利用當(dāng)?shù)鼐用穹e累數(shù)百年的本土知識(shí)與自創(chuàng)制度進(jìn)行管理生態(tài)資源，不將當(dāng)?shù)鼐用裰糜诃h(huán)境管理的對(duì)立面，因?yàn)楫?dāng)他們被剝奪自己管理的權(quán)利后，非但沒(méi)有給環(huán)境保護(hù)帶來(lái)益處，反而出現(xiàn)環(huán)境的惡化問(wèn)題。

（四）建立高級(jí)別的指導(dǎo)案例

目前環(huán)境審判中，適用非刑罰處罰措施的法院全部集中在基層法院，市中院、省高院、最高院不管在措施的運(yùn)用上，還是在提供案例指導(dǎo)上，都存在明顯不足。四種模式的產(chǎn)生，可以視為環(huán)境司法過(guò)程的縮影。在某個(gè)具體案件中，是邏輯還是歷史或者習(xí)慣、效用等標(biāo)準(zhǔn)起支配作用，很大程度上取決于受保護(hù)或者遭受損害的社會(huì)利益的相對(duì)重要性或相對(duì)價(jià)值。環(huán)境審判中的四種模式一開(kāi)始也是遵循同樣的路線(xiàn)，爾后司法者靠著半直覺(jué)性領(lǐng)悟，分出幾種模式。如何更好地適用刑罰措施，推進(jìn)環(huán)境治理，是司法機(jī)關(guān)急需解決的問(wèn)題，必定要來(lái)救援焦慮不安的法官，并告訴他向何方前進(jìn)〔12〕。案例指引的缺乏，不會(huì)阻止現(xiàn)實(shí)的探索，只是會(huì)催生出更多樣的解決方式。

最高院應(yīng)遴選合適的案例進(jìn)行發(fā)布，將各地正在探索的恢復(fù)性審判實(shí)踐上升為指導(dǎo)案例。從案例的選擇到處罰方式的適用，提供范例供各級(jí)法院參考，促成各級(jí)法院對(duì)非刑罰處罰措施在環(huán)境審判領(lǐng)域達(dá)成共識(shí)。多維度地拓寬案例的影響力，消除案例信息獲得的障礙。各級(jí)法院知悉案例，必會(huì)追隨先例處理，擴(kuò)張案例影響力，強(qiáng)化同類(lèi)案件的同類(lèi)處理。通過(guò)案例指導(dǎo)，注重預(yù)防性司法措施和恢復(fù)性法律責(zé)任的適用，加強(qiáng)法律責(zé)任的評(píng)價(jià)、懲戒、規(guī)范與引導(dǎo)作用，推進(jìn)環(huán)境治理的事前預(yù)防。

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