中國自貿(mào)區(qū)外國人勞動權(quán)利研究

徐小平??

摘要：

國際化是自貿(mào)區(qū)勞動關(guān)系的重要特點，制度創(chuàng)新是自貿(mào)區(qū)義不容辭的責(zé)任。中國自貿(mào)區(qū)2.0版創(chuàng)新成果斐然，這些創(chuàng)新舉措主要集中在金融、貿(mào)易、投資、行政等領(lǐng)域。勞動制度創(chuàng)新不足，涉外勞動制度更是短板，隨著自貿(mào)區(qū)外資企業(yè)的快速增長，涉外勞動制度短板的負(fù)面作用日益凸顯。外國人勞動權(quán)利制度是涉外勞動制度的核心內(nèi)容。外國人勞動權(quán)利制度設(shè)計需綜合考量國際勞工標(biāo)準(zhǔn)、國際人才競爭、本國經(jīng)濟(jì)現(xiàn)狀、社會公平等諸多因素。國際勞工標(biāo)準(zhǔn)之爭實質(zhì)是全球貿(mào)易中優(yōu)勢地位之爭，核心勞工標(biāo)準(zhǔn)已成為我國獲得市場經(jīng)濟(jì)地位和融入世界經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程中的一塊“硬傷”。

關(guān)鍵詞：自貿(mào)區(qū)；勞動關(guān)系；國際化；外國人；勞動權(quán)利

中圖分類號： D922.5文獻(xiàn)標(biāo)志碼： A 文章編號：16720539（2017）03000109

根據(jù)國內(nèi)自貿(mào)區(qū)官網(wǎng)提供的數(shù)據(jù)，截至2015年12月，上海自貿(mào)區(qū)新增企業(yè)2.1萬家，其中外資企業(yè)4000多家；天津自貿(mào)區(qū)新增企業(yè)1.41萬戶，其中外資企業(yè)657家；廣東自貿(mào)區(qū)新設(shè)立企業(yè)4.3萬家，其中外資企業(yè)2131家；截止2016年4月底，福建自貿(mào)區(qū)新增企業(yè)32200戶，其中外資企業(yè)1280家[1]。隨著自貿(mào)區(qū)眾多外資企業(yè)入駐和國際貿(mào)易便利化程度的大幅度提升，自貿(mào)區(qū)勞動關(guān)系日益呈現(xiàn)出國際化的特點。

作為深化改革、擴(kuò)大開放的試驗田，自貿(mào)區(qū)肩負(fù)著國家的重托，制度創(chuàng)新是其義不容辭的責(zé)任。2015年4月21日，上海自貿(mào)試驗區(qū)擴(kuò)容，廣東、天津、福建自貿(mào)試驗區(qū)掛牌，中國自貿(mào)試驗進(jìn)入2.0版。一年后，這四個自貿(mào)區(qū)創(chuàng)新成果斐然，天津自貿(mào)試驗區(qū)完成了128項制度創(chuàng)新，福建落實了160項創(chuàng)新舉措，廣東也形成了160項制度創(chuàng)新經(jīng)驗。美中不足的是這些創(chuàng)新舉措主要集中在金融、貿(mào)易、投資、行政等領(lǐng)域，勞動制度創(chuàng)新沒有引起足夠的重視，涉外勞動制度在我國法律體系中更是一塊短板，隨著自貿(mào)區(qū)外資企業(yè)的快速增長以及自貿(mào)區(qū)人才引進(jìn)力度的加大，涉外勞動制度的短板負(fù)面作用日益凸顯。外國人勞動權(quán)利制度是涉外勞動制度的核心內(nèi)容。目前學(xué)界對基本勞動權(quán)利的內(nèi)涵眾說紛紜，多的有十幾項，少的只有四項。依據(jù)我國目前勞動法律規(guī)定，筆者認(rèn)為自貿(mào)區(qū)外國人基本勞動權(quán)利范圍主要包括：外國人的就業(yè)權(quán)、勞動報酬權(quán)、休息休假權(quán)、職業(yè)安全權(quán)、社會保障權(quán)和核心勞工權(quán)利。外國人勞動權(quán)利制度設(shè)計需要對國際勞工標(biāo)準(zhǔn)、國際人才競爭、本國經(jīng)濟(jì)現(xiàn)狀、社會公平等諸多因素進(jìn)行綜合的考量，把握好“度”，方能實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)社會效益最大化。

一、自貿(mào)區(qū)外國人的就業(yè)權(quán)

為了保障本國國民的充分就業(yè)，對外國人的就業(yè)權(quán)給予適當(dāng)?shù)南拗剖菄H慣例。中國對于外國人的就業(yè)權(quán)也設(shè)置了諸多的限制，有些限制是必要的，但過于嚴(yán)苛的限制會讓中國在激烈的國際人才爭奪戰(zhàn)處于不利地位。到2013年，中國移出移民存量為934.25萬人，移入移民存量為84.89萬人，“移民赤字”約為849.4萬人[2]。近年來，我國開始探索遏制人才流失、吸引海外人才的制度。借鑒國際經(jīng)驗，移民制度和勞動制度是根本性的人才制度。自貿(mào)區(qū)在涉外勞動制度創(chuàng)新方面承擔(dān)的是“先行者”和“開拓者”的角色。

李克強(qiáng)曾指出：“大道至簡，所有行政審批事項都要簡化程序，用政府權(quán)力的‘減法，換取市場活力的‘乘法”。不得不承認(rèn)，由于計劃經(jīng)濟(jì)的影響，中國行政審批事項之多，程序之復(fù)雜繁瑣，是世界少有的，從外國人在中國就業(yè)的許可審批上可見一斑。依據(jù)《外國人入境出境管理法》和《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》，外國人來中國就業(yè)，首先得辦理職業(yè)簽證入境。依據(jù)《外國人入境出境管理法實施細(xì)則》第六條第二項規(guī)定 ：“申請Z字簽證（工作簽證），須有中國聘雇單位的聘請或者雇有證明，或者被授權(quán)單位的函電”，即申請工作簽證需先找到工作單位。入境后必須辦理三證，即外國人就業(yè)證或外國專家證、外國人就業(yè)許可證、外國人居留證，這些證件由不同部門辦理：辦理職業(yè)簽證由外交代表機(jī)關(guān)辦理；辦理外國人就業(yè)證和外國人就業(yè)許可證由人社部辦理；外國專家證由外國專家局辦理；外國人居留證由公安部門辦理?！锻鈬嗽谥袊蜆I(yè)管理規(guī)定》還規(guī)定，外國人就業(yè)證每年要年檢，逾期未年檢的就業(yè)證自動失效。《外國人入境出境管理法實施細(xì)則》規(guī)定，外國人居留證有效期為1年至5年，在中國定居的外國人必須每年一次在指定的時間到居住地的公安局繳驗外國人居留證。這四證分立，程序繁瑣，條件嚴(yán)苛，是我國吸引國際人才障礙之一。

筆者建議：第一，在申請職業(yè)簽證方面，借鑒日本、韓國對外國勞動者職業(yè)簽證進(jìn)行分類管理的經(jīng)驗，并結(jié)合我國勞動力市場供求結(jié)構(gòu)性矛盾的現(xiàn)狀，構(gòu)建職業(yè)簽證分類管理制度。如日本將外國勞動者職業(yè)簽證分為五類，即技能實習(xí)簽證、資格外活動簽證、有身份關(guān)系的簽證、專門技術(shù)簽證、特定活動簽證；韓國把外國勞動者職業(yè)簽證分為非專業(yè)技術(shù)（即3D工作：Difficult， Dirty， Dangerous）和專業(yè)技術(shù)兩類，實行不同的管理制度。自貿(mào)區(qū)可以將外國勞動力分為非專業(yè)技術(shù)和專業(yè)技術(shù)兩類，進(jìn)行分類管理，對于非專業(yè)技術(shù)外國勞動者，基于我國的就業(yè)現(xiàn)狀，應(yīng)謹(jǐn)慎引進(jìn)，從嚴(yán)控制，即辦理工作簽證必須先在中國找到工作單位；對于緊缺專業(yè)技術(shù)人才宜實行清單管理，建立自貿(mào)區(qū)稀缺人才清單，凡在清單內(nèi)的職業(yè)可以獨立申請，無需先找到工作單位，可以先入境后就業(yè)。

第二，在自貿(mào)區(qū)設(shè)立國際人才交流網(wǎng)站和國際人才市場，為自貿(mào)區(qū)企業(yè)和國際人才提供一個交流的平臺。在市場經(jīng)濟(jì)下，人力資源的配置應(yīng)該是勞資雙方雙向選擇的結(jié)果，是雙方在追求自身利益最大化下博弈的結(jié)果。政府責(zé)任就是搭建平臺，提供服務(wù)，完善人才認(rèn)定機(jī)制，避免“偽人才”大量涌入，沖擊中國的就業(yè)市場，建立“人才”的考核、激勵和退出機(jī)制，保持人才市場的活力。

第三，簡化外國人辦理就業(yè)許可證和居留證的審批程序。外國人來中國就業(yè)可以借鑒我國商事制度改革“三證合一，一證三號”運(yùn)行模式的經(jīng)驗，在行政服務(wù)中心設(shè)置外國人才就業(yè)綜合服務(wù)窗口，將這些證件整合成一證，集中辦理，簡化流程。

第四，建立外國留學(xué)生綜合評估制度，賦予優(yōu)秀的外國留學(xué)生在自貿(mào)區(qū)直接辦理就業(yè)證的權(quán)利。美國是國際留學(xué)生最青睞的國家，美國大學(xué)培養(yǎng)的科學(xué)與工程博士大約三分之一都是外國人。美國認(rèn)為，美國政府投入資源在這些留學(xué)生身上，若不能留住他們?yōu)槊绹?wù)是一種損失。因此，美國一直想法設(shè)法留住在美留學(xué)的人才，在美留學(xué)生畢業(yè)后不必立刻離開美國，一般畢業(yè)后大約有一年時間尋找工作的期限，理工科留學(xué)生畢業(yè)后有兩年半的實習(xí)期，杰出的外國留學(xué)生可以直接申請綠卡。正因為如此，大約有47%的外國留學(xué)博士畢業(yè)生留在美國[3]。有些國家為了留住留學(xué)生，甚至直接給留學(xué)生發(fā)放工作簽證。如2007年日本向10262名外國留學(xué)生簽發(fā)了工作簽證。2011年，澳大利亞向21585名外國人簽發(fā)了留學(xué)畢業(yè)生技術(shù)移民簽證[2]67。

而中國簽發(fā)給外國在華留學(xué)生的工作簽證的數(shù)量幾乎為零。因為，依據(jù)《高等學(xué)校接受外國留學(xué)生管理規(guī)定》和《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》，在中國留學(xué)、學(xué)習(xí)的外國人不得在中國就業(yè)，外國留學(xué)生在畢業(yè)后必須在規(guī)定的時間出境，如果留學(xué)生想在中國就業(yè)，須在留學(xué)期滿后回國辦理職業(yè)簽證，入境后再辦理外國人就業(yè)證和外國人居留證件，方可在中國境內(nèi)就業(yè)。

上海自貿(mào)區(qū)在留住外國留學(xué)生方面已經(jīng)先行邁出了這一步。2015年8月，上海發(fā)布了《關(guān)于服務(wù)具有全球影響力的科技創(chuàng)新中心，建設(shè)實施更加開放的海外人才引進(jìn)政策的實施辦法（試行）》，規(guī)定：上海地區(qū)高校取得碩士及以上學(xué)位且在上海自貿(mào)區(qū)就業(yè)的外國留學(xué)應(yīng)屆畢業(yè)生，可以直接申請辦理外國人就業(yè)手續(xù)和工作類居留證件，無需回國工作兩年后再回滬找工作。我國是人口大國，近些年，每年畢業(yè)的大學(xué)生都在700萬左右，大學(xué)生就業(yè)率基本都在80%以下，在大學(xué)生就業(yè)壓力依然很大的社會背景下，上海的做法值得商榷，畢竟學(xué)位與能力不能畫上等號，況且我們不缺大學(xué)生，我們?nèi)钡氖翘囟▽I(yè)、特定領(lǐng)域的人才。因此，自貿(mào)區(qū)應(yīng)建立人才需求信息庫和人才綜合測評制度，對有意在自貿(mào)區(qū)工作的外國留學(xué)生進(jìn)行評估，對于評估優(yōu)秀的，賦予直接辦理就業(yè)證的權(quán)利。

二、自貿(mào)區(qū)外國勞動者的報酬權(quán)

勞動報酬權(quán)是生存權(quán)的主要內(nèi)容，也是國際勞工標(biāo)準(zhǔn)的主要內(nèi)容之一。國際勞工標(biāo)準(zhǔn)關(guān)于勞動報酬的規(guī)定主要包括：最低工資制度和工資支付保障制度兩方面內(nèi)容[4]。本文自貿(mào)區(qū)外國勞動者的報酬權(quán)也主要從這兩個方面進(jìn)行論述。

（一）外國勞動者的最低工資制度

為了保證勞動者的基本生存權(quán)，各國都有最低工資的立法，如英國的《1998年全國最低工資立法》，美國的《公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法》和《公平最低工資法》，我國于 1993年開始實施最低工資制度，現(xiàn)行的《最低工資規(guī)定》是2003年12月30日由勞動與社會保障部公布實施的。

依據(jù)2010年2月國家外國專家局《關(guān)于公布〈普通外國文教專家及專業(yè)人員在華工作工資參考線〉的通知》，從該工資參考線（表1）可知，外國專家及專業(yè)人員的工資水平遠(yuǎn)高于最低工資線，如福建等東部沿海地區(qū)參考一類，而2015年福建省最低工資標(biāo)準(zhǔn)最高一檔僅為1500元/月。

最低工資制度一般針對的是低端勞動者，在自貿(mào)區(qū)引進(jìn)的外國高層次人才，其薪資待遇比較優(yōu)厚。依據(jù)《關(guān)于加強(qiáng)中國（福建）自由貿(mào)易試驗區(qū)人才工作的十四條措施》，自貿(mào)區(qū)引進(jìn)的境外人才除工資外，還享受數(shù)額不菲的各類補(bǔ)貼和經(jīng)費支持，僅安家補(bǔ)助一項，A類人才補(bǔ)貼200萬元人民幣，B類人才補(bǔ)貼100萬元，C類人才補(bǔ)貼50萬元。另依據(jù)2013年國家外國專家局發(fā)布的《“千人計劃”高層次外國專家長期項目工薪補(bǔ)助辦法（暫行）》，“千人計劃”高層次外國專家還享有專項工薪補(bǔ)助，補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)為不超過用人單位與外國專家簽定的合同或協(xié)議中所規(guī)定支付工薪的60%，原則上每年每位外國專家工薪補(bǔ)助總數(shù)不超過60萬元，最多連續(xù)支持三年。

自貿(mào)區(qū)用人單位可以綜合考慮引進(jìn)人才的邊際效益、外籍員工在華的平均工資水平、國際上的水平、外籍員工母國的工資水平、社會公正等因素，確定一個既有吸引力又不會給國家和企業(yè)帶來過重負(fù)擔(dān)的合理工資水平。根據(jù)咨詢公司ECA International最近的一份報告，中國的中級管理外籍員工薪酬年薪為27.6萬美元。英國匯豐銀行曾發(fā)布“移民調(diào)查報告”顯示，中國約25%的外籍人士年工資超過了30萬美元[5]。據(jù)韓國統(tǒng)計廳2015年10月22日發(fā)布的《2015年外國人就業(yè)調(diào)查》資料顯示，在韓就業(yè)的外國人平均月薪近200萬韓元（約合人民幣1.1萬元）[6]。根據(jù)美國勞工統(tǒng)計局（Bureau of Labor Statistics）的統(tǒng)計，美國年平均工資是43460美元，最高的是管理類人員年薪102900美元，最低的是食品行業(yè)人員，年薪20880美元[7]。同是管理類工資，在中國中級管理外籍員工薪酬年薪為27.6萬美元，美國管理類員工年薪10.29萬美元。再加上國家和自貿(mào)區(qū)吸引人才給予的各種補(bǔ)貼和經(jīng)費，自貿(mào)區(qū)給外籍員工開出的薪酬高于國際水平，具有很強(qiáng)的吸引力。

（二）外國勞動者的工資支付保障

在工資支付保障方面，我國的《勞動法》、《工資支付暫行規(guī)定》、《勞動合同法》對工資發(fā)放的期限、方式、克扣工資的限制和遲延發(fā)放工資的后果都做出了與國際勞工標(biāo)準(zhǔn)接軌的規(guī)定。如我國法律規(guī)定工資必須使用法定貨幣支付，不得以實物及有價證券替代貨幣支付；工資應(yīng)定期支付；在雇用合同終止時，應(yīng)結(jié)清全部工資；用人單位除法律規(guī)定可以代扣工資情形外，不得克扣勞動者工資；因勞動者本人原因給用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，用人單位可按照勞動合同的約定要求其賠償經(jīng)濟(jì)損失。經(jīng)濟(jì)損失的賠償，可從勞動者本人的工資中扣除，但每月扣除的部分不得超過勞動者當(dāng)月工資的20%；規(guī)定“拒不支付勞動者報酬”的刑事責(zé)任，等等。

但由于我國上述法律、法規(guī)沒有構(gòu)建起可操作的、高效的付薪保障機(jī)制，因此欠薪糾紛屢禁不止。據(jù)統(tǒng)計，勞動爭議案件、集體上訪事件中至少有60%以上屬于欠薪糾紛。借鑒國際經(jīng)驗，我國工資支付保障制度在以下兩方面還需進(jìn)一步完善。

第一，建立工資預(yù)先性保障基金。國際上，工資支付保障的普遍經(jīng)驗是通過建立職工工資支付保障基金的形式來保護(hù)勞動者的權(quán)益。法國在1973年就要求企業(yè)交納工資總額的0.25%費用建立工資預(yù)先性保障基金作為企業(yè)無償還能力時對雇員應(yīng)得工資的保障。德國也專門設(shè)立了勞動保障基金， 在勞動債權(quán)得不到清償時， 由該基金予以清償[8]。日本1976年的《工資支付保障法》也規(guī)定，當(dāng)企業(yè)出現(xiàn)破產(chǎn)重組或支付不能，未向勞動者支付工資時，由勞動福利服務(wù)部依照《勞動者事故補(bǔ)償保險法》代替雇主支付破產(chǎn)或支付不能前6個月的工資[9]。

第二，建立保障工資支付的行政執(zhí)法制度。這一點可以借鑒英國最低工資執(zhí)行制度。英國違反最低工資支付責(zé)任有民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。我國也有欠薪的民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任的規(guī)定，但相比英國行政責(zé)任的制度，我國的保障工資支付的行政執(zhí)法制度尚需完善。依據(jù)英國法律，英國成立了16支專門的最低工資的執(zhí)法隊伍，每支隊伍有8名執(zhí)行官員；雇主有義務(wù)保留工資記錄，最低工資執(zhí)法主體——稅務(wù)海關(guān)總署有權(quán)到現(xiàn)場調(diào)查、檢查和復(fù)制雇主最低工資記錄；執(zhí)行官若發(fā)現(xiàn)雇主無相關(guān)記錄或違反最低工資的規(guī)定，可以向雇主發(fā)出執(zhí)行通知，雇主有異議可以向勞動法庭提出訴訟；如果雇主不遵守執(zhí)行，執(zhí)行官可以對雇主做出罰款的處罰[10]。

我國《勞動合同法》第85條規(guī)定，用人單位違反工資支付規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令限期支付，逾期不支付的，責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額50%以上100%以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者加付賠償金。我國這樣的法律規(guī)定，表面嚴(yán)厲，實際上卻缺乏可操作性。因此，還需進(jìn)一步明確行政部門在保障工資支付方面監(jiān)管的職責(zé)、監(jiān)管的手段、監(jiān)管程序和調(diào)查取證權(quán)力，強(qiáng)化過程監(jiān)管和事前監(jiān)管。

三、自貿(mào)區(qū)外國勞動者的休息休假權(quán)

休息休假權(quán)既是基本人權(quán)，也是基本勞動權(quán)利，更是國際勞工標(biāo)準(zhǔn)的主要內(nèi)容。我國勞動者的休息權(quán)包括日、周、年休息休假權(quán)，法定節(jié)假日休假權(quán)，事假、病假、探親假以及工作日內(nèi)的間歇休息權(quán)。國際勞工標(biāo)準(zhǔn)關(guān)于休息休假的內(nèi)容包括：每天最多工作8小時，每周最多工作40小時；勞動者應(yīng)在7天內(nèi)享有連續(xù)至少24小時的休息時間；每個工作年享有至少3周帶薪休假權(quán)利等[4]76-79。我國《外國文教專家工資和生活待遇管理辦法》對外國專家在中國的休息休假規(guī)定如下：外國文教專家每日工作時間為8小時，每周工作時間為5天。若延長工作時間，應(yīng)依據(jù)法定標(biāo)準(zhǔn)支付加班費。外國專家不僅在中國的法定節(jié)假日有休假的權(quán)利，還可按其國籍和信仰相應(yīng)享受下列節(jié)日休假，如圣誕節(jié)2天、宰牲節(jié)（古爾邦節(jié)）3天、開齋節(jié)1天、潑水節(jié)1天。外國文教專家合同期為1年的，享受帶薪休假4周。外國文教專家若生病或有私事還可以請病假和事假，病假不滿30天，工資按100%發(fā)給，請事假則按日扣發(fā)工資。

依據(jù)該辦法，我國給予外國專家的休息休假權(quán)無論是每周休息時間還是帶薪休假時間都高于國際勞工標(biāo)準(zhǔn)，與國際上其他國家和地區(qū)相比，也處于中上水平。我國臺灣地區(qū)在2015年修改《勞動基準(zhǔn)法》時，才規(guī)定從2016年1月1日起勞工正常工作時間，每日不得超過8 小時，每周不得超過40小時。最早實施年休假制度的德國的《聯(lián)邦休假法》規(guī)定員工每年帶薪假不得少于24天[11]，而我國給予外國專家是28天。從法律層面上看，我國對外國勞動者休息休假權(quán)的保護(hù)層次不低，但遺憾的是，帶薪休假權(quán)幾乎淪為“紙上權(quán)利”，加班加點成為一種職場常態(tài)。據(jù)人社部近來發(fā)布的調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，我國目前帶薪休假的落實率僅為50%[11]。四川人社廳的調(diào)查數(shù)據(jù)則顯示只有30%企業(yè)落實帶薪休年假，其中技術(shù)業(yè)務(wù)骨干和重點崗位職工以及企業(yè)高管帶薪休假比例為23.2%[12]。管理和技術(shù)人員都是企業(yè)的核心員工，其崗位重要且技術(shù)性強(qiáng)，其他員工難以替代，因此他們的休息休假權(quán)常常無法得到保障。

自貿(mào)區(qū)將來重點引進(jìn)的4大類型高層次人才包括高層次的管理型人才、高層次的貿(mào)易型人才、高層次的技術(shù)型人才、高層次的服務(wù)型人才。如何保障管理型人才和技術(shù)型人才的休息休假權(quán)是自貿(mào)區(qū)必須面對的問題。為了解決休息休假與工作沖突的問題，德國《聯(lián)邦休假法》規(guī)定，帶薪休假原則上應(yīng)該以連續(xù)方式進(jìn)行，如因工作或本人原因必須分開休假的，一次休假也必須達(dá)到連續(xù)12個工作日[13]，這就避免員工零零散散休假給用人單位安排工作帶來不利的影響。解決休假與工作沖突的另一辦法是建立年休假計劃制度，在年初統(tǒng)一上報休假計劃，用人單位對職工休假統(tǒng)籌安排，嚴(yán)格執(zhí)行計劃休假，用人單位無特殊情況應(yīng)安排職工按計劃休假，否則要支付三倍工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，勞動者如沒有特殊情況未按計劃休年休假的，視為放棄休假，且無需支付補(bǔ)償金，以免助長犧牲休假換補(bǔ)償金做法。

依據(jù)勞動部1994年發(fā)布的《關(guān)于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》，企業(yè)的高級管理人員可以實行不定時工作制，不定時工作制就是沒有固定工作時間，隨叫隨到，因此管理人員不僅面臨帶薪休假難實現(xiàn)的問題，也面臨休息權(quán)實現(xiàn)不確定的問題。對此，筆者建議對管理人員實行綜合計算工時制度來保障管理人員的休息權(quán)。

四、自貿(mào)區(qū)外國勞動者的職業(yè)安全權(quán)

生命健康權(quán)是最高權(quán)利，職業(yè)安全權(quán)是勞動權(quán)利中最重要的內(nèi)容。因此，國際勞工組織對職業(yè)安全高度重視，國際勞工組織制定的相關(guān)國際公約和建議書是最多的，其中至少包括12項一般規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，11項的特殊行業(yè)預(yù)防標(biāo)準(zhǔn)，15項特殊危害預(yù)防標(biāo)準(zhǔn)，18項的保護(hù)措施標(biāo)準(zhǔn)。國際勞工組織制定的這些標(biāo)準(zhǔn)是對世界職業(yè)安全實踐經(jīng)驗的總結(jié)，對我國建立職業(yè)安全標(biāo)準(zhǔn)具有重要的參考價值。以人為本、生命至上是我國職業(yè)安全的基本理念。在借鑒國際勞工組織的標(biāo)準(zhǔn)和世界各國成功經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，我國的職業(yè)安全立法逐步與世界接軌。如我國于2014年修改了《安全生產(chǎn)法》，引入了注冊安全工程師制度、安全生產(chǎn)責(zé)任保險制度，加大對安全生產(chǎn)違法行為的處罰力度。又如，隨著新的職業(yè)、工種和勞動方式不斷產(chǎn)生，2013年我國調(diào)整了《職業(yè)病分類和目錄》，將職業(yè)病種類從原來的115種調(diào)整為132種，增加了17種。

依據(jù)《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》第23條規(guī)定，在我國境內(nèi)就業(yè)的外國勞動者，在勞動安全衛(wèi)生方面按照國家規(guī)定執(zhí)行，享受國民待遇。因此，隨著我國職業(yè)安全立法的完善，外國勞動者的職業(yè)安全權(quán)的保障水平也得到了相應(yīng)的提升，但與世界水平相比，仍有一定的差距，作為改革開放的先行者，自貿(mào)區(qū)應(yīng)該在以下幾方面先行先試：

第一，探索與我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)相一致的職業(yè)病目錄。隨著我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型升級，第三產(chǎn)業(yè)已經(jīng)成為第一大產(chǎn)業(yè)，2015年第三產(chǎn)業(yè)增加值占國內(nèi)生產(chǎn)總值的比重為50.5%。在福建自貿(mào)區(qū)，在新增企業(yè)中，第三產(chǎn)業(yè)占95%[14]。相應(yīng)地中國職業(yè)病的危害也從傳統(tǒng)制造業(yè)向新興產(chǎn)業(yè)及第三產(chǎn)業(yè)蔓延。但是，依據(jù)我國現(xiàn)行的2013版《職業(yè)病分類和目錄》，職業(yè)病主要側(cè)重于制造業(yè)，例如煤炭、冶金、有色金屬、化工、林業(yè)、建材、機(jī)械加工行業(yè)作業(yè)人員，另外，還涉及低溫作業(yè)人員、醫(yī)療衛(wèi)生人員和人民警察等。對于第三產(chǎn)業(yè)關(guān)注嚴(yán)重不足，這種現(xiàn)狀使得第三產(chǎn)業(yè)職業(yè)安全防護(hù)基本是空白。

第二，保持職業(yè)病目錄適度的彈性和開放性。我國目前的職業(yè)病認(rèn)定比較僵化和封閉，如我國實行的是限定性的法定職業(yè)病政策，若非目錄中的職業(yè)病，即使與工作相關(guān)也很難認(rèn)定為職業(yè)病。又如，我國職業(yè)病目錄開放性的條款很少，因此，想通過開放性的定義把新的職業(yè)病納入保護(hù)范疇非常困難。再如，我國職業(yè)病目錄修訂的周期很長，2002年到2012年僅修訂過一次，而法國基本每兩年就會依據(jù)職業(yè)病的新變化調(diào)整一次。他山之石可以攻玉，保持職業(yè)病目錄彈性和開放性，可以借鑒他國經(jīng)驗。世界各國對于職業(yè)病的認(rèn)定主要有兩種辦法，一種如美國、日本、瑞典等國，雖然也有職業(yè)病目錄，但對職業(yè)病的認(rèn)定基本是開放的，只要經(jīng)專業(yè)機(jī)構(gòu)認(rèn)定與工作相關(guān)，就可以認(rèn)定為職業(yè)??；另一種如英國、德國把職業(yè)病目錄分成兩類，一類是有賠償?shù)穆殬I(yè)病名單，此名單中的職業(yè)病公認(rèn)與職業(yè)有直接因果關(guān)系，另一類是以預(yù)防為目的職業(yè)病名單，此名單被懷疑與職業(yè)有關(guān)，但尚不確定，待明確與職業(yè)的因果關(guān)系后，則進(jìn)入第一類名單，在確定之前，這些疑似職業(yè)病種類，主要通過預(yù)防來達(dá)到保護(hù)勞動者的目的[15]。通過這種辦法，保證職業(yè)病目錄與時俱進(jìn)。

第三，探索建立關(guān)注勞動者職業(yè)心理健康的機(jī)制。世界衛(wèi)生組織提出，“健康不僅是軀體沒有疾病，還要具備心理健康?！比諒?fù)一日重復(fù)性的勞動和各種職場壓力，不僅容易讓勞動者患上各種身體上的疾病，還容易患上心理上的疾病，如抑郁、失眠、消化不良、煩躁、有自殺的念頭等。職業(yè)心理健康不僅影響工作效率，嚴(yán)重的直接威脅到勞動者的健康和生命，如：富士康員工跳樓，“德國之翼”客機(jī)副駕駛員安德烈亞斯·盧比茨因患有嚴(yán)重抑郁癥，蓄意墜機(jī)、釀成空難。據(jù)英國的一項研究顯示，每年由于壓力引起的健康問題造成的直接和間接的損失達(dá)GDP的10%。近年來，歐盟及各成員國制定了《健康與安全工作法》等法規(guī)，要求公司向員工提供健康及心理支持，政府對于不提供健康及心理支持的公司可以下達(dá)強(qiáng)制執(zhí)行通知書，罰款甚至提出控訴。美國心理學(xué)會也設(shè)立了心理幫助的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，并把EAP （ Employee Assistance Program ）寫入法律，有些州規(guī)定超過70人的公司必須為員工購買EAP服務(wù)[16]。而目前我國職業(yè)心理健康的立法幾乎為零，自貿(mào)區(qū)作為國際化程度較高的改革開放的實驗區(qū)，可以嘗試建立相關(guān)的制度，在職業(yè)心理健康制度建設(shè)上先行一步。

五、自貿(mào)區(qū)外國勞動者的社會保障權(quán)

中國早在1996年頒布的《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》第33條就規(guī)定：“在中國就業(yè)的外國人的社會保險按照國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行”。但由于無相關(guān)配套規(guī)定，外國人的社會保障權(quán)益在實踐中無法落實。直到2011年《社會保險法》第97條規(guī)定“外國人在中國境內(nèi)就業(yè)的，參照本法規(guī)定參加社會保險”之后，人力資源和社會保障部出臺《在中國境內(nèi)就業(yè)的外國人參加社會保險暫行辦法》（以下稱《暫行辦法》）對相關(guān)問題做出具體的規(guī)定，外國人的社會保障權(quán)益才有了變成現(xiàn)實的可能。但該《暫行辦法》未對外國人的實際情況進(jìn)行仔細(xì)的考量，對外國人的社會保障權(quán)保護(hù)范圍和保護(hù)的強(qiáng)度基本采用了國民待遇原則，導(dǎo)致其實際效果差強(qiáng)人意。

依據(jù)《暫行辦法》第4條和第11條的規(guī)定，在中國境內(nèi)就業(yè)的外國人必須參加中國的社會保險，具有強(qiáng)制性。除非外國人所屬國家與中國簽訂社會保險雙邊或者多邊協(xié)議，約定免除派駐對方國家的人員和公司重復(fù)繳納社保費的責(zé)任。因此，外國人在我國參加社會保險以強(qiáng)制為原則，以通過簽署雙邊或多邊協(xié)議免除為例外。中國已經(jīng)與韓國、加拿大簽署了社保協(xié)議，同時也正在與日本、法國、新加坡、瑞典等國協(xié)商。

筆者認(rèn)為，強(qiáng)制外國人參加中國的社會保險是值得商榷。

第一，我國社會保險費由國家、用人單位和勞動者三方共同分?jǐn)偅⒎菃渭兊墨@利行為，社會保險對勞動者來說雖是利益也是負(fù)擔(dān)，而且是相當(dāng)重的負(fù)擔(dān)。企業(yè)負(fù)擔(dān)約占工資總額的30%，個人負(fù)擔(dān)約占工資的11%。社會各界都在呼吁降低社會保險的繳費比例，讓職工多拿一點現(xiàn)金，讓企業(yè)減輕一點負(fù)擔(dān)。在中國經(jīng)濟(jì)下行壓力加大背景下，國家千方百計地減輕企業(yè)的負(fù)擔(dān)，降低生產(chǎn)要素的成本，供給側(cè)改革的一個重要內(nèi)容就是降低人力資源成本。在這種情況下，強(qiáng)制外國人參加中國的社會保險實屬不必要。

第二，有意愿參加中國社會保險的外國人并不多。據(jù)有學(xué)者在蘇州的調(diào)查，外國人參加中國社會保險的僅占30%[17]。未參加原因概括起來有以下幾方面：（1）已經(jīng)達(dá)到退休年齡，依法不能參加；（2）選擇了專門針對外國人的商業(yè)保險套餐；（3）在母國有相應(yīng)的社會保障，不愿重復(fù)投保。

第三，很多外國人擔(dān)心按照現(xiàn)行的領(lǐng)取養(yǎng)老金的條件，外國人在中國交了養(yǎng)老保險，卻面臨領(lǐng)不到養(yǎng)老金的窘境。我國領(lǐng)取條件是達(dá)到退休年齡且累計繳費年限滿15年。而每年來華工作的外國人約60萬，大部分居留期在5年以下。依據(jù)第六次人口普查數(shù)據(jù)顯示，居住在中國境內(nèi)的102萬港澳臺和外籍人員，居住時間在5年以上的只有250434人[18]?？梢?，大部分外國人只是短暫在中國工作，并無意長期留在中國。部分有意長留中國的外國人，由于我國工作簽證轉(zhuǎn)永久居留的門檻很高，能拿到中國“綠卡”的外國人很少，在中國找不到歸屬感和安全感而不愿久居中國。自2004年《外國人在華永久居留審批管理辦法》頒布實施以來，至2014年5月23日，10年間，只有1306名外國人獲得中國“綠卡”[19]。因此在中國參加社會保險，最終能繳滿15年的外國人不多，按照我國法律，繳費年限未滿15年，只能領(lǐng)取個人賬戶存儲額。即使能夠繳滿15年，領(lǐng)取養(yǎng)老金程序也是相當(dāng)繁瑣，《暫行辦法》第7條規(guī)定：“在中國境外享受按月領(lǐng)取社會保險待遇的外國人，應(yīng)當(dāng)至少每年向負(fù)責(zé)支付其待遇的社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)提供一次由中國駐外使、領(lǐng)館出具的生存證明，或者由居住國有關(guān)機(jī)構(gòu)公證、認(rèn)證并經(jīng)中國駐外使、領(lǐng)館認(rèn)證的生存證明?！边@樣的制度對外國人是不具有吸引力的。因此，依靠提供社會保障吸引留住人才，還需要與完善“綠卡”制度相配套。

第四，失業(yè)保險不適用于在中國就業(yè)的無永久居留權(quán)的外國人。《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》中規(guī)定了外國人在大陸就業(yè)，需要辦理就業(yè)證，而辦理就業(yè)證的前提是與用人單位簽訂勞動合同，且被聘用的外國人與用人單位簽訂的勞動合同期滿時，其就業(yè)證即行失效。外國人在中國大陸若失業(yè)，就業(yè)證失效，居留證失效，除取得“綠卡”——永久居留權(quán)的外國人外，該外國人應(yīng)當(dāng)被遣返回國，因此失業(yè)保險只適用于在中國取得綠卡的外國人。

社會保障權(quán)益作為國民福利的組成部分本只屬于本國人。但如今賦予外國人社會保障權(quán)益已經(jīng)成為爭奪國際人才的一個砝碼，德國、英國、澳大利亞、加拿大等發(fā)達(dá)國家甚至許多發(fā)展中國家都有相關(guān)規(guī)定，同時因它是基本人權(quán)內(nèi)容之一，也是國際勞工組織確立的國際勞工標(biāo)準(zhǔn)之一。因此無論從什么角度考慮，我國都應(yīng)該保障外國勞動者的社會保障權(quán)，但對于短期在華就業(yè)人員、已退休人員應(yīng)該允許其選擇更適合他們的商業(yè)保險；對于勞務(wù)派遣人員，依據(jù)大部分國家的法律，勞務(wù)派遣單位有義務(wù)為勞務(wù)派遣人員繳納社會保險。而我國《暫行辦法》第3條又規(guī)定應(yīng)當(dāng)參加中國的社會保險，這就導(dǎo)致勞務(wù)派遣人員重復(fù)保險，對于在母國已經(jīng)參加社會保險的外國人，勞資雙方可以協(xié)議不參加社會保險。對于取得中國永久居留權(quán)的外國人，則應(yīng)該強(qiáng)制參加中國的社會保險。

六、自貿(mào)區(qū)外國勞動者的核心勞工權(quán)利

核心勞工權(quán)利是國際勞工組織確立的無論成員國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平如何，無論是否批準(zhǔn)，都應(yīng)該尊重的標(biāo)準(zhǔn)。在涉及核心勞工標(biāo)準(zhǔn)的8個國際勞工公約中，中國批準(zhǔn)了4個，即2個關(guān)于禁止童工勞動的公約和2個關(guān)于消除就業(yè)和職業(yè)歧視的公約。未批準(zhǔn)的4個，即2個關(guān)于結(jié)社自由和集體談判權(quán)的公約和2個關(guān)于廢除強(qiáng)迫和強(qiáng)制勞動的公約。在未批準(zhǔn)的4個公約中涉及到四項核心勞動權(quán)利：結(jié)社自由權(quán)、集體談判權(quán)、罷工權(quán)、拒絕強(qiáng)迫和強(qiáng)制勞動的權(quán)利。未批準(zhǔn)原因是結(jié)社自由權(quán)與我國一元制的工會體制及社團(tuán)管理的立法相沖突。集體談判權(quán)又涉及到罷工權(quán)是否被允許的問題，強(qiáng)迫和強(qiáng)制勞動涉及到我國對服刑人員勞動改造制度的問題。因此，外國勞動者想在中國行使其相關(guān)權(quán)利還缺乏國內(nèi)法律的依據(jù)。

但作為改革開放試驗田的自貿(mào)區(qū)是否該先行先試執(zhí)行核心勞工權(quán)利，已成為四大自貿(mào)區(qū)必須共同面對的問題，其理由如下：

第一，核心勞工標(biāo)準(zhǔn)已成為我國融入世界經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程中的一塊“硬傷”。2015年10月5日，美國、日本等12個國家達(dá)成跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定（TPP）基本協(xié)議，中國被排擠在TPP協(xié)定之外。從第一輪談判開始，美國、日本、新加坡等國家主張在TPP中執(zhí)行高水平的勞工標(biāo)準(zhǔn)，盡管由于部分發(fā)展中國家反對及在保護(hù)水平和力度存在一些分歧，最后未達(dá)成一致意見，但是將高標(biāo)準(zhǔn)的勞工標(biāo)準(zhǔn)條款納入TPP已成必然。由于TPP協(xié)定的12個成員國的經(jīng)濟(jì)規(guī)模占全球經(jīng)濟(jì)總量的40%，其中還有中國第一和第二大貿(mào)易伙伴國，因此，TPP對中國經(jīng)濟(jì)帶來負(fù)面影響是必然的。

第二，核心勞工標(biāo)準(zhǔn)也是中國獲得市場經(jīng)濟(jì)地位的一道“坎”。在2004年6月，美國就明確表示，討論中國市場經(jīng)濟(jì)地位的前提是掃除兩大障礙——貨幣自由兌換和勞工問題。依據(jù)中國加入WTO議定書第15條的規(guī)定，在中國加入WTO第15年后，即2016年在12月11日將自動獲得完全市場經(jīng)濟(jì)地位。2015年12月1日，國際貨幣基金組織批準(zhǔn)人民幣進(jìn)入SDR，人民幣成為可以自由兌換的世界第五大貨幣。按理來講，美國、歐盟應(yīng)該在今年承認(rèn)中國的市場經(jīng)濟(jì)地位，然而，歐盟已形成決議不承認(rèn)中國市場經(jīng)濟(jì)地位。美國在2016年3月份就在醞釀不承認(rèn)中國市場經(jīng)濟(jì)地位。原因不言而喻，是勞工標(biāo)準(zhǔn)問題，歐盟和美國認(rèn)為中國的低水平勞工標(biāo)準(zhǔn)是一種“社會傾銷”，會導(dǎo)致其本國的產(chǎn)品實質(zhì)上遭遇不正當(dāng)?shù)母偁帯Ｒ虼?，國際勞工標(biāo)準(zhǔn)之爭實質(zhì)是全球貿(mào)易中優(yōu)勢地位之爭。

第三，核心勞工標(biāo)準(zhǔn)也成為美國、歐盟等國對中國實施貿(mào)易壁壘的一個借口。2001年，南京聯(lián)合國際文具制造公司因被指控其在生產(chǎn)金屬文具夾過程中使用了監(jiān)獄服刑人員，總公司美國老板被美國法院判5年監(jiān)禁和10萬美元罰款，該工廠隨后因失去美國市場而關(guān)閉。美國這么做既有國內(nèi)法依據(jù)，又有WTO規(guī)則的支持。美國1932年就立法規(guī)定，任何公司不得進(jìn)口用囚犯或者其他強(qiáng)迫勞動生產(chǎn)的產(chǎn)品。WTO也明確規(guī)定，允許各國采取措施抵制勞改犯產(chǎn)品的進(jìn)口。

對于是否應(yīng)該賦予勞動者集體談判權(quán)，筆者認(rèn)為，以人為本、保障勞動者權(quán)益是中國發(fā)展的根本目的，而勞動者權(quán)益的提升，從世界歷史上看，都是勞資雙方博弈的結(jié)果，基于勞動者在博弈中的弱勢地位，提高勞動者的組織性是必要的。我國也一直在推動集體協(xié)商和集體合同制度，實際上已經(jīng)確認(rèn)了集體談判權(quán)。

對于是否應(yīng)該賦予勞動者自由結(jié)社權(quán)和罷工權(quán)問題，華東政法大學(xué)李凌云教授在《上海自貿(mào)區(qū)：國際勞工標(biāo)準(zhǔn)本土化的實驗田》一文中認(rèn)為：“罷工權(quán)也不是非禁止不可，關(guān)鍵是要對罷工行為進(jìn)行法律的規(guī)制。”[20]可見，李凌云教授傾向于肯定加規(guī)范的態(tài)度。筆者認(rèn)為，實現(xiàn)自由結(jié)社權(quán)和罷工權(quán)還有很多法律上的障礙。依據(jù)1948年《自由結(jié)社與保護(hù)組織權(quán)利公約》第2條規(guī)定：“工人有權(quán)不經(jīng)事先批準(zhǔn)建立和參加他們自己選擇的組織”。而依據(jù)我國《社團(tuán)登記管理條例》第3條和《工會法》第11條的規(guī)定，我國無論建立工會組織還是建立社團(tuán)組織都需要經(jīng)過審批，而且工會組織也是以機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、行業(yè)或產(chǎn)業(yè)為依托建立。我國國內(nèi)法律層面也沒有罷工權(quán)的規(guī)定。

關(guān)于廢除強(qiáng)迫和強(qiáng)制勞動的問題，依據(jù)我國法律規(guī)定，用人單位以暴力、威脅或非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動的，勞動者可以隨時通知用人單位解除合同，公安機(jī)關(guān)可以對強(qiáng)迫勞動的用人單位責(zé)任人處以拘留、罰款等處罰，構(gòu)成非法拘禁等犯罪的，還將追究其刑事責(zé)任。

讓服刑人員參加勞動并非中國所特有，雖然美國批準(zhǔn)了《廢除強(qiáng)迫勞動公約》，但美國服刑人員也參加各種勞動，而且勞動報酬也很低廉，每月大約100美元到120美元之間。但與中國所不同的是，美國服刑人員生產(chǎn)的產(chǎn)品只能提供給政府機(jī)構(gòu)和非盈利機(jī)構(gòu)，因此不對其它私營領(lǐng)域構(gòu)成不正當(dāng)競爭。由此可見，讓服刑人員參加勞動因其有諸多好處而被世界大多數(shù)國家所普遍接受，只是服刑人員生產(chǎn)的勞動產(chǎn)品不得進(jìn)入市場而造成不公平的競爭。

根據(jù)以上分析，筆者認(rèn)為廢除強(qiáng)迫和強(qiáng)制勞動完全可以接受，只需規(guī)范服刑人員生產(chǎn)的勞動產(chǎn)品的市場流向。勞動者集體談判權(quán)和罷工權(quán)是一把雙刃劍，它會加重勞動者談判的砝碼，也可能帶來社會的不穩(wěn)定和一定的損失，但若能完善相關(guān)的配套制度，實現(xiàn)利益平衡是可能的。

1995年時任中國勞動部長向國際勞工組織闡述了中國批準(zhǔn)國際勞工公約的兩個基本原則，一是國家政治、經(jīng)濟(jì)和社會的發(fā)展階段和水平；二是比較完善的國內(nèi)立法。因此，自貿(mào)區(qū)可以在完善相關(guān)配套制度和國內(nèi)立法方面先行先試、有所作為，為我國將來批準(zhǔn)其他四個核心勞工權(quán)利公約奠定國內(nèi)立法的基礎(chǔ)。

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