《婚姻法》中的兒童最大利益原則研究

張凱南

摘要：兒童代表一個(gè)國(guó)家的希望與未來。我國(guó)作為《兒童權(quán)利公約》的共同提案國(guó)之一，對(duì)兒童保護(hù)做出卓越貢獻(xiàn)。但是，我國(guó)對(duì)于兒童權(quán)利的保護(hù)立法上尚不完善。本文主要探討了在婚姻家庭法中兒童的最大利益原則，以《婚姻法》的相關(guān)規(guī)定為視角，評(píng)析我國(guó)婚姻家庭法在此方面的成功與不足的基礎(chǔ)上，提出在中國(guó)婚姻家庭法中應(yīng)該需要的具體的修改、補(bǔ)充建議。

關(guān)鍵詞：兒童；最大利益；兒童權(quán)利；《婚姻法》

一、“保護(hù)兒童最大利益原則”內(nèi)涵及意義

兒童權(quán)利的保護(hù)為人們所認(rèn)識(shí)的時(shí)間并不長(zhǎng)，14-16世紀(jì)在歐洲興起的文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)，人權(quán)的提倡，神權(quán)的反對(duì)，為兒童的命運(yùn)也帶來了轉(zhuǎn)機(jī)。

歷史上第一個(gè)保護(hù)童工的立法是1802年的《學(xué)徒健康及道德法案》。而在此后的聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》中的第三條第一款對(duì)“兒童最大利益原則”作出了這樣的規(guī)定：“涉及兒童的一切行動(dòng)與行為，無論是福利機(jī)構(gòu)、法院或者行政當(dāng)局，還是立法機(jī)構(gòu)的執(zhí)行，都應(yīng)當(dāng)以兒童的最大利益作為最首要的考慮”。這標(biāo)志著“兒童最大利益原則作為一項(xiàng)基本原則在國(guó)際公約中的確立。

二、我國(guó)兒童權(quán)利保護(hù)的在婚姻法中的現(xiàn)狀

（一）我國(guó)兒童利益的基本法律保護(hù)

在立法方面，我國(guó)對(duì)兒童權(quán)利的保護(hù)，已經(jīng)形成了以憲法為核心，以基本法律和單行法律為骨干，由《義務(wù)教育法》、《母嬰保健法》和《收養(yǎng)法》等民事、刑事和行政法律法規(guī)以及地方性法規(guī)與其相配套，并由相關(guān)司法性解釋共同組成的具有國(guó)特色的未成年人權(quán)利保護(hù)的國(guó)內(nèi)法律保障體系。而2001年修正后的《婚姻法》在繼續(xù)沿用1980年《婚姻法》規(guī)定的基礎(chǔ)上，增加了禁止棄嬰、離異一方對(duì)子女的探望權(quán)，等等方面。

（二）我國(guó)婚姻法對(duì)于兒童保護(hù)存在的弊端

1.立法原則的選擇

現(xiàn)行的《婚姻法》中，僅就法條規(guī)定子女與父母在法律上的平等地位，以及相互間平等的權(quán)利義務(wù)，但是在現(xiàn)實(shí)中父母代替子女來行使權(quán)利義務(wù)的并非個(gè)案。當(dāng)立法原則的缺陷導(dǎo)致在父母和子女利益沖突時(shí)，并不能有效的維護(hù)子女的切實(shí)利益。而且現(xiàn)實(shí)生活中子女特別是未成年子女的利益絕大部分時(shí)候是由父母代為行使，可見，單純的設(shè)置兒童利益優(yōu)先原則并不能實(shí)現(xiàn)未成年這一弱勢(shì)群體的最大利益。

2.探望模式的缺陷

我國(guó)新《婚姻法》中的第38條這樣規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。”這一規(guī)定，事實(shí)上側(cè)重了保護(hù)未與子女共同生活一方父母的權(quán)利，其重點(diǎn)考慮了父母的利益，而忽視了子女的意愿，這與兒童利益最大原則的精神不相符的?？梢娢覈?guó)在婚姻家庭的立法理念中更多的體現(xiàn)還是父母本位，而忽視了兒童利益的保護(hù)。

3.撫養(yǎng)問題以及財(cái)產(chǎn)糾紛的處理缺陷

我國(guó)《婚姻法》的第37條對(duì)于離婚家庭兒童的撫養(yǎng)費(fèi)的支付監(jiān)督體制，并未予以明確。由于法律方面的不完善，在現(xiàn)實(shí)生活中，許多離異后單親家庭的追討撫養(yǎng)費(fèi)現(xiàn)象非常多見。讓很多父母放棄了對(duì)另一方撫養(yǎng)費(fèi)的追逃，連起碼的金錢物質(zhì)保障都沒有，又從哪體現(xiàn)出最大利益原則，又從何說起保護(hù)兒童利益？

關(guān)于財(cái)產(chǎn)分配方面，僅有《婚姻法》第39條規(guī)定，該規(guī)定過于原則性，基本考慮不到兒童利益，具體實(shí)踐中更是忽略兒童利益，僅僅是父母之間財(cái)產(chǎn)分配。

三、完善關(guān)于兒童最大利益原則的婚姻立法建議

（一）立法原則的改變

在《中國(guó)兒童發(fā)展綱要（2011-2020）》中已經(jīng)明確提出了兒童最大利益原則，但是卻未明確其具體措施。為了更好的保護(hù)兒童的權(quán)利，接受兒童利益最大原則刻不容緩。對(duì)于婚姻法中最大利益原則的構(gòu)建，應(yīng)該將其寫入憲法。將“兒童利益最大原則'載入憲章是符合《兒童權(quán)利公約》精神要求。同時(shí)，只有加入憲法才可以為其他部門法的制定，構(gòu)建法律宏圖，提供根本法律依據(jù)，形成以憲法為核心的，具有中國(guó)特色的兒童權(quán)利保障體系。

（二）監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)制度的完善

司法實(shí)踐證明，我國(guó)應(yīng)該摒棄單一的共同監(jiān)護(hù)模式，采用更加靈活的監(jiān)護(hù)模式。從“兒童利益最大化原則”出發(fā)，有父母雙方協(xié)商使用單獨(dú)監(jiān)護(hù)還是共同監(jiān)護(hù)模式，法院有權(quán)根據(jù)相關(guān)利害關(guān)系人的證據(jù)更改監(jiān)護(hù)模式，在三方相互監(jiān)督模式下選擇最利于兒童利益的監(jiān)護(hù)模式。對(duì)于監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度的完善，包括對(duì)監(jiān)護(hù)人、監(jiān)護(hù)監(jiān)督人、監(jiān)護(hù)法院的監(jiān)督。

探望權(quán)的行使，是父母子女之間交流情感的最有效的權(quán)利行使。探望權(quán)是雙重價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，不僅是彌補(bǔ)子女在單親家庭所缺少的父（母）愛，也是滿足未與子女生活一方的感情的需要。我們應(yīng)該遵循兒童權(quán)利最大化原則，賦予未成年子女探望父母的權(quán)利，不直接撫養(yǎng)子女的父或母有探望子女的義務(wù)。既然探望成為了兒童的權(quán)利，那么當(dāng)事人在離婚時(shí)就必須將探望權(quán)的行使方式、行使地點(diǎn)和行使時(shí)間等問題一并處理，在離婚協(xié)議書或離婚判決書中通過專門的條款體現(xiàn)出來。

（三）撫養(yǎng)及財(cái)產(chǎn)的合理管理

現(xiàn)行《婚姻法》中，關(guān)于財(cái)產(chǎn)及撫養(yǎng)費(fèi)的分配，無論是協(xié)議離婚還是判決離婚都未將兒童最大利益作為首要原則。我們應(yīng)該考慮兒童利益在協(xié)議或者判決書中明確撫養(yǎng)費(fèi)的使用范圍，支付方式、時(shí)間，以及制定相對(duì)完善的財(cái)產(chǎn)使用記錄。建立第三人監(jiān)督機(jī)構(gòu)，對(duì)于撫養(yǎng)費(fèi)的使用應(yīng)該透明化。對(duì)于不該用的或者不能用的部分，第三人有權(quán)進(jìn)行制止，有權(quán)向法院或者其他相應(yīng)部門反映情況，從而第一時(shí)間維護(hù)未成年人的財(cái)產(chǎn)利益。出現(xiàn)惡意拖欠撫養(yǎng)費(fèi)或者惡意揮霍撫養(yǎng)費(fèi)及財(cái)產(chǎn)的情況，利害關(guān)系人有權(quán)向法院提起訴訟，在司法上保護(hù)兒童利益。