公司董事勤勉義務(wù)研究

李翠玲

摘要：董事勤勉義務(wù)內(nèi)容與董事職責(zé)相關(guān)，司法審查采可觀、實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，我國現(xiàn)行法規(guī)定董事違反勤勉義務(wù)的賠償責(zé)任較重，司法實(shí)踐領(lǐng)先于立法。

關(guān)鍵詞：勤勉義務(wù)；董事職權(quán)；賠償責(zé)任

現(xiàn)行《中華人民共和國公司法》（以下簡稱“《公司法》”）關(guān)于董事勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、違反勤勉義務(wù)的賠償范圍等規(guī)定不詳。本文嘗試以案例與法條分析相結(jié)合對公司董事勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)、違反勤勉義務(wù)的賠償責(zé)任進(jìn)行研究。鑒于獨(dú)立董事的特殊性，本文未研究獨(dú)立董事。

一、董事勤勉義務(wù)內(nèi)容

（一）我國現(xiàn)行法上董事勤勉義務(wù)的規(guī)范分析

我國現(xiàn)行規(guī)定董事勤勉義務(wù)規(guī)范性文件包括法律層面、行政法規(guī)及證券交易所文件，但均未解釋什么是勤勉義務(wù)。勤勉義務(wù)內(nèi)容與董事任免、董事職權(quán)、董事會決議程序等相關(guān)。

1、董事任免

董事任免包括任職條件、任免程序，董事任職條件包括限制與積極條件?！豆痉ā返?46條規(guī)定五種情形不能擔(dān)任董事，《證券投資基金法》第13條第5款、第16條及《上市公司治理準(zhǔn)則》第20條、第41條、第34條規(guī)定證券投資公司董事、上市公司董事任職除不違反《公司法》規(guī)定的限制條件外，還應(yīng)當(dāng)取得從業(yè)資格并具有相關(guān)年限的從業(yè)經(jīng)驗(yàn)，董事應(yīng)當(dāng)運(yùn)用不低于一般專業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)履行職務(wù)。選舉董事的股東會或股東大會決議瑕疵是否影響董事的勤勉義務(wù)？細(xì)查《公司法》第149條，“董事”并未區(qū)分瑕疵選舉與非瑕疵選舉董事，故選舉董事決議瑕疵不影響董事在任期間的勤勉義務(wù)。

2、董事職權(quán)

公司設(shè)董事會的，董事通過董事會行使職權(quán)。董事會職權(quán)或職責(zé)主要由法律法規(guī)或公司章程規(guī)定，但亦有如《上海證券交易所股票上市規(guī)則》第3.1.5款第（三）項(xiàng)規(guī)定的“社會公認(rèn)的其他勤勉義務(wù)”。

3、遵守法律法規(guī)或公司章程的規(guī)定

《公司法》第147條、第149條均規(guī)定遵守法律、行政法規(guī)和公司章程為董事的勤勉義務(wù)，董事的職權(quán)主要由法律法規(guī)和公司章程規(guī)定，法律法規(guī)和公司章程內(nèi)容遠(yuǎn)大于董事職責(zé)，董事的某些職責(zé)可能未規(guī)定，但董事也應(yīng)當(dāng)履行，如一般社會公認(rèn)職責(zé)。

4、董事會會議決議

《公司法》第112條規(guī)定，股份有限公司董事會決議瑕疵，造成公司“嚴(yán)重?fù)p失”的，參與決議的董事對公司負(fù)賠償責(zé)任，但表決時(shí)表明異議并有會議記錄的董事免責(zé)?！渡鲜泄局卫頊?zhǔn)則》亦有類似規(guī)定，但采“損失標(biāo)準(zhǔn)。有限責(zé)任公司董事會決議違反法律、行政法規(guī)或公司章程、股東會決議的董事賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)包括在公司法第149條規(guī)定的董事執(zhí)行公司職務(wù)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定造成公司損失的賠償責(zé)任中。由此，董事關(guān)于董事會決議瑕疵賠償責(zé)任的損失要件，股份有限公司“嚴(yán)重?fù)p失”，有限責(zé)任公司、上市公司“損失”，嚴(yán)格程度不同。

（二）判決中的勤勉義務(wù)

1、案例選取

以案例分類“損害公司利益責(zé)任糾紛”、關(guān)鍵詞“違反勤勉義務(wù)”為條件，在“北大法寶”網(wǎng)檢索到3個(gè)判決。刪除類似案件，最后選?。?010）浙商終字第37號、（2012）渝-中法民終字第04533號兩個(gè)案例。

2、勤勉義務(wù)定義

（2010）浙商終字第37號判決定義勤勉義務(wù)：勤勉義務(wù)又稱善管義務(wù)、注意義務(wù)，指董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)誠信地履行對公司的職責(zé)，在管理公司事務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)勤勉謹(jǐn)慎，須以一個(gè)合理謹(jǐn)慎的人在相似情形下所應(yīng)表現(xiàn)的謹(jǐn)慎、勤勉和技能履行職責(zé)，要采取合理的措施，以防止公司利益遭受損失，為實(shí)現(xiàn)公司最大利益努力工作。

3、董事職責(zé)與董事勤勉義務(wù)

（2012）渝-中法民終字第04533號案，法院在判斷楊XX是否履行勤勉義務(wù)時(shí)，首先分析與員工簽訂書面勞動(dòng)合同是否為楊XX的職責(zé)。（2010）浙商終字第37號案認(rèn)為車輛經(jīng)使用折價(jià)出售屬正常，且折價(jià)比例（82%）并未明顯過低，董事具有出售汽車的職權(quán)，故吳小虎折價(jià)出售汽車的行為不違反董事勤勉義務(wù)。上述兩案表明，董事無職責(zé)或有職權(quán)且并未損害公司利益不構(gòu)成違反勤勉義務(wù)。

4、違反董事勤勉義務(wù)的責(zé)任承擔(dān)

（2010）浙商終字第37號案件中，在吳小虎擔(dān)任執(zhí)行董事期間，公司管理當(dāng)局未進(jìn)行過有效的存貨盤存核對，公司盤虧損失5784953.15元，法院認(rèn)定吳小虎的怠于履行職責(zé)行為與公司盤虧損失具有因果關(guān)系，吳小虎違反董事勤勉義務(wù)，應(yīng)賠償公司損失。關(guān)于損失賠償范圍，法院考慮其在公司所獲得的報(bào)酬與其所造成的公司損失比例懸殊，依據(jù)公平原則，判決其對盤虧損失的70%承擔(dān)賠償責(zé)任。

二、董事勤勉義務(wù)司法審查標(biāo)準(zhǔn)

（一）主客觀標(biāo)準(zhǔn)

主觀標(biāo)準(zhǔn)指，董事盡了其技能水平和經(jīng)驗(yàn)所要求的一般勤勉，就視為其已履行了勤勉義務(wù)?？陀^性標(biāo)準(zhǔn)，指只有該董事盡到了具有同類專業(yè)水平或經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)人員應(yīng)該具有的勤勉時(shí)，才被視為盡到了合理勤勉。（2010）浙商終字第37號案勤勉義務(wù)審查標(biāo)準(zhǔn)與美國“善意”、“合理的相信其行為是為了公司的最佳利益”的客觀標(biāo)準(zhǔn)具有一致性?！渡鲜泄局卫頊?zhǔn)則》、《上海證券交易所上市公司董事選任與行為指引》等要求上市、證券、期貨等公司董事應(yīng)當(dāng)具有相關(guān)從業(yè)資格。因此，我國公司董事勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)一般行業(yè)或一般類型公司與特殊行業(yè)或特殊類型公司分別使用嚴(yán)格客觀標(biāo)準(zhǔn)、一般客觀標(biāo)準(zhǔn)。

（二）形式與實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)

形式審查要求董事履職具有職權(quán)及履職程序符合法律法規(guī)或章程的規(guī)定。實(shí)質(zhì)審查在前述形式審查基礎(chǔ)上，要求履職行為實(shí)質(zhì)上不損害公司的利益?！豆痉ā返?49條規(guī)定公司利益受損為董事承擔(dān)賠償責(zé)任的前提，（2010）浙商終字第37號案法院通過職務(wù)行為是否符合職權(quán)范圍與是否損害公司利益的形式審查與實(shí)質(zhì)審查相結(jié)合審查吳小虎出售汽車是否違反勤勉義務(wù)。

三、違反勤勉義務(wù)的賠償責(zé)任

（一）構(gòu)成要件

董事違反勤勉義務(wù)的賠償責(zé)任為侵權(quán)責(zé)任。一般侵權(quán)責(zé)任有違法行為、損害事實(shí)、因果關(guān)系、過錯(cuò)為要件，賠償范圍以補(bǔ)償損失為一般原則。《公司法》第149條、112條規(guī)定的董事違反勤勉義務(wù)的賠償責(zé)任符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。

（二）賠償范圍

損害賠償之目的，在恢復(fù)被害人損害發(fā)生前之原狀，除法律另有規(guī)定或契約另有約定外，應(yīng)以填補(bǔ)債權(quán)人所受損害及所失利益為限。關(guān)于董事違反勤勉義務(wù)的免責(zé)，包括法定免責(zé)，如《公司法》第112條第3款及《上市公司治理準(zhǔn)則》第38條均規(guī)定董事會會議明確表示反對并記錄的免責(zé)。其次，公司章程對董事違反勤勉義務(wù)的賠償責(zé)任作出限額或免責(zé)性規(guī)定。再者，如《上市公司治理準(zhǔn)則》第39條規(guī)定，董事責(zé)任險(xiǎn)適用于董事合法執(zhí)行職務(wù)行為給公司利益造成損失或董事違反股東大會決議。另外，不可抗力作為一般侵權(quán)行為的免責(zé)事由亦適用于董事免責(zé)。關(guān)于“商業(yè)判斷規(guī)則”，我國司法實(shí)踐可合理采用“商業(yè)判斷規(guī)則”，在判斷董事經(jīng)過必要調(diào)查與了解并盡了以處于相同位置的法定的具有相關(guān)專業(yè)知識技能人員在類似情況下的注意，且該職務(wù)執(zhí)行程序不違反法律法規(guī)或公司章程的規(guī)定后，合理免除董事的損害賠償責(zé)任。

四、總結(jié)

董事勤勉義務(wù)內(nèi)容與其職責(zé)相關(guān)，董事違反勤勉義務(wù)的賠償責(zé)任較重，法理上能夠減免賠償責(zé)任的事由缺乏法律指引或未發(fā)揮應(yīng)有作用，諸如證監(jiān)會、上海證券交易所、深圳證券交易所出具的文件雖然彌補(bǔ)了法律層面對董事勤勉義務(wù)規(guī)定的不足，但這些文件缺乏作為裁判依據(jù)的效力。司法實(shí)踐領(lǐng)先于立法，往往立法上未確定的規(guī)則在法院判決中可見，造成一方面判決結(jié)果無立法依據(jù)，另一方面無法律可適用的兩難局面。