立法動(dòng)態(tài)電商時(shí)代的立法挑戰(zhàn)

阿計(jì)

從高潮迭起的網(wǎng)購(gòu)狂歡，到業(yè)績(jī)驕人的電商經(jīng)濟(jì)，深刻改寫了消費(fèi)方式和經(jīng)濟(jì)業(yè)態(tài)。然而與電商時(shí)代如影隨形的，也是市場(chǎng)亂象和侵權(quán)行為的暗流涌動(dòng)。

這一喜憂參半的現(xiàn)實(shí)，意味著2016年底進(jìn)入一審程序的電子商務(wù)法草案，注定與百姓權(quán)益、行業(yè)發(fā)展息息相關(guān)，承載著深遠(yuǎn)的歷史使命。

“野蠻生長(zhǎng)”催動(dòng)立法行動(dòng)

對(duì)于當(dāng)下中國(guó)的電子商務(wù)，最為流行的說法是——“野蠻生長(zhǎng)”，其中包括了褒貶合體的復(fù)雜意味。

追溯起來，上世紀(jì)末，我國(guó)電子商務(wù)幾乎還沒有起步。但僅僅十多年的光陰，便創(chuàng)造了爆炸式發(fā)展的奇跡?！笆濉逼陂g，我國(guó)電子商務(wù)以年均超過30%的速度迅猛增長(zhǎng)。2015年，交易額已超過20萬億元；網(wǎng)絡(luò)零售額3.88萬億元，其中實(shí)物商品網(wǎng)上零售額3.23萬億元，已占社會(huì)消費(fèi)品零售總額的10.8%。從2013年起，我國(guó)首度超越美國(guó)成為全球最大的網(wǎng)絡(luò)零售市場(chǎng)，目前電子商務(wù)交易市場(chǎng)規(guī)模已躍居世界第一?？梢哉f，電子商務(wù)在轉(zhuǎn)方式、調(diào)結(jié)構(gòu)、穩(wěn)增長(zhǎng)、促就業(yè)、惠民生等方面的巨大貢獻(xiàn)，難有其他經(jīng)濟(jì)業(yè)態(tài)能與之比肩。

但野蠻生長(zhǎng)的電子商務(wù)在制造驚喜的同時(shí)，也不斷滋生令人擔(dān)憂的一面。惡性競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)生態(tài)，逃稅盛行的監(jiān)管盲區(qū)，刷單炒信的誠(chéng)信危機(jī)，假貨充斥的侵權(quán)亂象，四處埋伏的網(wǎng)購(gòu)陷阱，糾紛難解的維權(quán)困境，網(wǎng)上交易的安全風(fēng)險(xiǎn)，信息泄露的詐騙隱患等等，無不暴露出遠(yuǎn)比傳統(tǒng)商業(yè)更為復(fù)雜、嚴(yán)峻的市場(chǎng)之亂和消費(fèi)之痛。

引發(fā)電子商務(wù)諸多危機(jī)的一個(gè)重要原因是，立法的步伐遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有趕上電商狂奔的腳步。盡管現(xiàn)有的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法等法律也存在一些能夠適用于電商的規(guī)范，十多年間，還出臺(tái)了與電商關(guān)系更為密切的電子簽名法，以及大量部門規(guī)章，但總體而言，電商領(lǐng)域立法不僅層級(jí)過低、效力不足，而且存在不少傳統(tǒng)民商立法難以兼容的立法空白。在此背景下，制定一部綜合性法律，將野蠻生長(zhǎng)的電子商務(wù)納入興利除弊的法制軌道，已勢(shì)在必行。

早在2000年的全國(guó)人代會(huì)上，就出現(xiàn)了呼吁制定電子商務(wù)法的“1號(hào)議案”。但直到2013年底，這一立法動(dòng)議才正式啟動(dòng)起草。拖延多年的原因就在于，電商作為變化迅猛的新興產(chǎn)業(yè)，其立法難度遠(yuǎn)超諸多傳統(tǒng)領(lǐng)域的立法。

2016年12月19日，凝聚各方智慧的電子商務(wù)法草案，終于進(jìn)入立法機(jī)關(guān)的一審程序。這場(chǎng)立法行動(dòng)能否消除電商“成長(zhǎng)中的煩惱”，能否破解復(fù)雜的立法糾結(jié)，都是無法回避的立法挑戰(zhàn)。

工商登記之爭(zhēng)

個(gè)人開網(wǎng)店是否需要工商登記？這是電子商務(wù)法起草過程中最為激烈的立法爭(zhēng)議之一，其背后折射的，是如何兼顧扶持與規(guī)范雙重立法目標(biāo)的艱難抉擇。

事實(shí)上，這一爭(zhēng)議由來已久。2010年，國(guó)家工商總局頒布暫行辦法，允許自然人開設(shè)網(wǎng)店可不辦理工商登記。其后，這一赦免規(guī)定又被2014年實(shí)施的《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》所延續(xù)。借助這一制度推力，網(wǎng)上掀起了空前的大眾創(chuàng)業(yè)熱潮，未經(jīng)工商登記的自然人、小規(guī)模經(jīng)營(yíng)者超過了80%，成功實(shí)現(xiàn)了培育電子商務(wù)的效應(yīng)。但由于準(zhǔn)入門檻過低，魚龍混雜的網(wǎng)店經(jīng)營(yíng)主體也逐漸成為售假侵權(quán)的高危地帶。另一方面，由于數(shù)量龐大的自然人網(wǎng)店未經(jīng)工商登記，導(dǎo)致監(jiān)管部門取證執(zhí)法困難重重，“不繳稅”幾乎成為公開的網(wǎng)店潛規(guī)則，由此形成的不公平競(jìng)爭(zhēng)生態(tài)，不僅令遭受電商巨大沖擊的傳統(tǒng)商業(yè)雪上加霜，也助長(zhǎng)了“守法吃虧、逃稅有理”的投機(jī)心態(tài)。

不少輿論因此認(rèn)為，自然人網(wǎng)店培育市場(chǎng)的歷史使命已經(jīng)完成，并強(qiáng)烈呼吁所有市場(chǎng)主體均應(yīng)納入工商登記之列，以強(qiáng)化監(jiān)管治理、維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)、提升電商品質(zhì)。但反對(duì)意見卻認(rèn)為，要求所有自然人網(wǎng)店都進(jìn)行工商登記，勢(shì)必抑制創(chuàng)業(yè)熱情，納稅負(fù)擔(dān)還將沉重打擊數(shù)百萬微利求存的小網(wǎng)店。浙江省人大財(cái)經(jīng)委的一項(xiàng)調(diào)研結(jié)果甚至顯示，有37%的賣家可能因工商登記而退出電商平臺(tái)。

電子商務(wù)法啟動(dòng)起草后，已經(jīng)持續(xù)多年的工商登記之爭(zhēng)，也必然演變成立法的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，比如工商部門和電商協(xié)會(huì)之間，就發(fā)生了激烈的意見對(duì)立。而最終成形的法律草案，實(shí)際上兼顧了發(fā)展、改革和法治等多重維度。其具體設(shè)計(jì)是，在明確“電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)主體應(yīng)當(dāng)依法辦理工商登記”的前提下，設(shè)置了免除工商登記的特別規(guī)定，“依法無須取得許可的以個(gè)人技能提供勞務(wù)、家庭手工業(yè)、農(nóng)產(chǎn)品自產(chǎn)自銷以及依照法律法規(guī)不需要進(jìn)行工商登記的除外。具體辦法由國(guó)務(wù)院規(guī)定?！?/p>

促成這一立法方案的重要原因是，目前大部分自然人網(wǎng)店屬于兼職或偶然經(jīng)營(yíng)，對(duì)其免除工商登記，有利于創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)、促進(jìn)就業(yè)。但形成這一共識(shí)的同時(shí)，真正的難題是如何合理劃定具體的赦免范圍。比如在現(xiàn)實(shí)中，一些農(nóng)民的網(wǎng)上經(jīng)營(yíng)規(guī)模早已突破納稅門檻，遠(yuǎn)非小本買賣，是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“農(nóng)產(chǎn)品自產(chǎn)自銷”，就令人頗為疑惑。

這種現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜性，只能留待國(guó)務(wù)院制訂相關(guān)細(xì)化規(guī)則時(shí)予以解決。而在此過程中，除了解決具體認(rèn)定上的種種技術(shù)難題，最為重要的仍然是，把握最合理的界限和尺度，實(shí)現(xiàn)扶持與規(guī)范的雙重價(jià)值。

構(gòu)建共治機(jī)制

規(guī)范市場(chǎng)秩序，整治市場(chǎng)亂象，是電子商務(wù)立法的重要目標(biāo)。其中的一大焦點(diǎn)是，如何構(gòu)建電商第三方平臺(tái)的責(zé)任？

承載著信息中介、信用評(píng)價(jià)、金融服務(wù)等諸多功能的第三方平臺(tái)，是電子商務(wù)有別于傳統(tǒng)商業(yè)的最顯著標(biāo)志，據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前通過第三方平臺(tái)達(dá)成的交易，已占網(wǎng)絡(luò)零售市場(chǎng)規(guī)模的九成。但第三方平臺(tái)的聚集和規(guī)模效應(yīng)，也為假冒偽劣打開了方便之門，其泛濫程度遠(yuǎn)超線下實(shí)體店，甚至屢屢引發(fā)國(guó)際糾紛。2016年底，淘寶網(wǎng)被美國(guó)列入所謂的“惡名市場(chǎng)”黑名單，即為最近的案例。

在不少電商第三方平臺(tái)看來，平臺(tái)提供的只是中介服務(wù)，因而其責(zé)任應(yīng)當(dāng)適用“避風(fēng)港”原則，并非打假的第一責(zé)任人。但輿論普遍認(rèn)為，第三方平臺(tái)掌握著商家信息和交易數(shù)據(jù)，具有技術(shù)和管理上的優(yōu)勢(shì)。其內(nèi)部治理關(guān)系已超越了一方提供平臺(tái)、一方入駐的傳統(tǒng)定位，而是具備監(jiān)管與被監(jiān)管的特質(zhì)，第三方平臺(tái)有能力、也有義務(wù)更多承擔(dān)起市場(chǎng)治理的法律責(zé)任和社會(huì)責(zé)任。事實(shí)上，強(qiáng)化電商第三方平臺(tái)的責(zé)任機(jī)制，也是電子商務(wù)法的基本立法思路。為此，法律草案對(duì)第三方平臺(tái)設(shè)置了一系列義務(wù)要求，包括審查準(zhǔn)入資格、制訂交易規(guī)則、保存交易記錄、保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)等諸多方面。

尤其值得注意的是，電子商務(wù)立法力圖塑造的是政府監(jiān)管、企業(yè)自治、行業(yè)自律、社會(huì)監(jiān)督的共治模式，其突出表現(xiàn)就是監(jiān)管方式的創(chuàng)新。電子商務(wù)的特質(zhì)，要求政府部門運(yùn)用互聯(lián)網(wǎng)思維，更多運(yùn)用大數(shù)據(jù)等新型工具實(shí)施有效監(jiān)管。其中尤為關(guān)鍵的是充分發(fā)揮電商第三方平臺(tái)在信息收集、交易監(jiān)控等方面的技術(shù)優(yōu)勢(shì)，不再僅僅將第三方平臺(tái)視為單一的被監(jiān)管對(duì)象，而是更多視其為開展監(jiān)管的合作伙伴，形成線上線下聯(lián)動(dòng)的執(zhí)法機(jī)制，以降低執(zhí)法成本、提高執(zhí)法效率。法律草案明確要求電商第三方平臺(tái)“為有關(guān)部門的執(zhí)法活動(dòng)提供技術(shù)支持和協(xié)助”，并要求其發(fā)現(xiàn)違法等情形時(shí)應(yīng)當(dāng)及時(shí)向政府部門報(bào)告，體現(xiàn)的正是“合作型監(jiān)管”的機(jī)制創(chuàng)新。

不過，在責(zé)任機(jī)制的具體配置上，目前還存在不少爭(zhēng)議，比如有異議就認(rèn)為，電商第三方平臺(tái)承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)當(dāng)是有限的。這樣的立場(chǎng)分歧，折射的正是立法的一大挑戰(zhàn)。過重的責(zé)任約束，可能傷及第三方平臺(tái)的發(fā)展和權(quán)益；過輕的責(zé)任砝碼，又不利于市場(chǎng)治理和消費(fèi)維權(quán)。不難預(yù)料，如何把控第三方平臺(tái)責(zé)任機(jī)制的寬嚴(yán)尺度，將是法律草案進(jìn)一步完善時(shí)的重點(diǎn)議題。而一個(gè)合理的共治機(jī)制一旦獲得立法確認(rèn)，并在實(shí)踐中漸趨成熟，那么電商行業(yè)的良性發(fā)展、市場(chǎng)秩序的公平有度，也將迎來真正的曙光。

維權(quán)機(jī)制的突破與懸念

對(duì)于以網(wǎng)購(gòu)為代表的電子商務(wù)，無數(shù)消費(fèi)者的心態(tài)可用“愛恨交加”來形容。網(wǎng)購(gòu)為消費(fèi)者帶來廉價(jià)便利等生活實(shí)惠的同時(shí)，也如打開的潘多拉魔盒，源源不斷地釋放出假冒偽劣、誤導(dǎo)宣傳、虛假打折、價(jià)格欺詐、退換貨難、盜刷詐騙、商家跑路等侵權(quán)之患。

據(jù)中國(guó)消費(fèi)者協(xié)會(huì)統(tǒng)計(jì)，近年來，全國(guó)消協(xié)組織收到的網(wǎng)購(gòu)?fù)对V已在各類投訴中高居首位，平均每天發(fā)生50件。另據(jù)中國(guó)電子商務(wù)投訴與維權(quán)公共服務(wù)平臺(tái)統(tǒng)計(jì)，2014年，該平臺(tái)共接到消費(fèi)用戶投訴逾10萬起，比2013年增長(zhǎng)3.32%；2015年，投訴量比2014年增長(zhǎng)3.27%；2016年上半年，比2015年同期再次增長(zhǎng)4.16%。

伴隨電子商務(wù)消費(fèi)投訴的節(jié)節(jié)攀升，消費(fèi)維權(quán)也陷入了投訴無門、周期漫長(zhǎng)、訴訟困難等重重困境。其典型例證是，中國(guó)電子商務(wù)研究中心的最新監(jiān)測(cè)報(bào)告顯示，2016年上半年，淘寶、天貓商家對(duì)于消費(fèi)者投訴的反饋率僅為1.58%，反饋準(zhǔn)時(shí)率僅為3.11%。

基于這樣的現(xiàn)實(shí)，電子商務(wù)立法一個(gè)不可回避的重大議題是，如何適應(yīng)電子商務(wù)的特點(diǎn)，幫助消費(fèi)者降低維權(quán)成本、提高維權(quán)效率。法律草案最顯著的突破是，圍繞電商第三方平臺(tái)這一關(guān)鍵環(huán)節(jié)，構(gòu)建了一系列更高水準(zhǔn)的消費(fèi)維權(quán)機(jī)制。比如，鼓勵(lì)第三方平臺(tái)建立商品或服務(wù)質(zhì)量擔(dān)保機(jī)制；規(guī)定第三方平臺(tái)與經(jīng)營(yíng)者協(xié)議設(shè)立消費(fèi)者權(quán)益保證金制度；明確第三方平臺(tái)有協(xié)助消費(fèi)者維權(quán)的義務(wù)，等等。

其中最引人注目的維權(quán)機(jī)制創(chuàng)新，莫過于法律草案設(shè)計(jì)的電商第三方平臺(tái)先行賠付制度。不少輿論認(rèn)為，這一制度一旦確立，將提供更有利于消費(fèi)者權(quán)益的法律依據(jù)，推動(dòng)相關(guān)消費(fèi)爭(zhēng)議的解決。但也有異議指出，根據(jù)目前的法律草案，消費(fèi)者合法權(quán)益受損時(shí)，仍然需要先向經(jīng)營(yíng)者索賠，第三方平臺(tái)只是在無法提供經(jīng)營(yíng)者真實(shí)信息的前提下，才承擔(dān)先行賠付責(zé)任。如此限定，并不足以解除消費(fèi)者的維權(quán)困境，因而應(yīng)當(dāng)降低這一制度的適用門檻，乃至明確第三方平臺(tái)為第一責(zé)任人，只要消費(fèi)者權(quán)益受損，均應(yīng)由其先行賠付。

不過，法律草案明確鼓勵(lì)構(gòu)建電子商務(wù)在線爭(zhēng)議解決機(jī)制，贏得了廣泛好評(píng)。輿論普遍認(rèn)為，現(xiàn)實(shí)中存在大量跨地域、小金額的網(wǎng)上交易糾紛，如果一概異地訴訟，其成本之高、效率之低可想而知。而在線爭(zhēng)議解決機(jī)制恰恰呼應(yīng)了電子商務(wù)的技術(shù)優(yōu)勢(shì)，這一機(jī)制若能普遍推開、發(fā)展成熟，當(dāng)能開辟一條高效便捷的維權(quán)路徑，或?qū)⒊蔀槲磥黼娮由虅?wù)爭(zhēng)議解決的主流選擇。

編織個(gè)人信息安全網(wǎng)

電子商務(wù)與傳統(tǒng)商業(yè)的一大區(qū)別是，消費(fèi)者進(jìn)行網(wǎng)購(gòu)等活動(dòng)時(shí)，必須向經(jīng)營(yíng)者、第三方平臺(tái)、支付系統(tǒng)、物流公司等各環(huán)節(jié)提供大量個(gè)人信息，包括姓名、住址、聯(lián)系方式、身份證號(hào)碼、銀行卡信息等等，由此也必然引發(fā)巨大的個(gè)人信息安全風(fēng)險(xiǎn)。如何解決交易便捷與信息安全之間的尖銳沖突，正是電商時(shí)代所面臨的巨大挑戰(zhàn)。

在現(xiàn)實(shí)生活中，電商恰恰是個(gè)人信息“裸奔”的重災(zāi)區(qū)。最近幾年，各大電商平臺(tái)的“泄密門”頻發(fā)不止，不斷引發(fā)社會(huì)震動(dòng)。以2016年爆發(fā)的京東商城數(shù)據(jù)外泄事件為例，三年前泄露的個(gè)人信息仍在黑市反復(fù)流通倒賣，令無數(shù)消費(fèi)者驚恐不已。經(jīng)由電商渠道泄露的海量個(gè)人信息，不僅危及消費(fèi)者個(gè)人隱私權(quán)，更為“精確詐騙”、盜刷銀行卡等罪惡行徑洞開大門。有統(tǒng)計(jì)顯示，涉案金額5000元以上的電子商務(wù)消費(fèi)者投訴中，近九成緣于信息泄露。

事實(shí)上，個(gè)人信息保護(hù)不力已是困擾國(guó)人的重大社會(huì)問題，其中的一大根源是立法缺失，社會(huì)呼喚已久的個(gè)人信息保護(hù)法多年難產(chǎn)即為明證。正因此，電子商務(wù)立法如何編織個(gè)人信息安全網(wǎng)，備受矚目。

其中的核心焦點(diǎn)是，如何保障消費(fèi)者的選擇權(quán)、知情權(quán)和拒絕權(quán)。獲取數(shù)據(jù)信息固然是電子商務(wù)的基本需要，但在現(xiàn)實(shí)生活中，大量電商平臺(tái)和經(jīng)營(yíng)者出于“精確營(yíng)銷”等利益考慮，往往過度搜集、利用與交易無關(guān)的個(gè)人信息，其實(shí)質(zhì)是以技術(shù)手段綁架消費(fèi)者、勒索信息，也因此加劇了個(gè)人信息的安全風(fēng)險(xiǎn)。

為此，電子商務(wù)法草案明確要求電商經(jīng)營(yíng)主體收集用戶個(gè)人信息時(shí)，“應(yīng)當(dāng)遵循合法、正當(dāng)、必要原則”，并詳盡設(shè)計(jì)了一系列收集、利用、保護(hù)個(gè)人信息的具體規(guī)則。尤其值得注意的是，基于電子商務(wù)發(fā)展的需要，法律草案明確鼓勵(lì)電子商務(wù)數(shù)據(jù)的交換共享，但為了保障數(shù)據(jù)流動(dòng)和利用的合法性和合理性，亦設(shè)置了相應(yīng)的約束機(jī)制。比如明確要求，交換共享時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)數(shù)據(jù)信息進(jìn)行必要處理，使之無法識(shí)別特定個(gè)人及其終端，并且無法復(fù)原，等等。此類緊扣電商特征的制度設(shè)計(jì)，體現(xiàn)的正是兼顧信息保護(hù)和數(shù)據(jù)挖掘的立法宗旨。

顯而易見，電子商務(wù)立法針對(duì)個(gè)人信息保護(hù)所作出的努力，已經(jīng)展現(xiàn)了先行者的風(fēng)采。借助這一立法契機(jī)，不僅將個(gè)人信息保護(hù)領(lǐng)域最為突出的諸多難點(diǎn)率先納入了立法視野，由此積累的立法經(jīng)驗(yàn)，以及執(zhí)法過程中的成敗得失，亦將為未來制定個(gè)人信息保護(hù)法貢獻(xiàn)寶貴的借鑒，進(jìn)而大大推動(dòng)其立法進(jìn)程。

事實(shí)上，個(gè)人信息保護(hù)只是電子商務(wù)立法創(chuàng)新的一個(gè)切片。正如電商開辟了一種嶄新的商業(yè)模式，法律草案在立法理念、立法技術(shù)、立法民主等諸多層面，亦不乏新意和突破。也正因此，有理由期待，電子商務(wù)立法的價(jià)值將超越其本來定位，成為見證立法進(jìn)步的一個(gè)重要標(biāo)本。