中國藥品采購市場化實踐及其法律風(fēng)險防范研究

摘 要 2016年初，根據(jù)國務(wù)院辦公廳和國家衛(wèi)計委的指示，上海和深圳兩市開始進行試點，通過藥品集團采購組織（GPO）來進行公立醫(yī)院的藥品集團采購。本文以時事熱點問題為導(dǎo)向，從我國新興的GPO模式入手，分析其對我國現(xiàn)行的“以政府為主導(dǎo)，以省為單位，在省級采購平臺上統(tǒng)一采購”的集中采購機制的積極影響，并將行政機關(guān)與GPO之間的法律關(guān)系定性為特殊的政府采購，進而指出上海、深圳兩地GPO模式運行過程中的法律隱患，最終對完善我國的藥品采購制度提出政策設(shè)計建議并明確法律救濟途徑，旨在推進GPO模式在我國進一步發(fā)展。

關(guān)鍵詞 藥品 集中采購 GPO模式 政府采購 壟斷

作者簡介：言語，武漢大學(xué)法學(xué)院。

中圖分類號：D922.29 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.337

一、引言

“看病貴，買藥貴”問題在中國確實存在且有愈演愈烈之趨勢，如何扭轉(zhuǎn)當(dāng)下公立醫(yī)療機構(gòu)趨利的態(tài)勢，如何解決讓群眾“看好病”的問題，已經(jīng)成為重大民生課題。隨著《“十三五”深化醫(yī)療衛(wèi)生體制改革規(guī)劃》的出臺，推進藥品價格改革，尤其是加快藥品集中采購機制改革，成為深化醫(yī)療衛(wèi)生體制改革（以下簡稱醫(yī)改）勢在必行且刻不容緩的重要內(nèi)容。

二、中國藥品采購GPO模式法律性質(zhì)及法律風(fēng)險分析

（一）中國藥品采購GPO模式法律性質(zhì)

1.藥品集中采購的法律性質(zhì)。對于藥品采購性質(zhì)，之前在實務(wù)上一直存在爭議，有人認為藥品采購資金并不完全是社保資金，還包括商業(yè)保險和患者自負的部分，而且藥品采購并未納入行政機關(guān)制定的采購目錄之中，因此藥品采購是和政府采購并列的另一種采購活動，不完全適用《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）。但是實際上，政府采購特殊性的根源就在于所費的為公帑，而這一因素決定了政府采購行為需要平等對待所有的包括潛在的交易相對人，亦即所有主體都應(yīng)當(dāng)被平等對待、進行公平競爭。患者向公立醫(yī)院購買藥品的費用的確還包括商業(yè)保險和自負的部分，但是患者并不是直接向藥品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)購買，而是公立醫(yī)院購買之后再向患者提供，故不能混同患者與公立醫(yī)院之間以及公立醫(yī)院與藥品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)之間兩個法律關(guān)系，因此藥品采購屬于政府采購的范疇。

2.GPO組織與行政機關(guān)之間的法律關(guān)系。在試點改革之前公立醫(yī)院藥事服務(wù)統(tǒng)一由省平臺提供，而目前在GPO模式下，無論是公立醫(yī)院主導(dǎo)的深圳模式，還是由衛(wèi)生行政部門主導(dǎo)的上海模式，都是令一個第三方中立組織從事原本省平臺這一公權(quán)力組織的工作。本文認為GPO模式屬于政府事業(yè)型業(yè)務(wù)委外，屬于一種特殊的政府采購。

鑒于行政機關(guān)大包大攬?zhí)峁┓?wù)不僅成本高，而且效率低下，2013年9月26日國務(wù)院辦公廳發(fā)布了《國務(wù)院辦公廳關(guān)于政府向社會力量購買服務(wù)的指導(dǎo)意見》，鼓勵地方政府大膽嘗試、勇于創(chuàng)新，在不同領(lǐng)域探索嘗試購買公共服務(wù)。而藥品交易市場放開政府定價之后日趨復(fù)雜，傳統(tǒng)的行政規(guī)制手段無法解決隨之產(chǎn)生的各種問題。

（二）中國藥品集中采購GPO模式的行政法風(fēng)險

1.行政干預(yù)過度膨脹。我們需要運用社會力量來解決行政機關(guān)無力解決的問題，在整體自治氛圍尚未建立的情況下，除了寄希望于外包合同本身能夠?qū)PO有一定的限制，還是需要進一步通過制定一系列規(guī)范性文件來明確GPO職責(zé)權(quán)限和運行方式，既要防止GPO蛻變?yōu)樾碌男姓C關(guān)，又要避免GPO濫用行政機關(guān)的強制力。

2.采購標(biāo)準(zhǔn)過于單一。具體到藥品采購之中，衛(wèi)生行政部門強制要求GPO降價，那GPO只能要么犧牲服務(wù)質(zhì)量，要么將這一部分成本轉(zhuǎn)嫁到與之談判的藥品生產(chǎn)制造企業(yè)身上。而過低的價格導(dǎo)致中標(biāo)企業(yè)要么生產(chǎn)難以為繼，供應(yīng)無法保障，要么降低藥品質(zhì)量，損害社會公共利益。

3.合同履行缺乏保障。其實也就是履行過程中程序規(guī)制的闕如。在《政府采購法》的框架下，政府采購行為的限制主要體現(xiàn)在簽訂合同之前確定中標(biāo)、成交供應(yīng)商的階段，而在確認中標(biāo)、成交供應(yīng)商之后，則視為民事法律行為，對于整個履行過程沒有較為嚴(yán)格的限制，而原本由行政機關(guān)提供的有關(guān)服務(wù)，有一系列較為嚴(yán)格的行政程序規(guī)范予以限制，但是轉(zhuǎn)由社會主體提供原有的行政程序規(guī)范便不能繼續(xù)適用。具體在有關(guān)GPO的規(guī)定下，也大體沿用了這一框架。當(dāng)然無論是深圳還是上海都在具體的實施方案中對GPO如何開展采購有一定的限制，但是這些限制是否足夠還存在疑問。

（三）中國藥品集中采購GPO模式的競爭法風(fēng)險

1.商業(yè)賄賂。根據(jù)《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》，商業(yè)賄賂是指經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或個人的行為。商業(yè)賄賂一直是我國醫(yī)藥行業(yè)尤其是醫(yī)藥流通行業(yè)最為常見的不正當(dāng)競爭行為。

商業(yè)賄賂破壞了醫(yī)藥銷售市場的正常競爭秩序，使得守法經(jīng)營的成本轉(zhuǎn)嫁到消費者身上，將嚴(yán)重的損害消費者利益。

2.串通招投標(biāo)。在GPO模式中，本市所有的公立醫(yī)院將其采購藥品的量匯總在一起，有點類似于“團購”的性質(zhì)，因其規(guī)模采購量而獲得了相對優(yōu)勢地位，在這種特殊的買方市場中獲得買方勢力，或稱談判力。GPO受到公立醫(yī)院的委托行使藥品采購自主權(quán)的同時，也獲得了市場支配地位，在此情形下，如何規(guī)范行政權(quán)力和市場支配地位的使用成為了重中之重。

3.濫用市場支配地位。（1）剝削性濫用：公立醫(yī)院機構(gòu)在醫(yī)藥產(chǎn)品采購和銷售環(huán)節(jié)的雙向市場支配地位，導(dǎo)致公立醫(yī)療機構(gòu)極可能一方面通過“壓榨”醫(yī)藥生產(chǎn)企業(yè)和醫(yī)藥流通企業(yè)，要求他們提供質(zhì)優(yōu)價廉的醫(yī)藥產(chǎn)品，甚至是以不公平的高價銷售醫(yī)藥產(chǎn)品，進一步獲取超額利潤。（2）強制交易：具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當(dāng)理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易?？赡艿那樾尉褪枪⑨t(yī)療機構(gòu)利用其市場支配地位迫使醫(yī)藥生產(chǎn)企業(yè)和醫(yī)藥流通企業(yè)只與自己進行交易，而不與自己的競爭對手（例如非公立醫(yī)療機構(gòu)和零售藥店）進行交易。

4.行政壟斷。（1）行政強制交易：主要表現(xiàn)在行政主體通過明示或暗示的方式限定醫(yī)療機構(gòu)和零售藥店只能采購、經(jīng)營和使用本轄區(qū)范圍內(nèi)醫(yī)藥生產(chǎn)企業(yè)或醫(yī)藥流通企業(yè)提供的醫(yī)藥用品，限定醫(yī)療機構(gòu)和零售藥店只能采購、經(jīng)營和使用行政主體掛靠企業(yè)或關(guān)系戶提供的醫(yī)藥用品，限定消費者只能購買和接受單位的有償服務(wù)。（2）地區(qū)封鎖：醫(yī)藥行業(yè)逐步市場化的過程中，行政主體的角色也從領(lǐng)導(dǎo)者和參與者轉(zhuǎn)變?yōu)楸O(jiān)管者，醫(yī)藥行業(yè)的管制力度在逐漸下降，但由于職能轉(zhuǎn)變不徹底的問題，部分地區(qū)的行政主體并不能馬上退出市場，下屬或掛靠的醫(yī)藥企業(yè)仍然存在，政企不分。

三、中國藥品集中采購GPO模式法律風(fēng)險的防范

（一）強化政府監(jiān)管

目前深圳和上海都缺乏限制GPO的具體規(guī)定，對于GPO如何與藥品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)談判完全交由GPO自行規(guī)制，在議價過程中如何保護處于弱勢的藥品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)利益也缺少規(guī)定，即使存在規(guī)定又往往失之于寬。GPO作為私主體，傳統(tǒng)的約束公權(quán)力的手段鞭長莫及，因此加強政府監(jiān)督顯得尤為重要，政府需要明確集團采購組織職權(quán)的邊界，制定禁止性規(guī)定防止GPO濫權(quán)。

（二）明確支付主體

根據(jù)美國GPO費用收取的經(jīng)驗和教訓(xùn)，我國GPO組織的中介服務(wù)費可由醫(yī)療機構(gòu)根據(jù)采購產(chǎn)品的情況予以支付，使中介組織與藥品供應(yīng)商之間不產(chǎn)生利益關(guān)系，從而避免美國GPO“合同管理費”引起的利益沖突問題，使其能夠真正的代表醫(yī)療機構(gòu)與藥品供應(yīng)商進談判。

（三）建立社會監(jiān)督

滬深兩地GPO模式都是在省平臺上或者在其自建的平臺上發(fā)布招標(biāo)公告，邀請供應(yīng)商投標(biāo)。那么在制定采購方案時需要公開透明具體，充分征求藥品交易市場中藥品生產(chǎn)制造企業(yè)和醫(yī)院雙方的意見。具體的評分標(biāo)準(zhǔn)客觀公正，如上所述，深圳市第二批藥品采購方案相較于第一批而言在評分標(biāo)準(zhǔn)上更加科學(xué)合理，努力實現(xiàn)將需要考慮的因素客觀化，但是目前的評價標(biāo)準(zhǔn)還是存在諸如“優(yōu)于同類藥品”等模糊用語，尚需改進。同時，進一步完善網(wǎng)上藥品采購情況等信息一體化平臺，降低企業(yè)的投標(biāo)成本，并保證投標(biāo)信息的公平、公正、公開，接受群眾監(jiān)督，保護患者利益。

由委托方組成專門的臨床委員會，與采購中介對產(chǎn)品質(zhì)量、產(chǎn)品規(guī)格、產(chǎn)品價格、市場信息以及供應(yīng)商進行比較評估，實行等級劃分，確定產(chǎn)品規(guī)格及服務(wù)范圍，對GPO采購藥品的質(zhì)量和價格進行監(jiān)督。而且評選專家應(yīng)在公開透明的專家?guī)熘须S機選取，減少人為因素對于評選結(jié)果的干擾。

（四）引入競爭機制

鑒于GPO集中了各醫(yī)院采購量而對藥品生產(chǎn)制造企業(yè)而言形成了優(yōu)勢地位，很有可能濫用這一優(yōu)勢地位實施壟斷行為，上文也已經(jīng)具體分析了可能產(chǎn)生的壟斷行為。GPO的起源地美國已經(jīng)充分認識到這一問題，積極采取措施加強GPO之間以及GPO與“整合的配送網(wǎng)絡(luò)”（Integrated Delivery Networks，IDNs）之間的競爭，減少出現(xiàn)壟斷的可能性。GPO之間、GPO與其他集團采購方式之間缺少競爭，加大了GPO實施壟斷行為的可能性。所以在制度設(shè)計上需要嘗試引入競爭機制，隨著藥品價格逐步市場化并且逐漸趨于合理，適當(dāng)放開GPO數(shù)量，降低每個GPO所集中的采購量，同時嘗試跨區(qū)域集團采購的同時也可以嘗試促進跨區(qū)域集團采購組織之間的競爭，給公立醫(yī)院和藥品生產(chǎn)制造企業(yè)更大的選擇空間。

（五）完善法律救濟

通過對我國《反壟斷法》、《反不正當(dāng)競爭法》的解讀，可以看出我國對于經(jīng)濟性壟斷規(guī)定了較多處罰措施，且給他人造成損失的要依法承擔(dān)民事責(zé)任。但根據(jù)上文分析，我國目前語境下的GPO不僅可能實施經(jīng)濟性壟斷，還有可能成為行政機關(guān)實施行政壟斷行為的工具。但現(xiàn)行法下對于行政機關(guān)濫用行政權(quán)力排除限制競爭的救濟途徑主要為“由上級機關(guān)責(zé)令改正”，以及“對直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分”，更類似于原則性的宣誓，缺少損害賠償?shù)染葷绞?。在進一步完善法律規(guī)范的同時，在具體執(zhí)法以及可能因此導(dǎo)致的訴訟過程中，需要斟酌屬于何種壟斷行為，以期保護藥品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)、公立醫(yī)院的合法權(quán)益。

四、結(jié)語

在改革過程中必須認識到，改革的本質(zhì)是一次各方利益合理再分配的過程，任何改革都不能完全兼顧各方利益，只能在法定程序框架下盡可能追求最大社會利益。所以面對三醫(yī)聯(lián)動全面深化醫(yī)療體制改革的契機，既需要有足夠的魄力把握住這段全面改革的關(guān)鍵時期，加快政府職能轉(zhuǎn)變；又需要在吸收國外GPO模式運行經(jīng)驗和教訓(xùn)基礎(chǔ)上，充分征詢改革所涉及各方主體的意見，保證整個改革過程公開透明，接受社會監(jiān)督，保障法律救濟途徑的通暢，才能真正維護與促進藥品購銷市場健康發(fā)展。

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