施米托夫艱難情勢條款與調(diào)停條款理論評述

摘 要 艱難情勢條款和調(diào)停條款是長期合同中訂立雙方制定的為在有艱難情勢發(fā)生時調(diào)整合同的條款。為深入研究該理論，本文筆者通過閱讀施米托夫《國際貿(mào)易法文選——艱難情勢條款與調(diào)停條款》的內(nèi)容，對艱難情勢條款和調(diào)停條款理論進行概括總結(jié)，并將該理論與不可抗力理論、合同落空理論、現(xiàn)代艱難情勢理論進行比較，從而總結(jié)施米托夫艱難情勢的特點及優(yōu)劣。通過比較閱讀，本文認(rèn)為艱難情勢理論與上述所述理論均有不同，其有利于促進國際貿(mào)易的發(fā)展，與現(xiàn)代所提倡的當(dāng)事人意思自治原則和力求保全合同原則相符合，對我國國內(nèi)法律的制定也有很大的借鑒意義。

關(guān)鍵詞 艱難情勢 調(diào)停條款 長期合同

作者簡介：彭博，中央民族大學(xué)法學(xué)院。

中圖分類號：D99 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.327

艱難情勢條款和調(diào)停條款理論的設(shè)立，解決了在長期合同的履行過程中，如果發(fā)生了雙方當(dāng)事人無法預(yù)料、不能控制、且雙方都無過錯的意外事件，導(dǎo)致合同難以履行，但雙方又希望在變化了的情勢下繼續(xù)保持他們的合同關(guān)系，合同落空原則不能適用，而法院也無權(quán)直接對合同條款進行調(diào)整的問題。艱難情勢條款與調(diào)停條款屬于兩種不同理論。施米托夫所述的主要是與艱難情勢條款中調(diào)整程序有關(guān)的調(diào)停條款理論，因此對于調(diào)停條款理論的其他內(nèi)容，筆者在本文中不作論述。

筆者之所以選擇這一理論進行評述，是因為施米托夫艱難情勢理論與我國合同法中的不可抗力制度、《聯(lián)合國貿(mào)易銷售公約》中免責(zé)條款的規(guī)定、《國際商事合同通則》中艱難情勢的規(guī)定均有一定聯(lián)系。筆者希望通過將施米托夫的艱難情勢理論與上述理論進行比較，總結(jié)施米托夫理論的優(yōu)越之處與不足之處，評述其意義和價值，同時希望能夠為我國國內(nèi)法的完善提供借鑒意義。

一、 艱難情勢條款與調(diào)停條款產(chǎn)生的背景

在履行工程建筑或安裝、定期供貨或周期性服務(wù)等長期合同期間，可能發(fā)生在訂立合同之初雙方當(dāng)事人預(yù)料不到的和不可能預(yù)料到的重大變革，這種變革可能使得其中一方當(dāng)事人按照約定履行合同而利益受損，但雙方并非想完全終止合同，而是希望根據(jù)變化了的情勢對合同加以修改，從而繼續(xù)保持合同關(guān)系并履行合同，由此需要一種規(guī)則幫助當(dāng)事人做出這種調(diào)整，這一規(guī)則就是艱難情勢規(guī)則。

施米托夫是通過“1951年英國新聞制片公司訴倫敦和地區(qū)影業(yè)公司案”引出艱難情勢條款的。二戰(zhàn)期間，英國新聞制片公司與地區(qū)影業(yè)老板們訂立長期提供膠卷的合同，且約定合同有效期與政府發(fā)布的關(guān)于控制提供原始膠片的命令的有效期一致。但戰(zhàn)爭結(jié)束后，由于經(jīng)濟原因這一命令仍然有效，這就使得影樓老板是否還應(yīng)受合同約束成為爭議問題。上訴法院根據(jù)固有管轄權(quán)理論，認(rèn)為法院具有做出“公平合理的判決”的“合格權(quán)利”，判定合同失效。然而上議院卻在后來的判決中推翻這一判決，理由是，法院無權(quán)為當(dāng)事人制定合同，只有對當(dāng)事人做出的合同做出解釋的權(quán)力。然而，英國法院的這種做法雖然保留了合同，但也說明其不會對合同義務(wù)進行司法調(diào)整。當(dāng)時與英國法院相同的還有法國和比利時法院。

由于許多國家的法院和立法者否定幫助當(dāng)事人調(diào)整合同以適應(yīng)根本變化了的情勢，由此當(dāng)事人就基于當(dāng)事人自治原則，將調(diào)整條款——艱難情勢條款和調(diào)停條款納入合同中，從而產(chǎn)生艱難情勢規(guī)則和調(diào)停規(guī)則。

二、 施米托夫艱難情勢條款理論介紹

（一）艱難情勢條款的內(nèi)容

根據(jù)施米托夫?qū)Α捌D難情勢”這一概念的介紹以及案例中對艱難情勢條款的說明，筆者認(rèn)為艱難情勢的條款可以總結(jié)為：合同當(dāng)事人簽訂的當(dāng)合同有效期間出現(xiàn)當(dāng)事人在訂立之初沒有預(yù)見或不可能預(yù)見且不可歸責(zé)于一方當(dāng)事人的艱難情勢事件，雙方當(dāng)事人按合同規(guī)定的程序?qū)贤M行調(diào)整的條款。簡而言之，艱難情勢條款是合同當(dāng)事人約定的調(diào)整條款，包括艱難情勢事件和調(diào)整程序。

1.艱難情勢事件

施米托夫所指的艱難情勢事件，是指合同的所列舉的適用艱難情勢條款的意外事件，即：當(dāng)事人所約定的意外事件的發(fā)生，是適用艱難情勢條款的前提條件。施米托夫?qū)⑵D難情勢事件分為兩部分內(nèi)容：一為規(guī)定了“艱難情勢”存在的具體情況的條款；一為規(guī)定該情勢發(fā)生對合同雙方當(dāng)事人產(chǎn)生何種影響和效力的條款。下面將對艱難情勢事件的這兩方面內(nèi)容做具體闡述：

（1）艱難情勢存在的事實。艱難情勢存在的事實是指當(dāng)事人在履行合同過程中發(fā)生的不可歸責(zé)于一方當(dāng)事人，在合同訂立之初預(yù)料不到或不可能預(yù)料到的超出當(dāng)事人控制的意外事件或情勢變遷。由此可以看出，艱難情勢存在的事實有如下幾點特征：第一，這些事實不是由當(dāng)事人自己造成的，而必須是意外事件或不可抗力造成的當(dāng)事人所不能控制的情況；第二，這種情況的發(fā)生對合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的行使或履行具有重大影響，即必須非常重要；第三，該事實的發(fā)生必須是合同當(dāng)事人在簽訂合同時完全預(yù)料不到的和不可能預(yù)料到的情況。施米托夫強調(diào)，合同當(dāng)事人可以選擇列舉的方法對艱難情勢的事實進行規(guī)定，但必須同時有一條概括性的條款，因為當(dāng)事人不可能可以預(yù)見到所有意外事件，如果沒有概括性說明而只是列舉，容易發(fā)生符合艱難情勢事實但因雙方?jīng)]有約定而不能對合同做出調(diào)整的情況。

（2）艱難情勢的后果。艱難情勢的后果是指上述艱難情勢的事實對合同產(chǎn)生的特定的影響，即履行合同艱難。那么，判斷艱難的標(biāo)準(zhǔn)是什么？具體要達(dá)到怎樣的后果才可以導(dǎo)致適用艱難情勢條款來調(diào)整合同？施米托夫歸納了三種標(biāo)準(zhǔn)：主觀標(biāo)準(zhǔn)、客觀標(biāo)準(zhǔn)和混合標(biāo)準(zhǔn)。其中，施米托夫認(rèn)為主觀標(biāo)準(zhǔn)最為合適。原因是，艱難情勢條款設(shè)置的目的就是為了在由意外事件引起的新形勢下，通過重新談判而對合同做出調(diào)整，也就是說，艱難情勢條款本身就是當(dāng)事人為自身設(shè)置的艱難情勢出現(xiàn)時調(diào)整合同的權(quán)利，如果我們將這種后果用客觀標(biāo)準(zhǔn)加以限制，將束縛當(dāng)事人重新談判，與該條款設(shè)置的目的相背離。由此筆者得出，施米托夫所指的艱難情勢的后果，是指變更的情勢下以合同中不利一方履行合同異常困難為標(biāo)準(zhǔn)的情況。

2.調(diào)整程序

施米托夫認(rèn)為，艱難情勢條款不僅要包含意外事件，而且還要有所適用意外事件發(fā)生后要采取的程序?？偨Y(jié)作者對于調(diào)整程序的闡述，筆者認(rèn)為，其所指的調(diào)整程序包括有關(guān)調(diào)整合同的通知和時間限制的規(guī)定以及制裁方式的適用條件。其中，對于第一部分調(diào)整時間的規(guī)定，因為艱難情勢條款主要規(guī)定的雙方進行調(diào)節(jié)的義務(wù)，但對于結(jié)果并未有規(guī)定，也就是只要雙方談判，即使沒有達(dá)成一致意見，也不構(gòu)成違約。在這種情況下，如果不規(guī)定時間，將會使談判一直存在下去，對于調(diào)整合同的效率和效力都有不利影響。因此，在艱難條款中常常規(guī)定，認(rèn)為受到艱難情勢損害的一方當(dāng)事人，應(yīng)在艱難情勢事件發(fā)生之日起一定時間內(nèi)（具體時間由雙方約定，但不宜過長，30天左右較為合適），把打算援引艱難情勢條款的想法通知另一方當(dāng)事人；另外，條款中往往還約定雙方當(dāng)事人在通知日期后談判的期限，如果在約定期限內(nèi)未達(dá)成協(xié)議，則任何一方都可以提出適用合同中規(guī)定的制裁方式，這也是適用制裁措施的條件。

（二）制裁條款

當(dāng)事人往往在艱難情勢條款中約定在新的情勢下協(xié)商后無法達(dá)成合意的制裁方式，即制裁條款。制裁條款是艱難情勢條款的補充，艱難情勢條款中約定一定條件下適用制裁措施，而制裁條款則補充規(guī)定了雙方適用制裁措施的種類及范圍。因此，筆者認(rèn)為，制裁方式可以看作調(diào)整程序的一部分，也正是因為制裁方式的約定才使得艱難情勢條款的規(guī)定有了實質(zhì)性的效力。因為艱難情勢條款只是約定性規(guī)定了雙方當(dāng)事人的談判義務(wù)，但對于談判結(jié)果不做要求，所以即使沒有一致結(jié)果也不構(gòu)成違約，同時，也由于談判結(jié)果的這種任意性，守約方也很難因一方當(dāng)事人違反約定拒絕參加談判而獲得損害賠償。這種情況下，如果沒有制裁方式的約定，艱難情勢條款就形同虛設(shè)，沒有實際效力。因此，調(diào)整程序中約定制裁方式往往也是艱難情勢條款的重要內(nèi)容。當(dāng)事人雙方約定的制裁方式可以有仲裁、訴訟和其他制裁措施等，施米托夫主要闡述了仲裁制裁方式以及其他的一些制裁措施。

1.仲裁制裁

根據(jù)施米托夫的介紹，當(dāng)事人在制裁措施中較多采用的為仲裁制裁。一般的規(guī)定為：如果合同雙方當(dāng)事人在艱難情勢出現(xiàn)后重新談判但未能達(dá)成一致意見，或者未能在規(guī)定的時間內(nèi)達(dá)成合意，沒有對合同進行調(diào)整，則雙方中的任何一方都可以將爭議提交仲裁解決。

對于提交的爭議，仲裁員一般主要解決三個問題：首先，確定是否確實有艱難情勢事件的存在；其次，如果存在，這種艱難情勢對于受到損害的一方是否有影響，即是否有艱難情勢的后果；最后，如果存在這種后果或影響，則仲裁員對當(dāng)事人之間的實質(zhì)性爭議進行解決。

施米托夫強調(diào)，仲裁員應(yīng)當(dāng)依法做出判決，它并不比法院具有更多的權(quán)利。也就是說，按照英國當(dāng)時的法律，法院無權(quán)調(diào)整合同使之適應(yīng)意外發(fā)生的艱難情勢，英國仲裁員也同樣不具有這種權(quán)力。然而，如果仲裁員沒有權(quán)利調(diào)整，那么當(dāng)事人約定的仲裁措施如何實現(xiàn)呢？施米托夫指出，當(dāng)時在英國避免上述情況的措施有解決方案：一為規(guī)定仲裁員適用某承認(rèn)合同可以調(diào)整的外國法；一為不規(guī)定仲裁員，而是指定一個調(diào)停人作為第三方進行調(diào)停，這部分在后面的調(diào)停條款的規(guī)定部分將做詳細(xì)介紹。

2.其他制裁

除上面所介紹的仲裁的制裁方式，當(dāng)事人也可以在艱難情勢條款中選擇約定其他制裁措施。例如：訴訟、第三者調(diào)停、中止合同或終止合同等。當(dāng)然，適用上述仲裁方式的前提都是雙方當(dāng)事人重新談判失敗或者超過約定的時間限制未能達(dá)成協(xié)議。施米托夫指出，無論采取哪種制裁方式，約定制裁措施的意義都在于為艱難情勢條款做一個補充，幫助艱難情勢條款發(fā)揮出合同目的中所期望發(fā)揮的價值。

（三）無制裁的艱難情勢條款

無制裁的艱難情勢條款在實踐中存在，但數(shù)量卻是少之又少。如前所述，如果沒有約定制裁措施，也就意味著當(dāng)雙方當(dāng)事人重新談判達(dá)不成協(xié)議時或者超出約定的時間仍未能達(dá)成協(xié)議時，因情勢變更利益受到損害的相對方無法采取任何救濟措施，這樣就會得到與沒有約定情勢變更條款相同的結(jié)果，從而使該條款失去了價值。另外，筆者認(rèn)為，如果不約定制裁措施，那么很可能會有當(dāng)事人中相對獲益的當(dāng)事人一方惡意使重新談判不能達(dá)成合意的情況，從而為其提供可乘之機。

施米托夫在文章中列舉一沒有約定制裁的艱難情勢條款的實例，但當(dāng)事人在補充協(xié)議中約定了援引主合同的爭議解決方式，而這也就成為解決艱難情勢中的爭議的唯一方法。因此，施米托夫也并不支持這種無制裁的艱難情勢條款。

三、 施米托夫調(diào)停條款理論介紹

（一）調(diào)停條款的概念

施米托夫在文中并未直接給出調(diào)停條款的概念，但綜合其對于調(diào)停條款的適用條件以及特點等的闡述，筆者認(rèn)為，調(diào)停條款的概念可以歸納為：合同雙方當(dāng)事人約定的在某種情況下，由第三者調(diào)停人對不能達(dá)成的協(xié)議或不能確定的事項提出調(diào)停建議書或經(jīng)雙方授權(quán)對其做出終局裁決的條款。

（二）第三者調(diào)停的特征

第一， 第三者調(diào)停不以爭議的存在為前提條件。例如：如果合同雙方當(dāng)事人急于履行合同，但雙方對于合同中約定不明確的某項事項都不清楚，也找不到相關(guān)建議，就可以向第三方調(diào)停人尋求幫助以期找到解決辦法。

第二，調(diào)停的適用必須以當(dāng)事人的約定為條件。如果當(dāng)事人在合同中沒有約定調(diào)停條款，則不能夠適用調(diào)停的解決方式。

第三，調(diào)停人的權(quán)力直接來源于合同本身。這一點與第二點相互對應(yīng)。如果當(dāng)事人約定的額調(diào)停人只有建議權(quán)，那么調(diào)停人的結(jié)論對于雙方?jīng)]有法律上的拘束力；但如果雙方約定中賦予了調(diào)停人裁決的權(quán)力，那么調(diào)停人的終局裁決則對雙方都具有拘束力。

（三）調(diào)停條款的適用

施米托夫指出，第三者調(diào)停條款的適用并不限于解決由艱難情勢引起的爭議，這只是調(diào)停條款適用范圍中的一部分，因為調(diào)停的適用并不要求一定要有爭議存在。例如：開口合同中調(diào)停條款就不一定要求有雙方爭議。開口合同，顧名思義，合同開了個口子，說明合同對于某些規(guī)則的約定比較寬泛，并不明確，僅規(guī)定了一些基本原則，而將具體細(xì)節(jié)留至以后解決。雙方對于具體細(xì)節(jié)的不明確則可以約定適用第三者調(diào)停條款，由作為第三方的調(diào)停人提出最合理、最公正的解決方案。筆者認(rèn)為，也正是因為調(diào)停條款并不局限于對艱難情勢條款的制裁條款，施米托夫才將其作為單獨的一節(jié)加以闡述。

（四）調(diào)停、仲裁和調(diào)解的區(qū)別

第一，在適用條件上：仲裁和調(diào)節(jié)都以當(dāng)事人雙方存在爭議或應(yīng)予公斷的事項為前提條件，調(diào)停則不要求一定要有爭議存在，還可以是因有雙方都不明確的事項而適用調(diào)停。

第二，結(jié)果的效力上：仲裁和調(diào)解的效力是確定的。仲裁裁決對雙方都具有法定是上的約束力，調(diào)解結(jié)果并不具有法律上的拘束力，即不能強制執(zhí)行調(diào)解結(jié)果。而調(diào)停的效力則取決于雙方當(dāng)事人在合同中的約定。如果雙方當(dāng)事人約定調(diào)停人有關(guān)事項只有建議權(quán)，則對于調(diào)停人提出的建議書，雙方可以接受，也可以拒絕，只是參考作用；而如果雙方約定調(diào)停人可以代表雙方對合同有關(guān)事項那個做出裁決，則該裁決對雙方當(dāng)事人具有法定約束力。

（五）調(diào)停條款與艱難情勢條款的關(guān)系

施米托夫?qū)⒄{(diào)停條款和艱難情勢條款放在同一章進行論述，說明兩者必定具有某種十分密切的關(guān)系。事實上，第三者調(diào)停條款雖然不限于解決當(dāng)事人之間的爭議，但調(diào)停條款中約定的制裁方法卻可以作為艱難情勢條款中無法達(dá)成合意的一種制裁措施，是艱難情勢條款的一項有效的補充。例如：如果雙方當(dāng)事人在合同中約定，授權(quán)第三方在合同訂立后發(fā)生無法預(yù)料到的艱難情勢時，對他們的合同進行調(diào)整，則這時第三方作為調(diào)停人就可以對合同進行調(diào)整，調(diào)停也就成為新情勢出現(xiàn)后重新談判仍無法達(dá)成協(xié)議的有效解決措施和制裁方式。由此，調(diào)停條款對于幫助當(dāng)事人履行合同、調(diào)整合同具有重要意義。

四、艱難情勢條款的發(fā)展及相關(guān)制度規(guī)定

艱難情勢條款發(fā)展至今，已經(jīng)演變成多種形式，這些形式可以體現(xiàn)于不同的法律或規(guī)定或公約中，下面筆者主要介紹《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、《國際商事合同通則》和我國《合同法》中的艱難情勢制度與之相似的制度規(guī)定。

（一）《國際商事合同通則》關(guān)于艱難情勢的規(guī)定

《國際商事合同通則》（以下簡稱“《通則》”）是由國際私法協(xié)會于1994編撰的，并在2004年做了較大的修訂。2004年的《通則》對艱難情勢的定義和后果都進行了規(guī)定。

1.《通則》對艱難情勢的概念的界定

《通則》在第6.2.2條對艱難情勢的概念進行了界定。筆者將其總結(jié)為：艱難情勢是指當(dāng)事人在訂立合同后履行過程中發(fā)生的其在訂立時不能預(yù)見的，且不受當(dāng)事人所控制的，根本改變合同均衡的事件。其特點表現(xiàn)為：第一，事件發(fā)生在當(dāng)事人訂立合同后 ，合同履行完畢之前，因為艱難情勢制度適用于未履行的合同或合同中未履行的部分。第二，當(dāng)事人在訂立合同時不能預(yù)見該事件的發(fā)生。第三，當(dāng)事人無法控制該事件的發(fā)生與否。第四，該事件的發(fā)生并非由于當(dāng)事人的過錯造成的。第五，該事件的發(fā)生通過使得一方當(dāng)事人履約成本增加或者一方當(dāng)事人所獲履約的價值減少等方式根本改變了合同均衡。同時滿足上述特點，才可以認(rèn)定為艱難情勢事件。

2.《通則》對艱難情勢后果的規(guī)定

首先，關(guān)于重新談判的條件，《通則》規(guī)定當(dāng)出現(xiàn)艱難情勢時，處于不利地位的當(dāng)事人必須毫不遲疑地通知另一方，并且說明理由；然后，如果在合理時間內(nèi)不能達(dá)成協(xié)議，處于不利地位的當(dāng)事人和另一方當(dāng)事人均有權(quán)訴至法院；再而，法院對艱難情形進行認(rèn)定，如果法院認(rèn)定符合艱難情勢，則法院有權(quán)在確定的日期按確定條件判定終止合同或為恢復(fù)合同均衡而對合同進行修改調(diào)整。需要注意的是，自雙方談判過程中，處于不利地位的一方當(dāng)事人并沒有權(quán)利停止履約，即不利地位當(dāng)事人沒有單方面終止合同的權(quán)利。

（二）《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》免責(zé)之規(guī)定

《公約》第七十九條的規(guī)定對于免責(zé)情形的介紹與艱難情勢的情形具有相似之處?！豆s》規(guī)定免除責(zé)任的條件為不履行合同必須是由于當(dāng)事人不能控制的障礙所導(dǎo)致的；且這種障礙是當(dāng)事人所不能避免或不能克服的。即只有在上述兩個條件同時具備的情況下，才可以免除一方因不履行合同對于另一方的損害賠償責(zé)任，但受損方依《公約》采取其他補救措施的權(quán)利不受影響。

（三）我國關(guān)于不可抗力之規(guī)定

我國目前并沒有艱難情勢制度的規(guī)定，但我國的不可抗力制度與之十分相似，同時兩者又不完全相同。我國《民法通則》第一百五十三條規(guī)定不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。第一百零七條則規(guī)定因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的免除民事責(zé)任。我國《合同法》第一百一十七條也規(guī)定了不可抗力的定義和免責(zé)條款。。

筆者認(rèn)為，無論是《通則》關(guān)于艱難情勢的規(guī)定，還是《公約》中與之相似的免責(zé)之規(guī)定或是我國的不可抗力制度之規(guī)定，都是對于施米托夫的艱難情勢理論的發(fā)展或補充。上述三種規(guī)定與施米托夫所述的艱難情勢條款均有相同之處，同時又都存在不同的差異，對于這部分內(nèi)容筆者將在下面評述部分進行比較。

五、施米托夫艱難情勢理論評述

（一）施米托夫難情勢制度與不可抗力理論比較

艱難情勢制度是當(dāng)合同履行過程中發(fā)生意外情況而對于合同進行調(diào)整所做的規(guī)定。不可抗力是對于合同履行過程中發(fā)生的不能預(yù)料，不可避免、不能控制情況所造成的法律后果的規(guī)定。兩者對于構(gòu)成事件的要求，均有不能預(yù)見，不能避免，不為當(dāng)事人所控制，因此部分學(xué)者認(rèn)為，不可抗力是艱難情勢的一種特殊情形。但筆者認(rèn)為不可抗力只是與艱難情勢類似的一種制度，兩者存在著根本上的不同。

首先，在這兩種制度設(shè)立的目的上，不可抗力制度的設(shè)立目的是免除意外事件發(fā)生后合同當(dāng)事人不履行合同的損害賠償責(zé)任，法律后果是延遲履行或解除合同。艱難情勢制度設(shè)立的目的，則是為了當(dāng)事人雙方繼續(xù)履行合同的需要，為恢復(fù)合同利益的均衡而進行重新談判，以便使合同已經(jīng)修改的條款繼續(xù)有效，從而使合同得以繼續(xù)履行；其次，在援引制度的條件上，艱難情勢條款的援引條件是雙方當(dāng)事人在最初合同中約定了艱難情勢條款，即有約定才可援引；而如今的不可抗力制度，不論是國際貿(mào)易還是國內(nèi)合同法，援引該制度都是源于國際法或國內(nèi)法的法律規(guī)定，并不要求當(dāng)事人一定在合同中約定不可抗力條款。再次，在適用兩種制度的結(jié)果上，施米托夫所述的艱難情勢制度的適用結(jié)果通常為調(diào)整合同以繼續(xù)履行；不可抗力制度的適用結(jié)果則可能為繼續(xù)履行也可能為解除合同。另外，在兩種制度適用的合同類型上，艱難情勢制度主要見于長期合同中，而不可抗力制度則在各類合同當(dāng)中都較為常見。最后，在兩者的性質(zhì)上，筆者認(rèn)為，艱難情勢制度是關(guān)于合同履行的規(guī)定，而不可抗力則主要處理履行或不履行后的責(zé)任問題。

因此，對于部分學(xué)者所述不可抗力制度屬于艱難情勢制度的特殊情形的觀點，筆者并不贊同，筆者認(rèn)為，施米托夫的艱難情勢理論經(jīng)過發(fā)展，一方面形成了如今的《國際商事合同通則》中的艱難情勢制度，另一部分也可能衍生出其他相似制度，而不可抗力制度可能是施米托夫的艱難情勢制度衍生出的新制度，兩者一起，為合同的履行和責(zé)任承擔(dān)提供規(guī)范和依據(jù)。

（二）施米托夫艱難情勢理論與其合同落空理論之比較

施米托夫在《國際貿(mào)易法文選》中介紹了國際貨物買賣合同的落空的理論，筆者認(rèn)為，合同落空理論與艱難情勢理論有一定相關(guān)性，特將兩種制度比較學(xué)習(xí)。合同落空理論是指如果在合同簽訂后，發(fā)生了某一意外事件，且任何一方當(dāng)事人都沒有過錯，法院認(rèn)為該事件具有免于履行的正當(dāng)理由，則合同落空。筆者認(rèn)為，合同落空和艱難情勢理論是兩個相反的處理制度。兩者在事件發(fā)生的條件和要求上相似，但在處理結(jié)果上卻截然相反。對于同一件案例，適用合同落空理論的處理結(jié)果和適用艱難情勢的處理結(jié)果完全不同。合同落空理論是當(dāng)事人意思自治的例外，意在避免不可預(yù)料，不為當(dāng)事人所控制的意外事件發(fā)生時當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)變更的情況；艱難情勢理論則更尊重當(dāng)事人的意思自治，側(cè)重對合同的調(diào)整和繼續(xù)履行。

筆者認(rèn)為，在長期合同中，艱難情勢理論要比合同落空理論對于當(dāng)事人利益更有利。合同落空理論中法院對于合同的解除的判定并未充分尊重當(dāng)事人的意思自治。當(dāng)出現(xiàn)當(dāng)事人不可預(yù)見、不能控制的意外事件，如果當(dāng)時人雙方并不想完全解除合同，而是希望繼續(xù)保持合同關(guān)系，通過對合同內(nèi)容加以調(diào)整修改而繼續(xù)履行合同，那么合同落空原則在這時就是不必要的，也是與當(dāng)事人意思相違背的。如果這種情況下法院適用合同落空原則，不僅沒有維護合同關(guān)系的存續(xù)，而且對于當(dāng)事人的時間、效率成本以及法律成本也造成損害。因此，筆者認(rèn)為，長期合同中適用艱難情勢理論，增加了當(dāng)事人繼續(xù)合同關(guān)系的機會，另外，通過調(diào)停條款或仲裁條款的設(shè)置，為當(dāng)事人之間能夠達(dá)成合意、繼續(xù)履行合同提供了合理措施保障，更有利于對當(dāng)事人權(quán)利的保護。

（三）施米托夫艱難情勢理論與《通則》中艱難情勢制度比較

筆者通過比較施米托夫所述的艱難情勢理論和《通則》中關(guān)于艱難情勢的規(guī)定，發(fā)現(xiàn)《通則》在保留施米托夫艱難情勢中部分原則的基礎(chǔ)上，對其中的一些概括性描述或不明確之處進行了改變和細(xì)化。主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，《通則》更加明確了適用艱難情勢理論的條件。在施米托夫的艱難情勢理論思想中，其對于滿足艱難情勢事件的條件規(guī)定之一為“該事件必須是非常重要的 ”，然而，對于非常重要的標(biāo)準(zhǔn)卻并未有明確的說明。2004年《通則》則對于事件重要的標(biāo)準(zhǔn)做了具體的規(guī)定，即當(dāng)該事件的發(fā)生通過使得一方當(dāng)事人的履約成本增加或者一方當(dāng)事人所獲履約的價值減少等方式，根本改變了合同均衡，才滿足適用艱難情勢的條件之一，該條恰好與施米托夫所說的“非常重要”相對應(yīng)，彌補了其過于概括性的不足；第二，在艱難情勢事件的確定標(biāo)準(zhǔn)上，施米托夫所述的艱難情勢理論遵循的是當(dāng)事人意思自治的主觀標(biāo)準(zhǔn)，由訂立合同的雙方當(dāng)事人約定艱難情勢事件的情形并寫出概括性情形，而2004年《通則》則采用客觀化標(biāo)準(zhǔn)，是否屬于艱難情勢事件具有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，由法院進行認(rèn)定；第三，在調(diào)整程序上，施米托夫的艱難情勢理論是由當(dāng)事人約定通知時間限制，將打算援引艱難情勢條款的想法通知對方，《通則》則規(guī)定艱難情勢發(fā)生時，處于不利地位的一方必須毫不遲疑地通知對方，且附加了通知方說明理由的義務(wù)；第四，對于制裁方式的選擇，《通則》規(guī)定不能達(dá)成協(xié)議時雙方當(dāng)事人均有權(quán)訴至法院，但施米托夫的艱難情勢理論對于解決措施的選擇則來源于當(dāng)事人約定，可以仲裁、訴訟或調(diào)停等；另外，《通則》還強調(diào)雙方談判過程中，處于不利方的當(dāng)事人不得停止履行，避免侵害另一方當(dāng)事人的權(quán)利。

（四）施米托夫艱難情勢理論評價

通過以上將施米托夫艱難情勢理論與相關(guān)制度的比較，筆者認(rèn)為，施米托夫的建安情勢理論有利有弊，即使與在其基礎(chǔ)上發(fā)展的2004年《通則》對艱難情勢的規(guī)定比較，施米托夫的理論也仍有優(yōu)勢之處。

施米托夫的艱難情勢理論與現(xiàn)代的不可抗力理論比較，兩者中前者主要是對艱難情勢的條件和程序的規(guī)定，而不可抗力則是規(guī)定的責(zé)任承擔(dān)情況，筆者認(rèn)為，在這方面，施米托夫的艱難情勢理論實際上已經(jīng)一定程度上包括了不可抗力的情形。因為艱難情勢事件本就是當(dāng)事人雙方不能預(yù)料、不可控制的，因此推斷該事件的發(fā)生并非由于雙方當(dāng)事人的過錯，雙方當(dāng)事人對此造成的后果則不負(fù)有損害賠償責(zé)任。由此可見，雖然施米托夫艱難情勢理論十分具有前瞻性，即使當(dāng)時并未明確提出“不可抗力”，但也為現(xiàn)代不可抗力制度的產(chǎn)生和發(fā)展提供了借鑒和基礎(chǔ)。

艱難情勢理論與合同落空理論的比較中，兩者本在當(dāng)時就是備受學(xué)術(shù)界爭議和探討的兩種制度，且不同國家的法律采用的理論也不同。筆者更傾向于艱難情勢理論，一方面，因為艱難情勢理論更加尊重當(dāng)事人的意思自治，而法院對于使合同落空的權(quán)利缺乏來源和依據(jù)，另一方面，艱難情勢理論更符合我們現(xiàn)在所提倡的力促合同存系的原則，它與當(dāng)今時代的促進貿(mào)易交流更加相符。

另外，筆者認(rèn)為，艱難情勢條款適用的結(jié)果可以包含合同落空理論的結(jié)果，即當(dāng)當(dāng)事人約定仲裁措施中仲裁人的裁決或法院訴訟時，最終的處理結(jié)果可能是終止合同也可能是調(diào)整合同使利益均衡，因此艱難情勢理論實際上為當(dāng)事人繼續(xù)履行合同提供了更多機會。

2004年《通則》中的艱難情勢制度的規(guī)定將施米托夫的理論系統(tǒng)化，是在施米托夫基礎(chǔ)上的發(fā)展，不可否認(rèn)，《通則》關(guān)于適用艱難情勢理論的條件的修改，通知時說明理由義務(wù)的增加都較施米托夫的理論更加完善，但是，筆者認(rèn)為，《通則》較施米托夫的艱難情勢理論仍存在不足之處。首先，在通知時間的規(guī)定上，《通則》關(guān)于“毫不遲疑”地規(guī)定考慮了時間成本以及被通知方當(dāng)事人的利益，但筆者認(rèn)為，如果當(dāng)事人在合同中關(guān)于艱難情勢條款的約定已約定通知的時間限制，則應(yīng)優(yōu)先適用約定，當(dāng)雙方當(dāng)事人沒有約定時，應(yīng)采用統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，且應(yīng)對這統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)具體化，而非僅規(guī)定“毫不遲疑”這個模糊的概念；其次，在無法達(dá)成協(xié)議后的程序上，《通則》明顯傾向于訴訟方式，但筆者認(rèn)為，施米托夫所提到的調(diào)停條款理論、仲裁措施也為合理有效的選擇，因此，筆者更支持施米托夫在其理論中所述的當(dāng)事人對于制裁措施的約定；而當(dāng)沒有約定時，當(dāng)事人雙方也可以采取提交法院訴訟的方式。

目前，我國國內(nèi)法僅明文規(guī)定了不可抗力制度，對于艱難情勢制度沒有規(guī)定。筆者認(rèn)為，規(guī)定長期合同中可以使用艱難情勢制度，對于當(dāng)事人的權(quán)利的實現(xiàn)和合同的保護均具有積極作用，此理論與國際經(jīng)濟法當(dāng)中的當(dāng)事人意思自治原則、力求保全合同原則相符合，且與促進國際貿(mào)易的目標(biāo)相契合。因此，在長期合同中引入艱難情勢理論將是對我國《合同法》的進一步完善，也是對國內(nèi)貿(mào)易的促進。

六、 結(jié)語

施米托夫的艱難情勢理論主要應(yīng)用于長期合同當(dāng)中，它與當(dāng)代的不可抗力制度、情勢變更制度等均有相似，但也有本身特有的優(yōu)點。如今，施米托夫的艱難情勢理論已經(jīng)得到發(fā)展，但2004年《通則》關(guān)于艱難情勢制度的規(guī)定仍有不足之處，施米托夫的理論至今仍對我們有借鑒意義和現(xiàn)實意義。本文中筆者僅從對施米托夫思想的歸納，幾種制度的比較和對施米托夫艱難情勢理論的評價等方面論述，對于艱難情勢的完善提出一點拙見。筆者相信，艱難情勢理論的不斷發(fā)展和完善，必將促進國際經(jīng)濟法的發(fā)展，對國際貿(mào)易數(shù)額的增加。

注釋：

范笑迎.國際商事合同通則之艱難情勢制度闡述.石家莊鐵道大學(xué)學(xué)報.2013，9（3）.

[英]施米托夫.國際貿(mào)易法文選.中國大百科全書出版社.1996.528.

參考文獻：

[1][英]施米托夫.國際貿(mào)易法文選——艱難情勢條款與條款.中國大百科全書出版社.1996.

[2][英]施米托夫.國際貿(mào)易法文選——國際貨物買賣合同的落空.中國大百科全書出版社.1996.