廣州地區(qū)“小產權房”的法律問題探究

摘 要 我國特有的城鄉(xiāng)土地二元結構，催生了“小產權房”?！靶‘a權房”交易由于不受法律的保護，因而其糾紛不斷。本文以廣州為視角，首先，通過研究“小產權房”存在的法律困境，探討其出路。其次，從城鄉(xiāng)二元制的深刻了解入手，借助案例對廣州“小產權房”面臨的法律問題進行研究并探究各主體（政府、法院、公民）對“小產權房”的態(tài)度；最后，基于以上的研究與剖析，為“小產權房”的前路探索提出建議。

關鍵詞 “小產權房” 土地 二元結構 集體建設用地 使用權

基金項目：本文是中山大學新華學院大學生創(chuàng)新訓練項目（編號：201613902049）的成果，項目指導老師：陳華麗，萬娟娟。

作者簡介：鐘素云，中山大學新華學院法律學系、廣州鐵路運輸?shù)谝环ㄔ海▽嵙暎?/p>

中圖分類號：D922.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.323

一、廣州“小產權房”的司法現(xiàn)狀分析

據調查，小產權房可謂是遍布全國，無論是北上廣等一線城市或是其他中小城市以及縣鎮(zhèn)，其主要衍生在城鄉(xiāng)綜合部的改造區(qū)域。據統(tǒng)計，1995年-2010年全國“小產權房”數(shù)量已有7.6億平方米，已經是同期城鎮(zhèn)住宅竣工面積總量的8% 。在2013年的1-5月份間，廣州處理了面積約達23.9萬平方米的1011件違法建設，其中，清拆了2039件，總面積達60多萬平方米 。對于如此龐大的數(shù)字，筆者對“小產權房”法律困境做了以下總結：

（一）賣房者為利拒絕交付房屋，購房者往往錢樓兩空

面對地價和房價的攀升，通過從賣房者的趨利角度以及購房者購買“小產權房”的風險對比的兩個案例，探索“小產權房”的買受方的法律風險。

畫家李玉蘭購買了宋莊馬海濤在集體用地上建造的“小產權房”，雙方根據意思表示簽訂了房屋買賣協(xié)議，并由該村支書見證，但是由于房屋的飆升，馬海濤訴至通州法院，請求判決該買賣合同無效。該案經過了一審以及二審，最終北京二中院判決李玉蘭返還房屋。最后李玉蘭只能以債權請求權另行向通州法院起訴，最終李玉蘭只獲得18萬的補償款，這與李玉蘭的訴請48萬相差甚遠 。

這是“小產權房”糾紛的典型案例。案中的宋莊村民馬海濤的行為并不算是違約，因為違約的前提是需要有有效的合同的存在，而本案房屋買賣協(xié)議與法律相違背，是屬于無效合同，其法律效力自始無效，該合同所交付的房款只能以債權的形式請求對方返回，對買房者而言是極其不公平。

與宋莊案的“小產權房”買受人最后通過法律途徑索回購房款有著重大對比的是發(fā)生在廣州從化的案例，“小產權房”面臨著被強拆，而購房款卻無處可討（下稱從化案） 。2015年2月，劉某等21名購房者在主觀是明知土地性質的情況下，購買了位于從化由某經濟社提供權屬土地250平方米，某公司提供資金共同開發(fā)的10層電梯樓房，比市場上的商品房便宜一半的誘惑讓很多購房者鋌而走險一口氣支付了全部房款。然而，同年5月，相關部門告知其涉樓房屬違章建筑，責令其自行拆除。當月，相關部門強制拆除了涉案樓房。雖然法院判決某開發(fā)公司返還購房款，但該公司已無財產可執(zhí)行，劉某等21名購房者的購房款打了水漂。

購房者樓錢兩空的遭遇在“小產權房”買賣中的情形比比皆是，開發(fā)商利用的就是購房者的貪念，而購房者只看到眼前的利益而鋌而走險，結果往往是錢交付給了開發(fā)商，而房子卻被以違章建筑的名義拆除了，開放商卻逃了或者是已經沒有償還房款的能力了。

（二）一房二賣現(xiàn)象或上演

在“小產權房”買賣中，即使買受方交付了房款并取得了村集體頒予的證書，但法律也并未承認其法律行為。2103年10月，楊先生以26萬從開發(fā)商邱凱旋處購得位于白云區(qū)永平街東平村橫崗南路59號的“小產權房”，楊先生與邱于律所簽訂《合作建房協(xié)議書》，并約定續(xù)租的房客每月向楊先生交付1200元房租。后邱又將該標的物賣給黃先生，并與黃先生作了約定，其內容與楊先生的是一樣，無奈的兩人最后只得聯(lián)系邱，此時邱早已卷錢跑路。

我國堅持不動產登記生效主義，“小產權房”買賣行為無法律效力，即使與多人進行買賣房屋的行為，該房子的所有權還是沒有轉移，因此買受方所交付的房款只能作為債權請求權追償。如果房屋所有者將房屋抵押給集體成員，并進行了抵押登記，物權優(yōu)先于債權，作為擔保物權之一的抵押權進行了登記，即使成立時間后于前面的債權，而且該抵押權是合法有效的，那么受償順序還是優(yōu)先與債權的，因此買受者的權利得不到保障。

二、各主體對于“小產權房”的態(tài)度探討

（一）從政策看國家行政機關對于“小產權房”的態(tài)度

2012年，國土部明確發(fā)文嚴打“小產權房”，而廣州市對其更是嚴厲。次年，廣州市使用“定向爆破”的方式拆除了部分如“小產權房”的“兩違建筑”。 然后引言中所提及的《決定》中似乎放寬了對農村建設性用地的限制，并在三十三個試點試行?！靶‘a權房”之所以無法入市，是因為在于集體用地的使用權禁止外轉，然而，這一決定似乎讓“小產權房”的未來看到了一點點曙光，證明了國家正從一律禁止的態(tài)度向探索的步伐邁進。

（二）從判決看審判機關對于“小產權房”的態(tài)度

在從化案中，21名購房者對于購房款及利息的訴求，從化法院只支持了其對于購房款本金的訴求，但并不支持對于本金所滋生的孳息的訴請。雖然買受者的權益受到了侵犯，但是法院考慮的不僅僅是權利侵犯的問題，更考慮的是買受者主觀上是否明知而為之，因此法院可以看出法院的判決是在告誡別為法律所不容的購買小產權房的行為。

（三）大眾對于“小產權房”的看法

“‘小產權房緩解城市居住緊張，但‘小產權房買賣行為是法律不予承認的。對于‘小產權房問題要多方面考慮，不能全部認同，也不能全盤否定。隨著國家對于集體用地的放寬，‘小產權房的問題會找到解決的方法?！眲⒑橛窠淌谡f ，他覺得現(xiàn)階段對于“小產權房”還是持保守狀態(tài)，但是隨著土地改革的深化，“小產權房”能否被法律所容還是非常值得去深究的，但是也不能一概而論。

三、“小產權房”法律困境的前路探索

（一）堅持我國的不動產登記生效主義

我國堅持物權法定原則。不動產發(fā)生變動都是需要經過法定的程序而為法律行為。 在我國的法律上，登記是不動產的物權歸屬關系的一種也是唯一的一種法定方式，這是一種向外的公示公信的表現(xiàn)方式，是受物權法律保護的前提。不動產登記須經相關部門審核批準后登記造冊并頒予土地使用權證與房產證。

“小產權房”買賣行為還未能為我國法律所接納，因此，該種買賣行為的發(fā)生并不能導致物權效力的發(fā)生。在物權的領域中，應要堅持不動產登記生效主義，對我國公民的私有財產權要在法定的范圍內予以保護。與此同時，承擔著行政職責的國家房管部門也應遵守法律法規(guī)的相關規(guī)定，禁止對“小產權房”進行登冊頒證。

（二）對“小產權房”分情況處理原則

從國土資源部在2012年多次發(fā)布的通知可知，“小產權房”的妥善處理并不是一刀切，而是分門別類地處理。如果對“小產權房”的處理是采取一刀切的做法，那么從社會資源利用的角度看，這與我國 “綠色”理念以及節(jié)約資源的美德是相違背的。因此筆者覺得可對“小產權房”分成兩類處理：

1.強行拆除占用農用地以及林地的違法建筑

我國憲法對于農地是特別注重的，首先是出于我國是屬于一個農業(yè)大國的背景，然后農地的被占用很可能會造成糧食危機，因此，法律是傾斜保護農耕地、林地。

基于此種背景下，我國對于占用農耕地、林地等建造的“小產權房”是屬于嚴重違法建筑，應將其納入強行拆除的行列。擅自占用農耕地、林地建造房屋，改變土地的用途，損害的不僅僅是集體的利益，更牽涉的是社會的利益。筆者認為應要求開發(fā)者對該土地恢復原狀，退建還田還林，保護我國的農田與林地不受非法改變用途。

2.新建的要嚴查，歷史的可通過行政行為解決

此種手段針對的是非建造在農耕地、林地上的“小產權房”，對于明知明令禁止再建造“小產權房”，還是冒險建造的，應予以強拆，警示以外還避免了資源的浪費，也避免對房地產市場造成沖擊。

筆者認為，政府可以對該種“小產權房”采用征收的行政手段，對“小產權房”的買受者給予公平的補償后，將其房屋性質轉為廉租房。所謂廉租房是指政府征地建造房屋后，將其以低于市價租予城市低收入的家庭或個人。 這種做法是社會再分配的體現(xiàn)，體現(xiàn)了社會公平。

（三）從城鄉(xiāng)二元制反思集體土地與小產權房的前景

截止2010年，全國城鄉(xiāng)建設用地24.88萬平方公里，農村16.4萬平方公里（約2.46億畝） 。相比于國有土地，法律對集體土地的規(guī)制比較多，集體土地只允許流轉于集體成員之內，其物權權能有所缺失。筆者認為，這是違背了物權平等保護原則。

為了盤活我國的土地利用，促進我國的土地資源利用效率，我國提出將農村土地與城市的土地試行同地同價，發(fā)揮兩者的土地權能，對農村的土地充分利用起來，這是2015年全國人民代表大會常務委員會所提出的放開佛山等33個試點的決定。同地同權，是對于相同用途以及性質的土地，勿論其權屬是何者，都應該具有相同的物權 ?！靶‘a權房”買賣的違法性的根源在于所承建“小產權房”的集體土地是不可隨意私轉的，而該《決定》的試行，也預示著國家對于“小產權房”買賣問題的解決也將會有所對策?！靶‘a權房”究竟是被排擠于法律的門外還是被允許入市，至關重要看國家是否對于集體土地的全面放開，也就是法律能否對于城市與農村的土地都一視同仁地允許進入市場，即城鄉(xiāng)統(tǒng)一的土地市場。

“小產權房”的問題需要的是治標又治本，即往其源頭治，如何處理歷史遺留的關于我國城市與農村土地被法律區(qū)別的問題，關系到“小產權房”的何去何從。隨著決議對于土地的試點放開，對于城鄉(xiāng)土地二元結構的矛盾會是個突破性的進展，同時，也是對于“小產權房”能否繼續(xù)存在以及何去何從的問題的探索，筆者也將對集體土地問題以及“小產權房”的問題做更加深入的學習與探索。

注釋：

徐海波.不動產登記“沒份兒 小產權房“權”歸何. http：//nems.163.com/15/0226/17/AJD81GPM00014SEH.html，2015-02-26.

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何小敏.20多人買小產權房遭拆購房款難索回.信息時報.2016-10-26.

楊婷.買小產權房業(yè)主難維權，被一房二賣兩業(yè)主搶房屋.南方都市報.2014-07-18.

人民日報.廣州：已售出的小產權房拆除難.http：//news.lfang.com/14/0102/0/201401 34094.html，2014.

陳齊.廣州小產權房持續(xù)在漲價.新快報.2014-01-16.

法律出版社專門出版編委會.農村土地糾紛不可不知200問（第3版）.北京：法律出版社.2016.12.

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