臺灣人格權(quán)法的最新發(fā)展
——基于法官造法與法律修訂的雙重觀察

黃茂榮

臺灣人格權(quán)法的最新發(fā)展
——基于法官造法與法律修訂的雙重觀察

黃茂榮*

目 次

一、人格權(quán)之明文規(guī)定

二、人格權(quán)之保護的封閉與開放系統(tǒng)

三、人格權(quán)受侵害時之請求權(quán)

四、請求權(quán)類型之增長

五、尚需補充之法律漏洞

人格權(quán)受“憲法”及民事法之保障，在結(jié)構(gòu)上呈現(xiàn)封閉與開放之系統(tǒng)，在功能上分別表現(xiàn)為規(guī)制國家對于人格權(quán)之限制的框架，以及規(guī)范人格權(quán)受侵害時之民事上的救濟。在法社會學(xué)之法的確信與法律學(xué)與法實務(wù)之法釋義學(xué)上，向來根深蒂固取向于精神上利益。通過制定法的不斷修訂與法官造法，人格權(quán)的發(fā)展趨于完善。但仍存有尚未盡善之憾，當(dāng)有規(guī)范需要時，必須藉助于法律補充，尋求其該當(dāng)之規(guī)范。

人格權(quán)法 法官造法 法律修訂

一、人格權(quán)之明文規(guī)定

（一）憲法層次之明文規(guī)定

人格權(quán)受“憲法”及民事法之保障。在憲法的層次，人格權(quán)之保障隱藏于人民基本權(quán)利之保障規(guī)定中，既未明文以人格權(quán)概括其中與人格之保障有關(guān)的基本權(quán)利，也未明文規(guī)定人格權(quán)之法思想的基礎(chǔ)，而是由“司法院”大法官在1996.03.22.釋字第399號解釋第一次將人格權(quán)之一種的姓名權(quán)定位為受憲法保障之基本權(quán)利〔1〕參見王澤鑒：《人格權(quán)法》，作者自版2012年版，第1頁。。該號解釋認為：“姓名權(quán)為人格權(quán)之一種，人之姓名為其人格之表現(xiàn)，故如何命名為人民之自由，應(yīng)為‘憲法’第22條所保障?！毕嚯S，各種人格權(quán)自當(dāng)皆受“憲法”保障。從此，釋憲解釋并將人格權(quán)歸類為“憲法”第22條所定之基本權(quán)利〔2〕姓名權(quán)（“司法院”1996.03.22.釋字第399號解釋）、非法人團體之名稱權(quán)（“司法院”1999.06.11.釋字第486號解釋）、隱私權(quán)（“司法院”2004.12.15.釋字第585號、2005.09.28.釋字第603號解釋）、名譽權(quán)與人性尊嚴(yán)（“司法院”2009.04.03.釋字第656號）、限制經(jīng)常逃學(xué)或逃家虞犯與人格權(quán)（“司法院”2009.07.31.釋字第664號）。。此外，“司法院”大法官并多次在涉及人民基本權(quán)利或人格權(quán)之釋憲解釋中宣示：“維護人性尊嚴(yán)與尊重人格自由發(fā)展，乃自由民主憲政秩序之核心價值”?！?〕“司法院”2005.09.28.釋字第603號。“基于人性尊嚴(yán)之理念，個人主體性及人格之自由發(fā)展，應(yīng)受憲法保障”〔4〕參見“司法院”釋字第603號解釋參照、“司法院”2011.07.29.釋字第689號和2013.10.04.釋字第712號。。其立基之法思想與《德國基本法》第1條及第2條所定者相當(dāng)〔5〕參見王澤鑒：《人格權(quán)法》，作者自版2012年版，第76頁。。

關(guān)于人格權(quán)之保障的釋憲解釋，多以人性尊嚴(yán)及人格之自由發(fā)展為其論據(jù)。例如：涉及人格權(quán)之姓名的命名選擇權(quán)（“司法院”1996.03.22.釋字第399號解釋）、非法人團體之名稱權(quán)（“司法院”1999.06.11.釋字第486號解釋）、指紋（“司法院” 94.09.28.釋字第603號解釋）及一般隱私權(quán)（“司法院”2004.12.15.釋字第585號解釋）、名譽權(quán)（“司法院”2009.04.03.釋字第656號解釋）、自侮性之公開道歉（“司法院”2009.04.03.釋字第656號解釋）、刑事羈押之司法救濟（“司法院”2008.12.26.釋字第653號解釋）、限制經(jīng)常逃學(xué)或逃家虞犯之人身自由（“司法院”2009.07.31.釋字第664號解釋）、身體自由及思想自由（“司法院”2003.10.24.釋字第567號解釋）、服兵役之義務(wù)不違反人性尊嚴(yán)及宗教信仰自由（“司法院”1999.10.01.釋字第490號解釋）；涉及身份權(quán)者有子女就親子關(guān)系之訴訟權(quán)（“司法院”2004.12.30.釋字第587號）、收養(yǎng)自由（“司法院” 102.10.04.釋字第712號解釋）〔6〕此為身份法益應(yīng)有類似于人格法益之憲法上保障的解釋。類似“民法”第195條第3項，有將其第1、2項關(guān)于人格法益之非財產(chǎn)上損害賠償?shù)囊?guī)定，準(zhǔn)用于不法侵害他人基于父、母、子、女或配偶關(guān)系之身份法益而情節(jié)重大者的規(guī)定。；涉及其他基本權(quán)利者有社會照顧（“司法院”1999.05.28.釋字第485號解釋）、社會保險制度（“司法院”2002.10.04.釋字第550號解釋）〔7〕社會照顧與社會保險制度有保障符合人性尊嚴(yán)之最低生活水平的規(guī)范意義，為人格權(quán)在憲法所定生存權(quán)保障上的體現(xiàn)。。

憲法保障之意義主要在于規(guī)制國家對于人格權(quán)之限制的框架，非基于憲法所定之目的，基于法律并符合比例原則，不得限制人民之基本權(quán)利，以確保其人格尊嚴(yán)及自由發(fā)展的的權(quán)利。〔8〕“司法院”94.09.28.釋字第603號、98.04.03.釋字第656號、98.07.31.釋字第664號、100.07.29.釋字第689號解釋參照。憲法保障之基本權(quán)利中與人格權(quán)有關(guān)者，首先為人身自由，且因人身自由為人類一切自由、權(quán)利之根本，不分國籍皆受“憲法”第8條關(guān)于人身自由之保障〔9〕“司法院”釋字第708號：“人民身體自由享有充分保障，乃行使其憲法上所保障其他自由權(quán)利之前提，為重要之基本人權(quán)。故憲法第八條第一項即明示：‘人民身體之自由應(yīng)予保障。除現(xiàn)行犯之逮捕由法律另定外，非經(jīng)司法或警察機關(guān)依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰，得拒絕之?！菄覄儕Z或限制人民身體自由之處置，不問其是否屬于刑事被告之身分，除須有法律之依據(jù)外，尚應(yīng)踐行必要之司法程序或其他正當(dāng)法律程序，始符合上開憲法之意旨（本院釋字第五八八號、第六三六號解釋參照）。又人身自由系基本人權(quán)，為人類一切自由、權(quán)利之根本，任何人不分國籍均應(yīng)受保障，此為現(xiàn)代法治國家共同之準(zhǔn)則。故我國憲法第八條關(guān)于人身自由之保障亦應(yīng)及于外國人，使與本國人同受保障?！?。該條規(guī)定：“人民身體之自由應(yīng)予保障。除現(xiàn)行犯之逮捕由法律另定外，非經(jīng)司法或警察機關(guān)依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰，得拒絕之?！笔菄覄儕Z或限制人民身體自由之處置，不問其是否屬于刑事被告之身份，除須有法律之依據(jù)外，尚應(yīng)踐行必要之司法程序或其他正當(dāng)法律程序，始符合上述憲法之意旨?！?0〕“司法院”釋字第588號、第636號、釋字第708號解釋參照。限制人身自由之法律如果不符比例原則，依然因違憲而會經(jīng)宣告失其效力。例如“少年事件處理法”第26條第2款及第42條第1項第4款關(guān)于限制經(jīng)常逃學(xué)或逃家虞犯少年人身自由之規(guī)定?！?1〕“司法院”釋字第664號：“……少年事件處理法第二十六條第二款及第四十二條第一項第四款規(guī)定，就限制經(jīng)常逃學(xué)或逃家虞犯少年人身自由部分，不符憲法第二十三條之比例原則，亦與憲法第二十二條保障少年人格權(quán)之意旨有違，應(yīng)自本解釋公布之日起，至遲于屆滿一個月時，失其效力?！?/p>

（二）民事法層次之明文規(guī)定

民事上，關(guān)于人格權(quán)之侵害的保護，主要規(guī)定于與侵權(quán)行為有關(guān)的條款中。不過，由于“民法”第18條第2項規(guī)定，人格權(quán)受侵害時，以法律有特別規(guī)定者為限，始得請求損害賠償或慰撫金。所以，雖然“民法”第184條第1項前段規(guī)定，“因故意或過失，不法侵害他人之權(quán)利者，負損害賠償責(zé)任。”且人格權(quán)是一種權(quán)利，但在人格權(quán)受侵害而受有損害時，該項前段仍不足為其損害賠償請求權(quán)之規(guī)范依據(jù)〔12〕司法實務(wù)上有不同的見解。例如臺灣“高等法院”87.08.25.八十七年度上字第76號民事判決：“民法第一百八十四條第一項前段規(guī)定：‘因故意或過失不法侵害他人之權(quán)利者，負損害賠償責(zé)任?！^權(quán)利包括一般人格權(quán)，所謂損害賠償包括財產(chǎn)上損害與非財產(chǎn)上損害。就此點而言，民法第一百八十四條第一項前段規(guī)定，系民法第十八條第二項所稱的特別規(guī)定。故一般人格權(quán)受侵害時，關(guān)于財產(chǎn)上損害得請求回復(fù)原狀，其不能請求回復(fù)原狀或回復(fù)原狀顯有困難者，得請求金錢賠償（民法第二百一十三條以下）。關(guān)于非財產(chǎn)上損害，亦得請求回復(fù)原狀，但僅于有法律特別規(guī)定的情形，始得請求相當(dāng)金錢的賠償。所謂特別規(guī)定，主要指民法第一百九十四條規(guī)定：‘不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產(chǎn)上之損害，亦得請求賠償相當(dāng)之金額。’第一百九十五條第一項規(guī)定：‘不法侵害他人之身體、健康、名譽或自由者，被害人雖非財產(chǎn)上之損害，亦得請求賠償相當(dāng)之金額。其名譽被侵害者，并得請求為回復(fù)名譽之適當(dāng)處分’”。。必須另有以人格權(quán)之侵害為其規(guī)范對象之明文規(guī)定，例如關(guān)于侵害姓名權(quán)之財產(chǎn)上損害賠償，即“民法”第19條規(guī)定：“姓名權(quán)受侵害者，得請求法院除去其侵害，并得請求損害賠償。”關(guān)于侵害生命權(quán)之財產(chǎn)上損害賠償，“民法”第192條規(guī)定，“不法侵害他人致死者，對于支出醫(yī)療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦應(yīng)負損害賠償責(zé)任（第1項）。被害人對于第三人負有法定扶養(yǎng)義務(wù)者，加害人對于該第三人亦應(yīng)負損害賠償責(zé)任（第2項）。第一百九十三條第二項之規(guī)定，于前項損害賠償適用之（第3項）。”關(guān)于侵害生命權(quán)之非財產(chǎn)上損害賠償，“民法”第194條規(guī)定，“不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產(chǎn)上之損害，亦得請求賠償相當(dāng)之金額”?！?3〕“民法”第194條所定之非財產(chǎn)上損害的賠償雖因人格權(quán)（生命權(quán)）之侵害而發(fā)生，但其請求權(quán)人實際上是以其與受害人之身份關(guān)系，而有主張其受有非財產(chǎn)上損害之事務(wù)上的關(guān)連性及規(guī)范上的正當(dāng)性。因此，具有身份法益之保障的性質(zhì)。與之類似，而經(jīng)明文定性為身份法益之保障者，有“民法”第195條第3項規(guī)定：“前二項規(guī)定，于不法侵害他人基于父、母、子、女或配偶關(guān)系之身分法益而情節(jié)重大者，準(zhǔn)用之?！崩缃壖芩俗优?，侵害其父母對于該子女之親權(quán)，可認定為該項所定“不法侵害他人基于父、母、子、女……關(guān)系之身分法益而情節(jié)重大”的情形。關(guān)于侵害身體健康之財產(chǎn)上損害賠償，“民法”第193條規(guī)定，“不法侵害他人之身體或健康者，對于被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應(yīng)負損害賠償責(zé)任（第1項）。前項損害賠償，法院得因當(dāng)事人之聲請，定為支付定期金。但須命加害人提出擔(dān)保（第2項）?！标P(guān)于侵害身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操或其他人格法益而情節(jié)重大之非財產(chǎn)上損害賠償，“民法”第195條規(guī)定，“不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節(jié)重大者，被害人雖非財產(chǎn)上之損害，亦得請求賠償相當(dāng)之金額。其名譽被侵害者，并得請求回復(fù)名譽之適當(dāng)處分（第1項）。前項請求權(quán)，不得讓與或繼承。但以金額賠償之請求權(quán)已依契約承諾，或已起訴者，不在此限（第2項）。前二項規(guī)定，于不法侵害他人基于父、母、子、女或配偶關(guān)系之身份法益而情節(jié)重大者，準(zhǔn)用之（第3項）?！币郎鲜鲆?guī)定關(guān)于人格權(quán)之侵害的損害賠償，就財產(chǎn)上損害及非財產(chǎn)上損害“民法”分別有規(guī)范依據(jù)上的限制，以法律有特別規(guī)定者為限，始得請求財產(chǎn)上損害或非財產(chǎn)上損害（慰撫金）之賠償（“民法”第18條第2項）。

違反保護他人之法律侵害人格權(quán)：公然侮辱罪（“刑法”第309條），誹謗罪（“刑法”第310條）但以善意發(fā)表言論，對于可受公評之事，而為適當(dāng)之評論者，不罰（“刑法”第311條），妨害信用罪（“刑法”第313條），妨害書信秘密罪（“刑法”第315條），泄漏業(yè)務(wù)上知悉他人秘密罪（“刑法”第316條），泄漏因計算機偶得應(yīng)秘密之?dāng)?shù)據(jù)罪（“刑法”第318條之一），以計算機為工具之加重泄密罪（“刑法”第318條之二）。

上述“刑法”上關(guān)于妨礙名譽、信用、秘密之罪的規(guī)定屬于“民法”第184條第2項所定“保護他人之法律”。如有違反而致生損害于他人者，其行為人負賠償責(zé)任。但能證明其行為無過失者，不在此限。所以，縱使“民法”第193條第1項僅規(guī)定不法侵害他人之身體或健康者，對于被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時之財產(chǎn)上損害負賠償責(zé)任，而不及于名譽、信用及秘密，但名譽、信用或秘密受侵害者，仍有是否得依“民法”第184條第2項請求財產(chǎn)上之損害賠償?shù)慕忉層嗟?。其解釋結(jié)果系于上述保護受害人名譽、信用或秘密之規(guī)定的規(guī)范目的（Normzweck）是否含財產(chǎn)上損害之民事賠償。關(guān)于妨害名譽、信用、秘密、隱私部分，因受“民法”第193條第1項規(guī)定之體系上的制約，至目前未見有以“民法”第184條第2項為依據(jù)，判準(zhǔn)財產(chǎn)上損害賠償之案例。不過其中關(guān)于泄密的情形，其該當(dāng)于“個人資料保護法”第28條或第29條之構(gòu)成要件者，另有規(guī)定如下述。這兩條雖規(guī)定于行政法中，但仍屬寄居于行政法中之民事法。

民事法之保障的意義主要在于規(guī)范人格權(quán)受侵害時之民事上的救濟。至于刑法或行政法上涉及人格權(quán)之規(guī)定在人格權(quán)之民事保護上的意義為，該等規(guī)定屬于“民法”第184條第2項所定的保護他人之法律。在其違反、侵害人格權(quán)時，依其規(guī)范目的，得為因此引起之損害的賠償請求權(quán)之依據(jù)。惟在人格權(quán)之侵害，因有“民法”第18條第2項關(guān)于需另有特別規(guī)定始得請求損害賠償之規(guī)定，使“民法”第184條第2項僅剩過失之推定的意義，尚須具備其他以侵害人格權(quán)為構(gòu)成要件之侵權(quán)行為的規(guī)定（例如“民法”第19條、第192條至第195條），才得以人格權(quán)受侵害為理由，請求所生財產(chǎn)上或非財產(chǎn)上損害之賠償。倘行政法中即已規(guī)定其違反之民事賠償責(zé)任，則在此限度，該行政法中之規(guī)定，實為民事責(zé)任之規(guī)定。

例如“個人資料保護法”第28條及第29條分別規(guī)定公務(wù)機關(guān)及非公務(wù)機關(guān)違反本法規(guī)定，致個人資料遭不法搜集、處理、利用或其他侵害當(dāng)事人權(quán)利者，負財產(chǎn)上及非財產(chǎn)上損害賠償責(zé)任；其名譽被侵害者，并得請求為回復(fù)名譽之適當(dāng)處分〔14〕“個人資料保護法”第28條規(guī)定：“公務(wù)機關(guān)違反本法規(guī)定，致個人資料遭不法搜集、處理、利用或其他侵害當(dāng)事人權(quán)利者，負損害賠償責(zé)任。但損害因天災(zāi)、事變或其他不可抗力所致者，不在此限（第一項）。被害人雖非財產(chǎn)上之損害，亦得請求賠償相當(dāng)之金額；其名譽被侵害者，并得請求為回復(fù)名譽之適當(dāng)處分（第二項）?！钡?9條規(guī)定：“非公務(wù)機關(guān)違反本法規(guī)定，致個人資料遭不法搜集、處理、利用或其他侵害當(dāng)事人權(quán)利者，負損害賠償責(zé)任。但能證明其無故意或過失者，不在此限（第一項）。依前項規(guī)定請求賠償者，適用前條第二項至第六項規(guī)定（第二項）?！薄Ｔ摲▽嶋H上為“民法”第18條第2項所定人格權(quán)中隱私權(quán)受害時之損害賠償?shù)奶貏e規(guī)定。

關(guān)于人格權(quán)之保護尚有一個重要的規(guī)定，“民法”第184條第1項后段：“故意以背于善良風(fēng)俗之方法，加損害于他人者，亦同?！痹摱我?guī)定與同項前段不同者為，以“背于善良風(fēng)俗之方法”為認定其加害行為之違法性依據(jù)，以故意為歸責(zé)要件。亦即降低其違法性之規(guī)范基礎(chǔ)，升高其有責(zé)性之程度。因其以善良風(fēng)俗，而非以法律為加害行為之違法性的認定依據(jù)，所以實際上具有授權(quán)法院，補充侵權(quán)行為法之漏洞的功能，可突破“民法”第18條第2項之限制。從而讓法院得依其價值判斷，擴大“民法”第184條第1項后段保護之客體范圍，使其除前段所定之權(quán)利外，并包括不具權(quán)利地位之利益，以及包括因“民法”第184條第1項前段與“民法”第18條第2項之規(guī)定，有規(guī)范沖突，而排除于前段保護范圍之外的權(quán)利。因之，在實務(wù)上法院也將未經(jīng)法律明定之特別人格權(quán)，包括到“民法”第184條第1項后段之保護范圍內(nèi)。假設(shè)無“民法”第184條第1項后段，在“民法”第195條第1項修正前，因信用、隱私、貞操受侵害而有非財產(chǎn)上損害者，即因“民法”第18條第2項之限制，而不得對加害人請求賠償。在其他人格法益受侵害而情節(jié)重大之情形，所受之非財產(chǎn)上損害當(dāng)然也不得請求賠償。

然不僅人民對于國家之基本義務(wù)或公共利益可能與人民受憲法保障之基本權(quán)利（含人格權(quán)）沖突，例如服兵役之義務(wù)與宗教信仰自由間（“司法院”1999.10.01.釋字第490號解釋），國家安全或犯罪偵查與隱私權(quán)或秘密通信自由間（“司法院” 2015.05.01.釋字第729號解釋）之沖突，而且人民享有之基本權(quán)利間亦可能有沖突，例如個人隱私權(quán)與言論自由、新聞采訪及報導(dǎo)自由間（“司法院”2011.07. 29.釋字第689號解釋）〔15〕參見王澤鑒：《侵權(quán)行為法》，作者自版2012年版，第441頁以下：就卡羅琳公主（Caroline von Monaco）案，該事件先后經(jīng)德國憲法法院及歐洲人權(quán)法院做出不同判決。卡羅琳公主先敗訴后勝訴。相同關(guān)于跟追跟拍的問題，請參見“司法院”100.07.29.釋字第689號解釋。，物權(quán)法上之相鄰?fù)恋亻g（“民法”第774條至第800條）、發(fā)生添附（“民法”第811條至第816條）之權(quán)利間。在上述情形，必須權(quán)衡互相沖突之利益，以建立符合憲法規(guī)范意旨之和諧的法秩序。

二、 人格權(quán)之保護的封閉與開放系統(tǒng)

（一）憲法上之封閉與開放系統(tǒng)

人格權(quán)受憲法及民事法之保障。憲法首先以基本權(quán)利清單的方式規(guī)定含人格權(quán)之受憲法保障的基本權(quán)利〔16〕關(guān)于基本權(quán)利之保障，憲法采基本權(quán)利列表之規(guī)范模式，首先宣示平等權(quán)（“憲法”第7條），而后依序規(guī)定人身自由（“憲法”第8條）、不受軍事審判之自由（“憲法”第9條）、居住遷徙之自由（“憲法”第10條）、表現(xiàn)意見之自由（含言論、講學(xué)、著作及出版之自由，“憲法”第11條）、秘密通訊之自由（“憲法”第12條）、信仰宗教之自由（“憲法”第13條）、集會結(jié)社之自由（“憲法”第14條）、生存權(quán)、工作權(quán)及財產(chǎn)權(quán)（“憲法”第15條）、請愿權(quán)、訴愿權(quán)及訴訟權(quán)（“憲法”第16條）、應(yīng)考試服公職之權(quán)（“憲法”第18條）、受國民教育之權(quán)利義務(wù)（“憲法”第21條）之保障。最后并于“憲法”第22條規(guī)定，凡人民之其他自由及權(quán)利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障。。在此限度，人格權(quán)之保障有列舉式規(guī)范態(tài)樣的封閉性。然“憲法”第22條又規(guī)定：“凡人民之其他自由及權(quán)利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障。”這使憲法對于人格權(quán)之保障帶有開放性，使適用憲法之法官，得在不妨害社會秩序公共利益的要件下，就憲法未明文規(guī)定給予保障之其他自由及權(quán)利，給予憲法保障，亦即肯認其基本權(quán)利的資格。當(dāng)自由及權(quán)利具有基本權(quán)利的資格時，即受“憲法”第23條之保障。其限制除需有法律為其依據(jù)外，并須為該條所定之目的，且其限制必須符合比例原則，不得超過為達到該目的所必要之程度。在此意義下，關(guān)于人民之基本權(quán)利，“憲法”第22條有授權(quán)法官，逐步補充憲法漏洞之功能。關(guān)于人格權(quán)及基本權(quán)利之保障，該條規(guī)定使憲法具有開放性。

判斷人民之其他自由及權(quán)利是否妨害社會秩序公共利益，涉及沖突利益之權(quán)衡。這源自利益沖突引起之規(guī)范需要應(yīng)予滿足之利益法學(xué)的思維，用以軟化屬于概念法學(xué)思維之列舉規(guī)定引起之系統(tǒng)僵化的缺點，使法律系統(tǒng)能應(yīng)時空事務(wù)之變化，隨機演變，適應(yīng)新事務(wù)之規(guī)范需要。當(dāng)中在利益之權(quán)衡上，必須取向于引導(dǎo)法制趨向公平正義之法律原則，避免利益思維在時空上之對事的局限性。價值法學(xué)提醒與防止該局限性可能引起之盲目發(fā)展的危險傾向。

憲法關(guān)于人格權(quán)之保障規(guī)定，主要在防止國家不法或過度限制人民具有基本權(quán)利地位之人格權(quán)。其功能為防御性的。固然時而有主張，基本權(quán)利對于私人之直接的第三效力（Drittwirkung），但民事法上的規(guī)范機能基本上，視情形，在于回復(fù)因人格權(quán)之侵害而引起之損害的賠償或不當(dāng)?shù)美姆颠€，以符合補償正義之要求。不過，當(dāng)個人之基本權(quán)利（例如隱私權(quán)與新聞采訪或報導(dǎo)自由）間發(fā)生沖突，有時也藉助于釋憲解釋權(quán)衡該利益沖突?！?7〕“司法院”2011.07.29.釋字第689號解釋。

（二）民事法上之封閉與開放系統(tǒng)

私人間關(guān)于人格權(quán)之法律關(guān)系的型塑原則上應(yīng)依民事法之規(guī)定〔18〕鑒于公法與私法在實際上之交錯存在，目前在法典化國家，其實并無純粹之公法與私法。所以，關(guān)于人格權(quán)之民事關(guān)系的規(guī)定，可能規(guī)定于公法中。這些存在于公法中關(guān)于民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系之規(guī)定，在實質(zhì)上為民事法。不過，由于民事法上關(guān)于權(quán)利或利益受害的保護，有防御、損害賠償、不當(dāng)?shù)美颠€、費用之償還等不同的層次，視具體情形而配置，所以當(dāng)公法因有保護他人之功能，而被定性為“民法”第184條第2項所定保護他人之法律時，其對于他人提供之保護項目為何，仍須視其規(guī)范目的而定。不盡然如該項規(guī)定，除推定行為人有過失外，尚可直接被引用為損害賠償?shù)囊?guī)范基礎(chǔ)。。關(guān)于人格權(quán)在民事法上之保護，其基礎(chǔ)規(guī)定為，“民法”第18條規(guī)定：“人格權(quán)受侵害時，得請求法院除去其侵害；有受侵害之虞時，得請求防止之（第1項）。前項情形，以法律有特別規(guī)定者為限，得請求損害賠償或慰撫金（第2項）?！逼涞?項重申權(quán)利之不可侵害性。

因此，只要人格權(quán)受侵害，不論加害人有無故意或過失，皆得請求法院除去其侵害；有受侵害之虞時，得請求防止之。因為不可侵害性為各種權(quán)利之當(dāng)然的法律保障，所以該條之適用無人格權(quán)項目之限制，亦即在該項之適用沒有特別人格權(quán)與一般人格權(quán)之區(qū)分問題。反之，同條第2項規(guī)定，人格權(quán)受侵害時，以法律有特別規(guī)定者為限，得請求損害賠償或慰撫金。其特別規(guī)定的方式，首先為列舉受侵害之人格權(quán)的種類（例如“民法”第19條、第192條至第195條），其次為限制得請求賠償之損害類別：財產(chǎn)上損害或非財產(chǎn)上損害（例如“民法”第193條、第195條；“個人資料保護法”第28條第1項至第2項；“著作權(quán)法”第85條第1項）。得請求財產(chǎn)上損害賠償者有：侵害生命權(quán)（“民法”第192條），侵害身體健康（“民法”第193條），侵害著作人格權(quán)（“著作權(quán)法”第85條第1項）；得請求非財產(chǎn)上損害賠償者有：侵害生命權(quán)（“民法”第194條），不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節(jié)重大者（“民法”第195條第1項），侵害著作人格權(quán)（“著作權(quán)法”第85條第1項）?！皞€人資料保護法”所涉及之人格權(quán)為隱私權(quán)，著作權(quán)法所涉及之人格權(quán)為發(fā)表權(quán)。法律有時亦限制其得請求損害賠償之量的范圍（“個人資料保護法”第28條第3項至第5項）。在此限度，人格權(quán)之保障有列舉式規(guī)范態(tài)樣的封閉性。

“民法”第184條第1項后段規(guī)定：“故意以背于善良風(fēng)俗之方法，加損害于他人者，亦同?！痹擁椧?guī)定因具有授權(quán)法院補充侵權(quán)行為法之法律漏動的機能，而使侵權(quán)行為法具有開放性，能隨事務(wù)之發(fā)展而演變，以滿足新生事務(wù)之規(guī)范需要。

三、人格權(quán)受侵害時之請求權(quán)

（一）請求權(quán)之規(guī)范基礎(chǔ)

鑒于一個人當(dāng)然不得侵害他人之權(quán)利，所以除去及防止侵害請求權(quán)（Abwehr- ansprüche）不但原則上適用于各種權(quán)利〔19〕債權(quán)雖為法律保護之權(quán)利，但由于必須透過毀損債之有體目標(biāo)或阻止債務(wù)人為勞務(wù)之給付，始能妨礙他人債權(quán)之實現(xiàn)，加損害于債權(quán)，所以在第三人侵害債權(quán)之行為與債權(quán)之侵害結(jié)果間，可能因欠缺直接性，而不備故意、過失及因果關(guān)系之要件。此外，在因競買而使債權(quán)人不能實現(xiàn)其債權(quán)的情形，雖備故意或過失及因果關(guān)系之要件，但可能因肯認競爭之正當(dāng)性，而阻卻違法，以致不構(gòu)成不法之侵權(quán)行為。例如“民法”第244條第3項規(guī)定，債務(wù)人之行為非以財產(chǎn)為目標(biāo)，或僅有害于以給付特定物為目標(biāo)之債權(quán)者，不適用前兩項關(guān)于詐害債權(quán)之規(guī)定。從而債權(quán)人不得請求除去或防止其妨害，或請求損害賠償。，而且不以其侵害有故意或過失為要件〔20〕例如關(guān)于所有權(quán)及其他物權(quán)，“民法”第767條規(guī)定：“所有人對于無權(quán)占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對于妨害其所有權(quán)者，得請求除去之。有妨害其所有權(quán)之虞者，得請求防止之（第一項）。前項規(guī)定，于所有權(quán)以外之物權(quán)，準(zhǔn)用之（第二項）?！标P(guān)于占有，“民法”第962條規(guī)定：“占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物；占有被妨害者，得請求除去其妨害；占有有被妨害之虞者，得請求防止其妨害?！痹诘聡?，對不法侵害他人人格權(quán)之除去及防止侵害請求權(quán)或不作為請求權(quán)，以《德國民法典》第1004條第1項第一句之類推適用為依據(jù)（Larenz/ Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl ., München 2004, § 8 Rn. 52, 54; Wolf/ Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 10. Aufl ., München 2012, § 13 Rn. 24; Jürgen Helle, Besondere Pers?nlichkeitsrecht im Privatrecht, 84ff..）。同見解參見鄭玉波：《民法總則》（修訂十一版），黃宗樂修訂，三民書局2008年版，第120頁。其認為“民法”第18條第1項之侵害除去、防止請求權(quán)，系一種絕對權(quán)，與所有權(quán)妨害排除請求權(quán)之性質(zhì)相同。。關(guān)于姓名權(quán)，“民法”第19條前段規(guī)定：“姓名權(quán)受侵害者，得請求法院除去其侵害”。關(guān)于一般人格權(quán)，“民法”第18條第1項規(guī)定：“人格權(quán)受侵害時，得請求法院除去其侵害；有受侵害之虞時，得請求防止之。”

然權(quán)利受侵害時，其權(quán)利人必須有侵權(quán)責(zé)任或危險責(zé)任之法律依據(jù)，始得對于加害人請求損害賠償（Ersatzansprüche）。雖然“民法”第184條第1項前段規(guī)定，“因故意或過失，不法侵害他人之權(quán)利者，負損害賠償責(zé)任?！鼻胰烁駲?quán)為法律所肯認的權(quán)利之一，但因“民法”第18條第2項規(guī)定，人格權(quán)受侵害時，以法律有特別規(guī)定者為限，始得請求損害賠償或慰撫金。所以，因人格權(quán)受侵害，而要請求財產(chǎn)上損害或慰撫金（非財產(chǎn)上損害）之賠償，在“民法”第184條第1項前段之外，必須以法律另有特別規(guī)定為依據(jù)。由是認為，人格權(quán)在侵權(quán)行為法之保護，采特別人格權(quán)主義。換言之，關(guān)于特別人格權(quán)與一般人格權(quán)之保護的對比，主要系指其侵害之損害賠償而言。關(guān)于其不得侵害之不作為請求的保障，適用于一切人格權(quán)，采一般人格權(quán)保障原則?！?1〕關(guān)于不作為請求權(quán)之保障，“民法第十八條第一項規(guī)定：‘人格權(quán)受侵害時，得請求法院除去其侵害，有受侵害之虞時，得請求防止之。’此項人格權(quán)系指一般人格權(quán)，包括法律明定的特別人格權(quán)。被害人的人格權(quán)受到限制或剝奪時，只須該侵害具有不法性，無論加害人有無故意或過失，被害人均得行使‘侵害除去請求權(quán)’或‘侵害防止請求權(quán)’?！眳⒁婈惵敻唬骸睹穹倓t講座：第三講人格權(quán)的保護》，載《月旦法學(xué)教室》2013年第132期。然關(guān)于“民法”第184條是否為“民法”第18條第2項所謂之法律之特別規(guī)定，陳教授與本文采不同見解。其認為“按民法第一八四條第一項前段規(guī)定：‘因故意或過失不法侵害他人之權(quán)利者，負損害賠償責(zé)任?！^權(quán)利包括一般人格權(quán)及特別人格權(quán)，于任何人格權(quán)受侵害時，被害人均得依本條規(guī)定，請求財產(chǎn)上之損害賠償。但非財產(chǎn)上損害，則僅于有法律特別規(guī)定時，始得請求賠償相當(dāng)之金額。換言之，民法第十八條第二項規(guī)定，系指‘非財產(chǎn)上損害’（慰撫金）以法律有明文規(guī)定者為限，始得請求賠償而言；至于財產(chǎn)上損害，依民法第一八四條規(guī)定，于任何人格權(quán)受侵害時，均得請求賠償?！眳⒁婈惵敻唬骸睹穹倓t講座：第三講人格權(quán)的保護》，載《月旦法學(xué)教室》2013年第132期。

“民法”第1條第2項所稱之特別規(guī)定，現(xiàn)行“民法”中之明文規(guī)定為：第19條關(guān)于姓名權(quán)及第192條至第195條關(guān)于生命、身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節(jié)重大情形之規(guī)定。受侵害之人格權(quán)如不屬于上引特別規(guī)定所列舉之種類，原則上不得請求損害賠償。于是引起，就未經(jīng)上述規(guī)定列舉之人格權(quán)的侵害引起之非財產(chǎn)上損害，得否例外類推適用“民法”第195條，請求賠償?shù)膯栴}。這涉及“民法”第18條第2項關(guān)于人格權(quán)受侵害時，以法律有特別規(guī)定者為限，始得請求損害賠償或慰撫金之規(guī)定，是否限制其所稱之特別規(guī)定的類推適用。因該特別規(guī)定以列舉的模式規(guī)定，所以原則上應(yīng)不許類推適用。如果因此不能滿足部分人格權(quán)之規(guī)范需要，首先應(yīng)從“民法”第184條第1項后段尋求其他法律補充的方法，在其加害人“故意以背于善良風(fēng)俗之方法，加損害于他人”時，以之為依據(jù)，準(zhǔn)予請求損害賠償。不過，因為“民法”第184條第1項后段系緊續(xù)前段，規(guī)定其法律效力，亦同。而前段所定之損害賠償限于財產(chǎn)上損害。是故，以同項后段為依據(jù)時，其賠償之項目一時尚難及于非財產(chǎn)上損害之賠償。如有給予非財產(chǎn)上損害之賠償?shù)男枰?，需進一步為法律補充上之論述。其可能的依據(jù)為“民法”第195條第1項第一句后段所定“不法侵害其他人格法益而情節(jié)重大者，被害人雖非財產(chǎn)上之損害，亦得請求賠償相當(dāng)之金額。”此為該項所定要件中關(guān)于“其他人格法益”之概括性及“情節(jié)重大”之“衡平性”所提供之法律補充的可能性。

在人格權(quán)受侵害時，不論所受侵害之人格權(quán)的種類為何，其被害人固皆有防衛(wèi)性請求權(quán)。在此，無特別人格權(quán)之限制。然不僅在受有損害時，是否配予精神上或財產(chǎn)上損害賠償請求權(quán)（Ersatzansprüche）有上述疑問；而且在未經(jīng)授權(quán)而利用他人之人格權(quán)時，是否配予該他人不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，或甚至配予不法無因管理之管理利益的移轉(zhuǎn)或交付請求權(quán)等財產(chǎn)上請求權(quán)，不能一概而論。在這些情形，同樣有特別人格權(quán)之限制的疑問。

特別人格權(quán)主義對于人格權(quán)之保護的限制，原則上固應(yīng)不及于因侵害人格權(quán)而取得利益時，其人格權(quán)人對受有利益者享有之不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。然因不當(dāng)?shù)美贫戎ㄖ瓶紤]，其返還請求權(quán)之成立，雖不以取得利益者，有可歸責(zé)之事由或知無法律上原因為要件。但其對人格權(quán)之侵害，仍必須與法律將該人格權(quán)配屬于人格權(quán)人之利益（der Zuweisungsgehalt）相沖突，人格權(quán)人始得主張因該人格權(quán)之侵害，有配屬于其人格權(quán)之利益移動至加害人，滿足不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)在成立上，關(guān)于有財產(chǎn)利益自人格權(quán)人移動至侵害者的要件，構(gòu)成侵入性之不當(dāng)?shù)美╠ie Eingriffskondiktion）〔22〕Larenz/ Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl ., München 2004, § 8 Rn. 57 .。侵害他人人格權(quán)者，是否知其受領(lǐng)利益無法律上原因，與其應(yīng)返還之利益的范圍有關(guān)。不知者，其所受之利益已不存在者，免負返還或償還價額之責(zé)任（“民法”第182條第1項）；受領(lǐng)人于受領(lǐng)時，知無法律上之原因或其后知之者，應(yīng)將受領(lǐng)時所得之利益，或知無法律上之原因時，所現(xiàn)存之利益，附加利息，一并償還，如有損害，并應(yīng)賠償（“民法”第182條第2項）。

此外，除規(guī)定對人格之權(quán)利不得拋棄外，上述請求權(quán)中，其屬于請求非財產(chǎn)上損害之賠償者，起先也可能規(guī)定其無可轉(zhuǎn)讓性及無可繼承性（“民法”第195條第2項），而后才在人格權(quán)之保護法制的發(fā)展上，漸次開放。特別是對容許在市場交易之人格財產(chǎn)權(quán)（例如姓名權(quán)及肖像權(quán)），始肯認其可轉(zhuǎn)讓性及可繼承性〔23〕Horst-Peter G?tting, Pers?nlichkeitsrechte als Verm?gensrechte, Tübingen 1995, S. 1. 就此問題，曾世雄教授認為，“非財產(chǎn)上損害之賠償請求權(quán)，未依契約獲得承諾或未依訴訟方式起訴前，民法規(guī)定不得讓與（“民法”第一九五條第二項、第二二七條之一、第九七七條第三項、第九七九條第二項、第九九九條第三項、第一〇五六條第三項）……賠償請求權(quán)之專屬性，得因依契約承諾或起訴而除去，債權(quán)如讓與之同時約定不能之情形除去后方始生效者，如此之債權(quán)讓與是否仍與禁止，或可適用該條項但書之規(guī)定，不無疑問……非財產(chǎn)上損害之賠償請求權(quán)所以不得讓與，理由雖雜，其重心乃在其具高度人格化。當(dāng)被害人愿以契約之方式讓與其非財產(chǎn)上之賠償請求權(quán)時，被害人之意愿已經(jīng)明白透露：非財產(chǎn)上損害之賠償請求權(quán)置于一般交易秩序下，其原有人格化之色彩因而幾以退色。此際，非財產(chǎn)上損害之賠償請求權(quán)與一般債權(quán)已無不同，已無不許讓與之理。但以被害人讓與之意愿，為期其確切，民法仍有規(guī)定依契約承諾或起訴之限制。因此，是否禁止讓與之理論依據(jù)，在于實體法上之理由，而是否禁止轉(zhuǎn)讓之標(biāo)準(zhǔn)，則借助證據(jù)法之法則?！眳⒁娫佬郏骸斗秦敭a(chǎn)上之損害賠償》，元照出版公司2005年版，第131頁以下。另外，王澤鑒教授亦表示，慰撫金請求權(quán)不得讓與或繼承，但已依契約承諾或起訴者，不在此限。換言之，契約承諾或起訴解除了慰撫金請求權(quán)的專屬性，慰撫金請求權(quán)已依契約承諾時，表示被害人已有行使權(quán)利的意思。另外，王教授亦指出，德國于2002年施行的損害賠償法已廢除非財產(chǎn)上損害金錢賠償專屬性之規(guī)定，使非財產(chǎn)損害相當(dāng)金錢賠償?shù)恼埱髾?quán)得讓與、繼承。其廢除之理由主要系為避免解釋適用之爭議，尤其是為保護被害人。參見王澤鑒：《人格權(quán)法》，作者自版2012年版，第484-488頁。。

由于在損害賠償之請求權(quán)，常遭遇損害之范圍，在不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，常遭遇利得數(shù)額之舉證困難。因此，有時可能轉(zhuǎn)依不真正無因管理中之不法無因管理的規(guī)定，請求加害人交付其因管理取得之利益，以避開舉證之困難。在不法無因管理，本人（受害人）只需證明加害人因加害行為取得之利益。至于加害人就其因不法無因管理所發(fā)生之管理費用，固得主張自該管理利益減除，但加害人必須就該費用負舉證責(zé)任〔24〕“著作權(quán)法”第88條第1項及第2項第2款規(guī)定，因故意或過失不法侵害他人之著作財產(chǎn)權(quán)或制版權(quán)者，負損害賠償責(zé)任……前項損害賠償，被害人得請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。另請參考《德國民法典》不真正無因管理之法律效力：依§687 Abs. 2BGB適用§681BGB準(zhǔn)用§667BGB管理人應(yīng)將其因事務(wù)之管理而取得之利益返還本人；而本人就其因該無因管理所取得之全部利益，依§687 Abs. 2BGB對管理人，負§684 Satz 1 BGB所定不當(dāng)?shù)美颠€義務(wù)。。此與在不當(dāng)?shù)美颠€的請求，請求權(quán)人不僅必須舉證，返還義務(wù)人無法律上原因，受有利益，而且必須證明其所以受有利益，系由于請求權(quán)人受有損害。在舉證責(zé)任之分配上，不當(dāng)?shù)美颠€請求顯與不法無因管理之管理利益的返還請求不同。

（二）請求權(quán)之內(nèi)容

人格權(quán)，不僅在法社會學(xué)之法的確信上（das Rechtsbewu?tsein），而且在法律學(xué)與法實務(wù)之法釋義學(xué)上（die Rechtsdogmatik）向來根深蒂固取向于精神上利益（die ideelle Interessen），而非其財產(chǎn)上利益（die materielle Interessen）之保護。因此，人格權(quán)受侵害時，關(guān)于其財產(chǎn)上利益的損害，1929年5月23日制定之“民法”第19條，僅就姓名權(quán)及1929年11月22日制定之“民法”第192條僅就生命權(quán)、第193條僅就身體、健康之侵害，規(guī)定得請求財產(chǎn)上損害賠償。同時制定之“民法”第194條，僅就侵害生命權(quán)、第195條第1項僅就侵害身體、健康、名譽或自由，規(guī)定得請求非財產(chǎn)上損害賠償。直至1999 年4月21日修定之第195條第1項，始增定侵害信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節(jié)重大者，被害人雖非財產(chǎn)上之損害，亦得請求賠償相當(dāng)之金額。

四、請求權(quán)類型之增長

（一）1999年4月21日修正前之規(guī)定

防衛(wèi)性請求權(quán)適用于全部人格權(quán)，所以并不限于特別人格權(quán)的問題（“民法”第18條第1項）。關(guān)于受保護之人格權(quán)的種類應(yīng)限于法律明定之人格權(quán)的規(guī)定，首見于“民法”第18條第2項規(guī)定：人格權(quán)受侵害時，“以法律有特別規(guī)定者為限，得請求損害賠償或慰撫金。”

其所稱特別規(guī)定，首先指，姓名權(quán)受侵害者，得請求損害賠償（“民法”第19條）。其次為侵害生命之財產(chǎn)上損害的賠償責(zé)任。其范圍含因不法侵害他人致死時，對于支出醫(yī)療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，以及對于被害人對之負有法定扶養(yǎng)義務(wù)者，加害人所負之損害賠償責(zé)任（“民法”第192條第1項、第2項）。該條所定之賠償責(zé)任的特色為損害賠償請求權(quán)人并非直接受害人，而是為直接受害人支付必要費用之無因管理人，或因直接受害人死亡之間接受害的法定扶養(yǎng)權(quán)利人。不法侵害他人之身體或健康者，對于被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要，應(yīng)負損害賠償責(zé)任。（“民法”第193條第1項）。此為侵害身體、健康之財產(chǎn)上損害賠償責(zé)任。歸納之，依上述規(guī)定，僅侵害生命、身體或健康而致生法律明文規(guī)定之上述損害時，始有財產(chǎn)上損害之賠償請求權(quán)。

（二）1999年4月21日修正前之實務(wù)見解

“民法”第195條第1項原規(guī)定為：“不法侵害他人之身體、健康、名譽或自由者，被害人雖非財產(chǎn)上之損害，亦得請求賠償相當(dāng)之金額；其名譽被侵害者，并得請求為回復(fù)名譽之適當(dāng)處分?！?/p>

1999年該條修改以前，關(guān)于與有夫（婦）之婦（夫）通奸者，及有夫（婦）之婦（夫）與他人通奸者之損害賠償責(zé)任，“民事法院”多援引1952年臺上字第二七八號判例：“按夫?qū)τ谄拊诂F(xiàn)行法上并無何種權(quán)利可言，他人與其妻通奸，除應(yīng)負刑事責(zé)任外，固無所謂侵害夫之權(quán)利，惟依社會一般觀念，如該他人明知為有夫之婦而與之通奸，不得謂非有以違背善良風(fēng)俗之方法加損害于人之故意，茍夫確因此受有財產(chǎn)上或非財產(chǎn)上之損害，依民法第一百八十四條第一項后段，自仍得請求賠償損害”。〔25〕因“民法”第184條第1項后段所定之法律效力為：同于同項前段。所以，依后段規(guī)定，是否得請求非財產(chǎn)上損害之賠償，是有疑問的。與1966年臺上字第二〇五三號判例：“按民法第一百八十四條第一項前段規(guī)定以‘權(quán)利之侵害’為侵權(quán)行為要件之一，故有謂非侵害既存法律體系所明認之‘權(quán)利’，不構(gòu)成侵權(quán)行為，惟同法條后段規(guī)定，‘故意以背于善良風(fēng)俗之方法，加害于他人者亦同’，則侵權(quán)行為，系指違法以及不當(dāng)加損害于他人之行為而言，至于所侵害系何權(quán)利，要非所問，而所謂違法以及不當(dāng)，不僅限于侵害法律明定之權(quán)利，即違反保護個人法益之法規(guī)，或廣泛悖反規(guī)律社會生活之根本原理的公序良俗者亦同，通奸之足以破壞夫妻間之共同生活，而非法之所許，此從公序良俗之觀點可得斷言，不問所侵害系何權(quán)利，對于配偶之他方應(yīng)構(gòu)成共同侵權(quán)行為?！?/p>

要之，“明知他人為有婦之夫而與之通奸者”（臺灣“高等法院高雄分院”八十六年度上字第三七一號民事判決〔26〕該判決作成于1997年10月6日，是時并未有“民法”第195條第3項之規(guī)定，法院判決援引“最高法院”四十一年臺上字第二七八號判例，認為“本件上訴人農(nóng)秀蘭明知被上訴人系上訴人邱榮之妻，上訴人邱榮明知本身系有配偶之人，竟為通奸行為，依上開說明自屬故意以背于善良風(fēng)俗之方法，加損害于被上訴人，從而被上訴人主張其因上訴人之通奸行為致精神上受有無以形容之煎熬而依據(jù)民法第一百八十四條第一項及第一百八十五條第一項規(guī)定，訴請上訴人連帶賠償精神慰撫金及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息，于法自屬正當(dāng)?！保┘啊芭c他人通奸之配偶”（“最高法院”八十六年度臺上第二一九九號民事判決〔27〕該判決作成于1997年7月10日，是時并未有“民法”第195條第3項之規(guī)定，法院判決援引“最高法院”五十五年臺上字第二〇五三號判例，認“按不法侵害他人之名譽者，被害人雖非財產(chǎn)上之損害，亦得請求賠償相當(dāng)之金額，民法第一百九十五條第一項定有明文。復(fù)按社會一般觀念，如明知為有配偶之人而與之通奸，不得謂非有以違背善良風(fēng)俗之方法，加損害于他人之故意，茍其妻確因此受有財產(chǎn)或非財產(chǎn)之損害，依民法第一百八十四條第一項后段，自得請求賠償，最高法院五十五年臺上字第二○五三號著有判例。故被上訴人以上訴人與陳怡君通奸系共同為侵權(quán)行為，請求上訴人賠償其非財產(chǎn)上之損害，洵無不合。”）應(yīng)依“民法”第184條第1項后段，負損害賠償責(zé)任。然于1999年修法后，關(guān)于有夫（婦）之婦（夫）與他人通奸應(yīng)負損害賠償責(zé)任者，法院直接援引“民法”第195條第3項規(guī)定作為規(guī)范基礎(chǔ)（“最高法院”九十五年度臺上字第二三四號民事判決〔28〕該判決作成于2006年2月16日，法院判決以：“上訴人與楊女間有上述之不正當(dāng)交往，顯見上訴人違反夫妻忠貞義務(wù)，而故意以背于善良風(fēng)俗之方法侵害被上訴人基于配偶關(guān)系之身分法益，且情節(jié)重大。被上訴人依民法第一百九十五條之規(guī)定，請求上訴人賠償非財產(chǎn)上之損害（精神慰藉金），于法有據(jù)。”參照）。

另外，關(guān)于“信用”和“隱私”，修法前雖未明示列舉于“民法”第195條條文中，惟“最高法院”八十六年臺上第三五三七號民事判決認為，就散布不實傳單損及被害人之人格、信用與聲譽者，“被上訴人依民法第一百八十四條第一項前段、第一百九十五條第一項等規(guī)定，請求上訴人賠償其精神所受痛苦之損害，并為回復(fù)其名譽之適當(dāng)處分，自屬有理?！睂τ谇趾π庞茫J為應(yīng)包含于廣義的名譽權(quán)內(nèi)〔29〕修法前，“最高法院”八十六年臺上第三五三七號民事判決引用“民法”第184條第1項前段為侵害信用所生非財產(chǎn)上損害之賠償依據(jù)，并不妥當(dāng)。蓋一方面該條第1項所定者原為財產(chǎn)上損害之賠償，另一方面如解釋其前段所定之權(quán)利包含人格權(quán)，顯與“民法”第18條第2項之規(guī)定相沖突。修法后，最高法院維持信用權(quán)包含于名譽權(quán)之見解：“……次按侵害法人之名譽，為對其社會上評價之侵害。又侵害法人之信用，為對其經(jīng)濟上評價之侵害，是名譽權(quán)廣義言之，應(yīng)包括信用權(quán)在內(nèi)?！薄白罡叻ㄔ骸本攀甓扰_上字第二一〇九號民事判決參照。。另就裝設(shè)影像器窺視他人洗澡，侵犯他人隱私權(quán)之行為，臺灣“高等法院”八十七年上字第七六號民事判決認為，“所謂隱私權(quán)，乃系不讓他人無端地干預(yù)其個人私的領(lǐng)域的權(quán)利，此種人格權(quán)，乃是在維護個人尊嚴(yán)、保障追求幸福所必要而不可或缺者。人的尊嚴(yán)是憲法體系的核心，人格權(quán)為憲法的基石，是一種基本權(quán)利……故自憲法保護人格權(quán)及人格尊嚴(yán)的基本價值，并參酌修正草案對隱私權(quán)之保障，及不法侵害自由權(quán)與隱私權(quán)之重要特征相同，應(yīng)類推適用民法第一百九十五條之規(guī)定，因故意或過失不法侵害他人隱私權(quán)等人格利益而情節(jié)重大者，被害人雖非財產(chǎn)上之損害，亦得請求賠償相當(dāng)之金額……上訴人張建豐系不法侵害上訴人李惠華等個人私事不受干預(yù)的隱私權(quán)利，且情節(jié)重大，依前述說明，應(yīng)類推適用民法第一百九十五條規(guī)定，上訴人李惠華等人雖非財產(chǎn)上之損害，亦得請求賠償相當(dāng)之金額。縱如上訴人張建豐所辯目前民法第一百九十五條之規(guī)定，并無隱私權(quán)受侵害得請求非財產(chǎn)上之損害賠償，惟上訴人張建豐之行為，亦屬侵害上訴人李惠華等人之身體權(quán)，且系故意以背于善良風(fēng)俗之方法，加損害于他人，上訴人李惠華等人主張其等亦得依民法第一百八十四條第一項后段規(guī)定，請求非財產(chǎn)上之損害賠償，自屬有據(jù)。”該號判決以類推適用“民法”第195條之規(guī)定、或依“民法”第184條第1項后段規(guī)定，得請求非財產(chǎn)上之損害賠償為其論據(jù)。再參照臺灣“高等法院”八十五年度訴易字第四十四號民事判決，就傷害、妨害自由、揭人隱私之行為，亦依“民法”第184條第1項后段、第195條第1項規(guī)定，認為原告得請求精神慰撫金。

就人格權(quán)之保護，由于“民法”第18條第2項采特別人格權(quán)原則，且第195條第1項為其配套之受保護人格權(quán)之列舉規(guī)定，是故，以第195條第1項之類推適用為侵害其所未列舉之人格權(quán)的損害賠償請求權(quán)之論據(jù)，并不妥當(dāng)。至少在已有“民法”第184條第1項后段可為其請求權(quán)之規(guī)范基礎(chǔ)時，應(yīng)可避免，以第195條第1項之類推適用為其請求權(quán)之規(guī)范基礎(chǔ)。當(dāng)然困難是：依“民法”第184條第1項后段，固得請求財產(chǎn)上賠償，但因后段所定之法律效力為與前段同，而前段所定之法律效力為請求財產(chǎn)上之損害賠償，因此，依后段規(guī)定，是否得請求非財產(chǎn)上賠償，仍非無疑問。然鑒于故意背于善良風(fēng)俗加損害于他人時，其行為已可自證其賠償義務(wù)的正當(dāng)性，而人格權(quán)受侵害時，易于造成非財產(chǎn)上損害。是故，當(dāng)有故意背于善良風(fēng)俗加損害于他人之人格權(quán)的情形，其非財產(chǎn)上損害與財產(chǎn)上損害至少有相同受賠償之正當(dāng)性。所以，在必須基于法律補充，以“民法”第184條第1項后段，為人格權(quán)受侵害者之損害賠償請求權(quán)的依據(jù)時，應(yīng)亦容許請求非財產(chǎn)上損害的賠償。

（三）1999年4月21日修正后之規(guī)定及實務(wù)見解

鑒于人格權(quán)為抽象法律概念，其內(nèi)容與范圍，每隨時間、地區(qū)及社會情況之變遷有所不同，所以，立法上自不宜限制過嚴(yán)。否則受害者將無法獲得因受侵害而發(fā)生之財產(chǎn)上及非財產(chǎn)上之損害賠償，有失情法之平。然現(xiàn)行條文列舉人格權(quán)之范圍，僅為身體、健康、名譽、自由四權(quán)，揆諸現(xiàn)代法律思潮，似嫌過窄，“立法院”于是斟酌我國傳統(tǒng)之道德觀念，擴張其范圍，使之及于信用、隱私、貞操等之侵害，并增訂“不法侵害其他人格法益而情節(jié)重大”等文字，避免掛漏（立法理由參照），于1999年4月21日將該條項修正為：“不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節(jié)重大者，被害人雖非財產(chǎn)上之損害，亦得請求賠償相當(dāng)之金額。其名譽被侵害者，并得請求回復(fù)名譽之適當(dāng)處分?！?/p>

另外，基于身份法益與人格法益同屬非財產(chǎn)上法益，而該條第1項僅規(guī)定被害人得請求人格法益被侵害時之非財產(chǎn)上損害賠償，至于身份法益被侵害可否請求非財產(chǎn)上之損害賠償規(guī)定則付之闕如。鑒于父母配偶與本人之關(guān)系親密，而因此種親密關(guān)系所生之身份法益被侵害時，其所受精神上之痛苦甚深，于是在1999年修法時，于該條增訂第3項規(guī)定：“前二項規(guī)定，于不法侵害他人基于父、母、子、女或配偶關(guān)系之身分法益而情節(jié)重大者，準(zhǔn)用之?！?/p>

自1999年修法后，法院已改直接援引“民法”第195條作為隱私權(quán)受侵害之損害賠償責(zé)任的規(guī)范基礎(chǔ)。此可參見“最高法院”2004年度臺上字第1979號民事判決〔30〕該判決作成于2004年9月29日，判決以：“……再按所謂隱私權(quán)，乃系不讓他人無端干預(yù)其個人私的領(lǐng)域之權(quán)利，此種人格權(quán)乃是在維護個人尊嚴(yán)，保障追求幸福所必要而不可或缺者。人的尊嚴(yán)是憲法體系的核心，人格權(quán)為憲法的基石，是一種基本權(quán)利。張俊宏身為立法委員，其要求保持隱私之程度固較一般人為低，但并不致于因前開身分而被剝奪。眾所周知，立法委員于開會期間，選民或民眾可透過立法院之總機轉(zhuǎn)接或直接以書狀送立法院達到陳情之目的，且李敖對于張俊宏主張于各地均設(shè)有選民服務(wù)處或辦公處所之事實，亦不爭執(zhí)，則以立法院之辦公場所及各地之服務(wù)處，已足暢通民眾陳情管道，實無再將其居家住址及私人電話、移動電話公開之必要，是李敖于其節(jié)目中揭露張俊宏之電話住址等隱私數(shù)據(jù)，自屬侵害張俊宏之隱私權(quán)，而其主觀上對于自己的言論內(nèi)容均有所認知及意欲，李敖就此應(yīng)負侵權(quán)行為之損害賠償責(zé)任無疑。又按不法侵害他人之隱私，被害人雖非財產(chǎn)上之損害，亦得請求賠償相當(dāng)之金額，民法第一百九十五條第一項定有明文，而慰撫金之賠償，須以人格權(quán)遭遇侵害使精神上受有如何苦痛為必要，其核給之標(biāo)準(zhǔn)，固與財產(chǎn)上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身份、資力、與加害程度，及其他各種情形，核定相當(dāng)之?dāng)?shù)額?！?、臺灣“高等法院臺南分院”2004年度上易字第218號民事判決〔31〕該判決作成于2005年3月24日，判決以：“……當(dāng)可認上開詆毀之文字，乃系出自被上訴人同一侵害上訴人與查名邦名譽權(quán)及信用權(quán)之手法，再者，被上訴人上開共同連續(xù)妨害上訴人與查名邦名譽之事實，亦經(jīng)刑事庭同此認定，分別判處彼等罪刑確定，有臺灣臺南地方法院九十二年度易字第五二九號及本院九十二年度上易字第九六〇號妨害名譽刑事案卷可考，益征被上訴人上開辯解，無可相信。準(zhǔn)此，被上訴人先后于公眾場合散布上開不實內(nèi)容之文字，使不特定第三人得以閱知，已使上訴人與查名邦于社會上之品格、聲望、信譽及信用之評價受到貶損，自屬侵權(quán)行為，故上訴人與查名邦主張被上訴人共同侵害彼等之名譽權(quán)及信用權(quán)等情，自屬有據(jù)。 （二）按因故意或過失，不法侵害他人之權(quán)利者，負損害賠償責(zé)任。故意以背于善良風(fēng)俗之方法，加損害于他人者，亦同；又?jǐn)?shù)人共同不法侵害他人之權(quán)利者，連帶負損害賠償責(zé)任；再不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節(jié)重大者，被害人雖非財產(chǎn)上之損害，亦得請求賠償相當(dāng)之金額。其名譽被侵害者，并得請求回復(fù)名譽之適當(dāng)處分，民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條、第一百九十五條第一項分別定有明文。本件上訴人與查名邦主張被上訴人共同侵害彼等名譽權(quán)及信用權(quán)之事實，業(yè)如前述，則上訴人依前揭規(guī)定請求被上訴人連帶賠償非財產(chǎn)上損害及為回復(fù)名譽之適當(dāng)處分，洵屬有據(jù)?！薄?/p>

歷次修正支條文對照表〔32〕〔33〕〔34〕〔35〕

〔33〕 相同見解參見臺灣“高等法院”八十五年度訴易字第五號民事判決?！?4〕 但“最高法院”八十四年度臺上字第一一七五號民事判決認為，“……再故意以背于善良風(fēng)俗之方法，加損害于他人者，亦構(gòu)成侵權(quán)行為，民法第一百八十四條第一項后段固定有明文，惟須以違背善良風(fēng)俗之方法為之，始足當(dāng)之，而使用名稱之行為本身，并無違背善良風(fēng)俗可言，從而上訴人主張被上訴人使用相同之英文名稱，系以背于善良風(fēng)俗之方法加損害于上訴人，即非可采?！?/p>

〔35〕 關(guān)于肖像權(quán)受侵害，實務(wù)見解仍認為得依“民法”第195條之規(guī)定請求非財產(chǎn)上損害賠償，將其歸類為同條項之“其他人格法益”中，然需個案權(quán)衡認定肖像權(quán)之侵害是否具有違法性。參見“最高法院”一〇四年度臺上字第三二六號、“最高法院”九十七年臺上字第一三九六號、臺灣“高等法院”一〇三年度上字第一四七二號、臺灣“高等法院”一〇三年度上字第九一九號民事判決。當(dāng)將肖像權(quán)歸類為人格權(quán)之一種，基于“民法”第18條第2項，不適合將之論為“民法”第184條第1項前段所定之權(quán)利之一。另第195條第1項所定之特別人格權(quán)是否得類推適用至該項所未列舉之特種人格權(quán)，亦有商榷余地。其實在負面之侵害型態(tài)及在未經(jīng)同意之利用的經(jīng)濟利益上，肖像權(quán)與姓名權(quán)類似，在其能夠客觀連結(jié)于特定人時，使具有侵害性或借用性，因此，有相同之保護需要及理由。是故，設(shè)要藉助于類推適用保護肖像權(quán)，應(yīng)類推適用“民法”第19條。

第195條第2項（1929年11月22日）前項請求權(quán)，不得讓與或繼承。但以金額賠償之請求權(quán)，已依契約承諾或已起訴者，不在此限。第195條第2項（與1999年4月21日修正同）前項請求權(quán)，不得讓與或繼承。但以金額賠償之請求權(quán)已依契約承諾，或已起訴者，不在此限。第2項未修正第195條第3項前二項規(guī)定，于不法侵害他人基于父、母、子、女或配偶關(guān)系之身分法益而情節(jié)重大者，準(zhǔn)用之。本項新增。關(guān)于身份法益之保護，本項新增之意義與在第2項新增“不法侵害其他人格法益而情節(jié)重大者，被害人雖非財產(chǎn)上之損害，亦得請求賠償相當(dāng)之金額”類似。不過，身份法益之侵害一概限于情節(jié)重大的情形始得請求非財產(chǎn)上之損害的賠償。至于財產(chǎn)上損害之賠償，在其該當(dāng)“故意以背于善良風(fēng)俗之方法，加損害于他人”之要件時，始得以“民法”第184第1項后段為依據(jù)，請求賠償。

五、尚需補充之法律漏洞

自1945年8月起，“憲法”及“民法”在臺灣地區(qū)施行七十余年后，如上所述，跟隨民主憲政進步國家保障基本權(quán)利及人格權(quán)之思潮，基本上在制定法所保障之特別人格權(quán)部分，沒有明顯的差異，例如已有明文規(guī)定，對姓名權(quán)（“民法”第19條）、生命（“民法”第192條生命權(quán)）、身體、健康（“民法”第193條）之侵害，有財產(chǎn)上損害賠償請求權(quán)；對生命（“民法”第194條）、身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操之侵害，有非財產(chǎn)上損害賠償請求權(quán)（“民法”第195條第1項）。此外，還對前述以外之人格權(quán)規(guī)定，“侵害其他人格法益而情節(jié)重大者，被害人雖非財產(chǎn)上之損害，亦得請求賠償相當(dāng)之金額?！薄?6〕另有散見于民法以外對人格權(quán)之特別保護規(guī)定：關(guān)于個人資料遭不法搜集利用、著作人格權(quán)之侵害、性騷擾、因食品之消費引起之消費損害，其受害人就其所受財產(chǎn)上及非財產(chǎn)上損害得請求賠償，并另有專法規(guī)定（“個人資料保護法”第28條、“著作權(quán)法”第85條、“性騷擾防治法”第9條、“食品安全衛(wèi)生管理法”第56條第1、2項）。另就消費損害，“消費者保護法”第7條尚有無過失之危險責(zé)任的賠償規(guī)定，得請求財產(chǎn)上損害之賠償。至其有過失，致消費者之人格權(quán)受侵害者，依“民法”第227條之一，債務(wù)人準(zhǔn)用“民法”第192條至第195條之規(guī)定，負損害賠償責(zé)任。亦即侵害生命、身體、健康者，負財產(chǎn)上及非財產(chǎn)上損害賠償責(zé)任。

尚存在的問題包括四個方面。首先，如將人格權(quán)的保護，由特別人格權(quán)朝一般人格權(quán)擴大，如何將尚未明文規(guī)定的人格權(quán)項目包括進來。這當(dāng)中尚未有特別規(guī)定者有，肖像權(quán)和表意權(quán)。有些雖已有特別規(guī)定，但局限于非財產(chǎn)上損害賠償，例如名譽、自由、信用、隱私、其他侵害人格法益而情節(jié)重大。所以如要就因其侵害而引起之財產(chǎn)上的損害請求賠償，尚待于法律補充。

其次，在損害賠償方面，財產(chǎn)上損害，應(yīng)包含哪些項目；非財產(chǎn)上損害，其計算或裁量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)如何具體化。

再次，當(dāng)有些人格權(quán)之侵害，尚未有明文特別規(guī)定其財產(chǎn)或非財產(chǎn)上損害之賠償時，就其財產(chǎn)上損害及非財產(chǎn)上損害，應(yīng)藉助于哪些規(guī)定，對之為法律補充。財產(chǎn)上損害原則上應(yīng)藉助于“民法”第184條第1項后段，非財產(chǎn)上損害應(yīng)藉助于“民法”第195條第1項第一句后段。

最后，以人格權(quán)侵害為發(fā)生原因之請求權(quán)，特別是關(guān)于非財產(chǎn)上損害賠償，有得否讓與或繼承的問題。

此外，假定有人以未經(jīng)授權(quán)而使用他人之人格權(quán)的方法，侵害他人之人格權(quán)，從而得到財產(chǎn)上利益，是否可肯認人格權(quán)被無權(quán)使用，對于無權(quán)使用人有不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)；或得依不法無因管理之規(guī)定，請求交付或移轉(zhuǎn)管理利益。例如未經(jīng)授權(quán)使用他人之姓名、肖像，而引述他人之言論、故事，報導(dǎo)新聞、書寫傳記或廣告貨物或服務(wù)〔37〕肯定見解，參見陳聰富：《民法總則講座：第三講人格權(quán)的保護》，載《月旦法學(xué)教室》2013年第132期?！霸谌烁駲?quán)財產(chǎn)價值受侵害時，例如未經(jīng)明星運動員同意，而以其肖像使用于運動用品或服裝廣告上，被害人就其所受之財產(chǎn)上損害，得主張侵權(quán)行為的損害賠償請求權(quán)（民法第一八四）或不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，而以其通常應(yīng)支付的對價，計算應(yīng)償還的價額（民法第一七九、一八〇）?！薄?/p>

以上這些問題，當(dāng)其發(fā)生疑問，而有規(guī)范需要時，必須藉助于法律補充，尋求其該當(dāng)之規(guī)范。

另在人格權(quán)之保護，亦常有與憲法對他人保障之基本權(quán)利沖突的情形，例如隱私權(quán)與新聞報導(dǎo)自由間，常需藉助于憲法解釋機關(guān)之解釋，透過利益權(quán)衡，厘清其分際，而后私人始能例外根據(jù)憲法的規(guī)定，就其基本權(quán)利直接對第三人主張其保護效力。另基本權(quán)利亦可能與公共利益發(fā)生沖突，例如隱私權(quán)與國家安全間之利益沖突。

（責(zé)任編輯：馬長山）

* 黃茂榮，中國財稅法治戰(zhàn)略研究院首席教授，臺灣大學(xué)法學(xué)院兼任教授。