信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)刑法保護(hù)的強化

楊加明

摘要：隨著信息網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)的不斷發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)時代也不斷地升級變遷，日趨多變的侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的犯罪形勢對刑法保護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)提出了新的要求。強化刑法對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)不僅是打擊侵犯網(wǎng)絡(luò)傳播犯罪的需要，也是網(wǎng)絡(luò)時代發(fā)展的要求。面對新的網(wǎng)絡(luò)時代，應(yīng)選擇適宜的刑事立法模式，以加強刑法對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)。

關(guān)鍵詞：信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；刑法保護(hù)；強化

中圖分類號：D923.41；D914文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：16738268（2017）02004406

我國自1994年接入互聯(lián)網(wǎng)就進(jìn)入到了網(wǎng)絡(luò)時代，與世界同步“互聯(lián)”。隨著信息網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)的不斷革新，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)已經(jīng)由Web1.0升級到Web3.0，網(wǎng)絡(luò)也由門戶網(wǎng)站時代升級到大數(shù)據(jù)時代，而將來則面臨著網(wǎng)絡(luò)的再次升級換代，即進(jìn)入Web4.0時代。網(wǎng)絡(luò)代際的升級變化，使虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間逐漸減少了其虛擬性，增加了現(xiàn)實性，網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實空間聯(lián)系更加緊密，侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的刑事案件日趨增多、復(fù)雜和嚴(yán)重。強化刑法對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)不僅是打擊侵犯網(wǎng)絡(luò)傳播犯罪的需要，也是網(wǎng)絡(luò)時代發(fā)展的要求。面對新的網(wǎng)絡(luò)時代，應(yīng)選擇適宜的刑事立法模式，以加強刑法對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)。

一、強化信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)刑法保護(hù)的必要性（一）侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)犯罪逐漸增多需要刑法強力遏制

刑法格言有云：“無行為則無犯罪?！碧状诵谭ǜ裱?，無侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為則無侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的犯罪。而無信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)則也無侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為。2001年修訂后的《著作權(quán)法》第10條第1款第12項增設(shè)了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的產(chǎn)生并非與網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)生同步，而是在網(wǎng)絡(luò)信息傳播技術(shù)發(fā)展到一定的階段之后產(chǎn)生的。從1994年到1997年期間，盡管不斷有網(wǎng)絡(luò)中著作權(quán)糾紛的出現(xiàn)，但并沒有司法或立法確認(rèn)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。1998年“陳衛(wèi)華訴成都電腦商情報社侵犯著作權(quán)糾紛案”和1999年“王蒙等6位作家訴世紀(jì)互聯(lián)通訊技術(shù)有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案”，為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的法律確認(rèn)提供了判例先導(dǎo)。直到2001年修訂的《著作權(quán)法》才明確規(guī)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)及侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的刑事責(zé)任。2001年《著作權(quán)法》開啟了打擊侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)犯罪行為的先河。

“法無明文規(guī)定不為罪”，“法無明文規(guī)定不為處罰”，因此，按照罪刑法定原則要求，2001年《著作權(quán)法》雖規(guī)定了未經(jīng)授權(quán)通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人著作權(quán)作品構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任，但無法與刑法具體規(guī)定對接。2006年制定的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（以下簡稱《條例》）對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的法律保護(hù)作了體系化的規(guī)定，使有效打擊侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的犯罪行為成為可能。也正因為如此，才在司法實踐中“催生”了一系列侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的刑事案件，如2006年10月在廈門一審宣判的全國首例因網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)被判刑的案件。隨后侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)刑事案件開始逐漸增多，曾在2011年、2012年形成井噴之勢。

對此，有學(xué)者曾對2005年至2013年8年間100個侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的刑事案件進(jìn)行了統(tǒng)計分析，基本上能夠反映侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的犯罪狀況及其發(fā)展趨勢[1]。

首先，侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的刑事案件數(shù)量逐年增多，總體呈上升趨勢，而且其刑事案件的發(fā)展趨勢與侵犯知識產(chǎn)權(quán)的刑事案件的發(fā)展趨勢具有高度的相似性。

其次，移送的侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的刑事案件絕對數(shù)量不多，造成這種狀況的一種原因是以非法經(jīng)營罪及其他犯罪處理了侵犯著作權(quán)犯罪的行為。但筆者也發(fā)現(xiàn)，2011年的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第12條規(guī)定，若侵犯著作權(quán)罪與非法經(jīng)營罪競合，則以侵犯著作權(quán)罪定罪處罰。因此，在2011年之后，非法經(jīng)營罪和其他相關(guān)犯罪的數(shù)量有所減少，也相對增加了侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的刑事案件。

最后，侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的刑事案件在2011年增長很快，總體上保持在相對較高的位置。從此犯罪的狀況及發(fā)展趨勢來看，還需要加大刑事打擊侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)犯罪的力度，否則難以有效遏制侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的犯罪行為。

另外，筆者發(fā)現(xiàn)，2012年之后，侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的刑事案件數(shù)量一度有所回落，應(yīng)該說這與當(dāng)時對侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)犯罪的嚴(yán)厲打擊有關(guān)。由此，可以得出結(jié)論，加大對侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的刑事打擊力度具有一定成效，在一定程度上能夠起到對試圖侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)人的震懾作用。

（二）大數(shù)據(jù)時代全面要求強化信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的刑法保護(hù)

大致自2011年以來開始的第三代互聯(lián)網(wǎng)，是技術(shù)上處于Web3.0的大數(shù)據(jù)時代。這個時代是以云計算、大數(shù)據(jù)等為代表的新一代信息技術(shù)作為支撐，以智能手機為代表的智能移動設(shè)備將信息數(shù)據(jù)的傳播應(yīng)用帶入一個嶄新的時代。智能手機等智能移動設(shè)備不斷大量地應(yīng)用，使得人們“觸網(wǎng)”的時間大大增加，網(wǎng)民數(shù)由量的增加發(fā)展到質(zhì)的劇變，全民皆網(wǎng)民幾乎成為現(xiàn)實，更加快捷方便和廣泛適用的網(wǎng)絡(luò)已逐漸成為人們工作生活中的一個重要部分，并且還在不斷地加速。網(wǎng)絡(luò)空間逐漸地由虛擬空間演變?yōu)楝F(xiàn)實空間，也即網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實空間逐漸地融合，逐漸成為人們的生活工作空間。未來，第三代互聯(lián)網(wǎng)必然升級到現(xiàn)實空間全面網(wǎng)絡(luò)化階段，第四代互聯(lián)網(wǎng)Web4.0則呈現(xiàn)出“互聯(lián)網(wǎng)+”模式。網(wǎng)絡(luò)空間現(xiàn)實化、現(xiàn)實空間網(wǎng)絡(luò)化，最終演化成為新的網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)實空間。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展給人們帶來了獲取信息、交流互動的便捷，也給潛在的侵權(quán)行為提供了更大的方便和可能，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)在全新的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)背景下面臨更加嚴(yán)峻的形勢。盡管第三代互聯(lián)網(wǎng)時代尚未結(jié)束，還處于鼎盛時期，第四代互聯(lián)網(wǎng)時代尚未開啟，但對保護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的刑事立法應(yīng)當(dāng)具有前瞻性。每一個網(wǎng)絡(luò)時代的信息傳播技術(shù)不同，由此引發(fā)的相關(guān)網(wǎng)絡(luò)糾紛亦有差別。為了打擊網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)、規(guī)范網(wǎng)絡(luò)行為和救濟(jì)保護(hù)網(wǎng)絡(luò)權(quán)利，要求法律滿足與之相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)時代的需要，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的刑法保護(hù)及其保護(hù)的強度也應(yīng)與該時代相適應(yīng)，這對強化信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的刑法保護(hù)提出了新的要求。二、我國強化信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)刑法保護(hù)的現(xiàn)狀分析1994年至2001年間的第一代互聯(lián)網(wǎng)在技術(shù)上處于Web1.0的門戶網(wǎng)站時代。由于信息源自網(wǎng)站，特別是門戶網(wǎng)站，所以網(wǎng)民在網(wǎng)絡(luò)上獲得的信息幾乎都來自網(wǎng)站的提供，網(wǎng)民也總是從網(wǎng)站去尋找自己所需要的信息。信息流動的單向性和互動性的缺乏，使Web1.0時代的互聯(lián)網(wǎng)是“聯(lián)”而不“互”。網(wǎng)站提供信息作品的同時，也負(fù)有對作品的合法性進(jìn)行審查的義務(wù)，與傳統(tǒng)媒體審查制度無異，責(zé)任主體非常明確，也容易認(rèn)定。因而在該時代，涉及網(wǎng)站侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的專門法律保護(hù)偏向于民事保護(hù)，即使可能涉及相關(guān)犯罪，也是適用其他罪進(jìn)行處理，并沒有對此作專門的刑事立法進(jìn)行保護(hù)，也缺乏專門刑事立法保護(hù)的迫切性。在Web2.0時代，強化刑法保護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的基本格局開始形成。endprint

（一）搜索與社交時代形成強化刑法保護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的基本格局

2001年至2011年間的第二代互聯(lián)網(wǎng)是技術(shù)上處于Web2.0的搜索與社交的時代，互聯(lián)網(wǎng)不僅在于“聯(lián)”，更在于“互”。

第二代互聯(lián)網(wǎng)使人與人之的互動成為現(xiàn)實，并且逐漸由兩者之間交相互動發(fā)展到一對多或多對多的互動，網(wǎng)絡(luò)使用由專業(yè)化轉(zhuǎn)向平民化和大眾化，網(wǎng)民也急劇增多。網(wǎng)站不再是信息的主要來源地，海量的信息來自互聯(lián)網(wǎng)的各參與者，甚至網(wǎng)站也需要到網(wǎng)絡(luò)中去搜尋相關(guān)信息。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境也不再是單純的虛擬空間，而是逐漸具有部分生活的現(xiàn)實性。網(wǎng)絡(luò)空間為更多的人侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)提供了現(xiàn)實可能，也日趨復(fù)雜。不僅入網(wǎng)者眾多，而且信息不易審查，加之信息傳播更加方便、快捷，侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的危害嚴(yán)重性則更大，刑事立法的介入成為可能。

2001年的《著作權(quán)法》增設(shè)了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，并規(guī)定了對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的刑法保護(hù)以適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)代際升級的要求，也開啟了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的刑法保護(hù)，但那時，網(wǎng)絡(luò)畢竟還處于由第一代向第二代過渡的時期，所以刑法如何介入，以及介入的程度還需要觀察。因而在2004年的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）之前，對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的刑法保護(hù)僅具有象征意義，根本不能與刑法第217條匹配適用。

2004年《解釋》第11條第3款將“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播的行為”解釋為1997年《刑法》第217條規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”。由此，2001年《著作權(quán)法》第47條第1項規(guī)定的“未經(jīng)著作權(quán)人許可”，“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品的”，與1997年《刑法》第217條第1項對應(yīng)，從而將對著作權(quán)人新增的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的刑法保護(hù)落到實處。

2006年《條例》與2001年《著作權(quán)法》的立法宗旨和基本原則保持一致，全面而詳細(xì)地規(guī)定了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的權(quán)利內(nèi)涵、權(quán)利的限制和權(quán)利的保護(hù)等，為建立一個利于維護(hù)權(quán)利人的權(quán)益、利于作品廣泛傳播，促進(jìn)社會文明進(jìn)步的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，確立了操作性很強的法律依據(jù)，也為認(rèn)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵權(quán)、違法行為，追究法律責(zé)任提供了細(xì)則。該《條例》對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)的細(xì)化規(guī)定，標(biāo)志著我國實現(xiàn)了有關(guān)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)法律規(guī)制的體系化，使信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的刑法保護(hù)真正地落到實處。

2005年的《關(guān)于辦理侵犯著作權(quán)刑事案件中涉及錄音錄像制品有關(guān)問題的批復(fù)》（以下簡稱2005年《批復(fù)》）和2007年的 《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《解釋（二）》）則進(jìn)一步順時而為，最終使2001年的《著作權(quán)法》刑事責(zé)任條款與1997年的《刑法》條款相匹配。在Web2.0時代，對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的刑法保護(hù)從無到有，并逐漸形成全方位和多方面的立法法律結(jié)構(gòu)體系，強化信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)刑法保護(hù)的基本格局形成。

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，2011年前后迎來了Web3.0的大數(shù)據(jù)時代，對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的刑法保護(hù)也順應(yīng)著技術(shù)和時代的發(fā)展在強化。2011年《意見》對于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)在司法實踐中適用刑法保護(hù)的爭議和疑難問題作出了更加明確、細(xì)致的規(guī)定，既涉及“以營利為目的”“未經(jīng)著作權(quán)人許可”“發(fā)行”等侵犯網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)罪的構(gòu)成要件的認(rèn)定，也涉及通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)作品行為的定罪處罰標(biāo)準(zhǔn)，還涉及與其他侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪競合的處理。為打擊侵犯網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的犯罪提供了具體明確和更具操作性的法律依據(jù)，有助于保障網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)刑法保護(hù)的有效性，對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的刑法保護(hù)得到進(jìn)一步深化。

（二）規(guī)制侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)犯罪行為的刑事立法尚待加強

從刑事法律規(guī)范變遷史來看，規(guī)制侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的犯罪行為的刑事立法一直在不斷加強，但還需要進(jìn)一步地強化。

如前所述，2001年的《著作權(quán)法》雖然直接規(guī)定了刑事規(guī)制侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的犯罪行為，但并沒有真正發(fā)揮規(guī)制作用，只起到宣示的效果。經(jīng)過2004年《解釋》、2005年《批復(fù)》和2007年《解釋（二）》等三次司法解釋，才將2001年的《著作權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定與1997年的《刑法》結(jié)合起來，打擊侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的犯罪行為也才落到實處。2006年《條例》更有利于對侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的犯罪行為的判斷和認(rèn)定。2011年《意見》對侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的犯罪行為的規(guī)制則更加深入。

可見，規(guī)制侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的犯罪行為的要求在不斷提高，對侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的犯罪行為的刑事保護(hù)也一直在加強，但還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。筆者注意到，直接明確為規(guī)制侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的犯罪行為的刑事法律規(guī)范是以附屬刑法的形式出現(xiàn)的，如2001年的《著作權(quán)法》和2006年《條例》的相關(guān)規(guī)定，以及相關(guān)的司法解釋或司法解釋性的司法文件，其發(fā)揮作用必須生根于刑法典的規(guī)定，即適用1997年《刑法》第217條、第218條規(guī)定?？梢?，刑法典才是為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)提供刑法保護(hù)的法律體系的核心。由于現(xiàn)行刑法并沒有直接規(guī)定為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)提供刑法保護(hù)，因此，附屬刑法、司法解釋等法律、法規(guī)文件的相關(guān)規(guī)定只有指向刑法典，與刑法典的規(guī)定有機結(jié)合起來適用才具有現(xiàn)實意義。當(dāng)然，如果刑法典能夠直接將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)納入其保護(hù)之中，無疑將更加有助于加強對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的刑法保護(hù)。

在方興未艾的大數(shù)據(jù)時代，隨著信息網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)不斷地發(fā)展與進(jìn)步，侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的刑事案件也會隨之發(fā)生適應(yīng)性變化。如何才能有效地預(yù)防、制止和懲罰侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的犯罪，立足于大數(shù)據(jù)時代，面向“互聯(lián)網(wǎng)+”時代，如何順應(yīng)技術(shù)和社會的發(fā)展，通過刑事立法來強化信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的刑法保護(hù)，選擇適宜的刑事立法模式，是必須面對并解決的關(guān)鍵問題。三、強化信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)刑法保護(hù)的立法選擇在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)刑事立法保護(hù)上如何選擇才能實現(xiàn)強化保護(hù)的任務(wù)？顯然，雖然附屬刑法、司法解釋等具有很大的靈活性，但其缺乏剛性，對侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的犯罪行為的規(guī)制強度不夠，加強對侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)犯罪行為的規(guī)制，選擇刑事單獨立法或修改刑法等更具有剛性的方式成為期求。endprint

（一）附屬刑法保護(hù)

選擇采用附屬刑法來保護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，在適用對象上，不僅限于對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)，還包括相關(guān)的其他對象保護(hù)，或者是相關(guān)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)，或者是相關(guān)網(wǎng)絡(luò)權(quán)利的保護(hù)，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)僅是保護(hù)對象的組成部分之一，因而其著眼點和側(cè)重點在于注重保護(hù)對象的整體性。在保護(hù)的手段上，也不僅限于刑法保護(hù)，還包括民事法律保護(hù)和行政法律保護(hù)，因而其著眼點和側(cè)重點在于注重保護(hù)手段的全面性。

從網(wǎng)絡(luò)安全整體出發(fā)，思考構(gòu)建既包括預(yù)防和打擊包含侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)在內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為，也包括追究和制裁危害網(wǎng)絡(luò)安全的民事、行政違法行為的綜合性的網(wǎng)絡(luò)安全法律體系，無疑能夠為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)提供刑法保護(hù)。

制定“網(wǎng)絡(luò)安全法”涉及整個網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的法律制度規(guī)范的體系構(gòu)建，既涉及網(wǎng)絡(luò)空間的國家主權(quán)和安全以及社會公共利益需要得到的維護(hù)，也涉及公民、法人和其他組織的合法權(quán)益在網(wǎng)絡(luò)空間需要得到的保護(hù)。這些利益既需要得到民事和行政法律保護(hù)，也需要得到刑事法律規(guī)制和保護(hù)，從而使信息在網(wǎng)絡(luò)空間有序地傳播。不僅如此，有人還認(rèn)為，這不僅要考慮到法律的因素，還要考慮到技術(shù)的因素，不僅要考慮到實體的因素，還需要考慮到追責(zé)的程序因素，因而可從立足于法律部門的角度來考慮構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)安全的綜合性法律[2]。

2016年制定的《網(wǎng)絡(luò)安全法》作為我國首部全面規(guī)范網(wǎng)絡(luò)空間安全的法律，綜合吸收了各種法規(guī)、規(guī)章中的相關(guān)規(guī)定，進(jìn)而上升到人大法律的層面，全面規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)的所有者、管理者和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者等主體的法律義務(wù)和行政以及刑事責(zé)任，也規(guī)定了包括網(wǎng)絡(luò)運營者與其他組織和個人“違反本法規(guī)定，給他人造成損害的，依法承擔(dān)民事責(zé)任”；“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，全面保障網(wǎng)絡(luò)安全?！毒W(wǎng)絡(luò)安全法》第9條第2款明確規(guī)定：“任何個人和組織……不得利用網(wǎng)絡(luò)……侵害他人知識產(chǎn)權(quán)……等活動?！备鶕?jù)第64條規(guī)定，若此侵害他人知識產(chǎn)權(quán)的行為構(gòu)成犯罪則應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。

據(jù)此，侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的犯罪行為能夠適用《網(wǎng)絡(luò)安全法》的規(guī)制，亦即《網(wǎng)絡(luò)安全法》以附屬刑法的形式為強化信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的刑法保護(hù)提供了依據(jù)。盡管如此，也應(yīng)注意到，對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的刑法保護(hù)采用此種附屬刑法的形式并不能夠獨立完成，還依賴于單行刑法或刑法典的相關(guān)規(guī)定，故存在不足。

（二）單行刑法保護(hù)

與附屬刑法保護(hù)相比，在適用對象上，單行刑法往往采取“一事一議”甚至“一罪一議”，其著眼點和側(cè)重點在于保護(hù)的手段。具體而言，即通過單行刑法的形式對網(wǎng)絡(luò)犯罪進(jìn)行規(guī)制，或?qū)η址感畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的犯罪行為進(jìn)行規(guī)制，或?qū)χR產(chǎn)權(quán)犯罪進(jìn)行規(guī)制，等等諸如此類，都是通過針對特定的對象構(gòu)建特定的刑事法律體系。

單行刑法有優(yōu)點也有其缺陷。有論者認(rèn)為，單行刑法在立法模式和內(nèi)容上都存在缺陷。在立法模式上，單行刑法有散在型和編纂型之分。通常采用具有靈活性和針對性的散在型模式，但由于往往存在草率和不成熟，易導(dǎo)致單行刑法與刑法典、以及單行刑法之間的規(guī)定諸多不協(xié)調(diào)。在內(nèi)容上也存在著“與刑法典的規(guī)定缺乏協(xié)調(diào)”“貫徹罪刑均衡原則方面的不足”“立法隨意性較大”“立法技術(shù)有待提高”等缺陷[3]。因此，設(shè)立保護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的單行刑法應(yīng)當(dāng)注意如何盡力克服其缺陷，發(fā)揮其長處。

若制定侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)犯罪的單行刑法，還能夠直接增設(shè)“侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)罪”，以保證信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的刑法保護(hù)。不過有學(xué)者對此持反對意見，認(rèn)為通過網(wǎng)絡(luò)侵犯的他人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是財產(chǎn)權(quán)，與著作權(quán)是種屬關(guān)系，不是并列關(guān)系，這樣會導(dǎo)致《刑法》的不協(xié)調(diào)，也使《著作權(quán)法》條文不協(xié)調(diào)和法秩序不統(tǒng)一，因而僅將其作為侵犯著作權(quán)犯罪的一種新方式作補充規(guī)定[4]。當(dāng)然，直接增設(shè)“侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)罪”，更能夠直接針對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，并為其提供刑法保護(hù)。

僅就侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的犯罪是網(wǎng)絡(luò)犯罪的組成部分來講，制定專門針對網(wǎng)絡(luò)犯罪的單行刑事立法亦可為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)提供刑法保護(hù)。單行的“網(wǎng)絡(luò)犯罪法”作為《網(wǎng)絡(luò)安全法》的配套法，二者應(yīng)當(dāng)匹配兼容，但有差異。從某種意義上講，單行刑法實質(zhì)上就是對刑法典的修改，不僅涉及罪名的解釋與創(chuàng)設(shè)、犯罪構(gòu)成的補充與修改，還涉及刑罰的設(shè)立和適用，因此，單行刑法既包括了罪狀部分，也包括了刑罰部分，而附屬刑法則只涉及罪狀描述，不涉及刑罰罰則。具有刑罰罰則的“網(wǎng)絡(luò)犯罪法”可獨立完成刑法保護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的任務(wù)，而沒有刑罰罰則的《網(wǎng)絡(luò)安全法》則需要依賴“網(wǎng)絡(luò)犯罪法”實現(xiàn)刑法保護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的目的。顯然，通過單行刑法比附屬刑法更有優(yōu)勢來保護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

雖然至今尚未有專門的網(wǎng)絡(luò)犯罪的單行立法，但還是有這方面的呼聲和主張。有學(xué)者認(rèn)為，從遠(yuǎn)期的立法規(guī)劃來看，可以考慮在刑法典設(shè)立懲治計算機犯罪的專門條款的基礎(chǔ)上，制定一部獨立的集程序與實體于一體的“反網(wǎng)絡(luò)犯罪法”，若條件暫時不具備則可采用計算機犯罪的單行刑法作為過渡[5]。

（三）刑法修正案保護(hù)

根據(jù)信息網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)的發(fā)展，以及網(wǎng)絡(luò)空間的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)的需要，可由全國人大常委會適時通過對現(xiàn)行刑法進(jìn)行修改、補充，從而為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)提供保護(hù)。

2015年11月1日施行的《刑法修正案（九）》涉及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的刑法保護(hù)，其第29條對刑法第287條規(guī)定的“利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪”進(jìn)行了修正，在該條之后增加了兩條，作為第287條之一的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪和第287條之二的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。其中，第287條之二規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪由三款構(gòu)成，第1款規(guī)定了該罪構(gòu)成的一般條件及其刑罰，第2款規(guī)定了單位構(gòu)成該罪的責(zé)任主體及其刑罰，第3款規(guī)定了該罪與他罪競合的處罰原則。根據(jù)第287條之二的規(guī)定，實質(zhì)上明確規(guī)定了對網(wǎng)絡(luò)幫助侵權(quán)行為的刑事責(zé)任追究，由此可見，為他人利用網(wǎng)絡(luò)實施侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的犯罪提供幫助的行為可能構(gòu)成犯罪而被追究刑事責(zé)任。因此，該規(guī)定表明《刑法修正案（九）》為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)提供了刑法保護(hù)的依據(jù)。endprint

首先，該罪的主體既包括自然人主體，也包括單位主體，其中單位犯罪主體是指提供相應(yīng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的服務(wù)者。根據(jù)第287條之二的規(guī)定，凡是為實施侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的犯罪行為“提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助”的人，都可能成為該罪的主體，從而被追究幫助侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的刑事責(zé)任。

其次，在主觀方面，從認(rèn)識因素來看，對他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的犯罪行為，要求犯罪主體必須“明知”。在我國刑法語境下，“明知”通說認(rèn)為是指“知道或應(yīng)當(dāng)知道”。對于“應(yīng)當(dāng)知道”，實際上對犯罪主體提出了對他人利用網(wǎng)絡(luò)行為是否侵犯著作權(quán)負(fù)有審查意義。審查義務(wù)的有無、大小程度由幫助人對他人是否具有控制力及其控制力的程度為依據(jù)，“紅旗規(guī)則”則是判斷是否“應(yīng)當(dāng)知道”的分界線和底線。

最后，在客觀方面，幫助對他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)犯罪行為“情節(jié)嚴(yán)重”。這里的幫助行為包括提供技術(shù)性幫助和非技術(shù)性幫助。技術(shù)性幫助是指明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的犯罪行為，仍然“為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持”；非技術(shù)性幫助是指明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的犯罪行為，仍然為其犯罪“提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助”。不管是提供的技術(shù)性幫助行為還是非技術(shù)性幫助行為，都必須達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”?！扒楣?jié)嚴(yán)重”的判斷標(biāo)準(zhǔn)尚須根據(jù)實踐進(jìn)行總結(jié)和細(xì)化。

在網(wǎng)絡(luò)空間中，由于存在犯罪幫助行為的社會危害性遠(yuǎn)超正犯行為的危害性的情形，按照傳統(tǒng)的共犯理論則無法對此實施有效的制裁。通過“共犯行為的正犯化”方式，將幫助行為獨立設(shè)為新罪可有效應(yīng)對。這將成為今后涉及計算機犯罪刑事立法的一種常見的立法選擇模式[6]。第287條之二的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，實質(zhì)上是通過刑法修正案將為他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪提供幫助的行為的分則化規(guī)定。這種網(wǎng)絡(luò)幫助行為分則化規(guī)定是否是遵循了“共犯行為的正犯化”的立法思路呢？胡云騰教授認(rèn)為，這“創(chuàng)設(shè)性地提出了網(wǎng)絡(luò)幫助行為正犯化的處理規(guī)則”[7]，“該罪名視為未來制裁網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的基礎(chǔ)性罪名之一”[8]。不過，張明楷教授認(rèn)為，這“并不是幫助犯的正犯化，只是幫助犯的量刑規(guī)則”[9]?！缎谭ㄐ拚福ň牛返?87條之二的規(guī)定不管是否是“共犯行為的正犯化”，至少在著作權(quán)領(lǐng)域，明確了對于網(wǎng)絡(luò)幫助侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)犯罪行為應(yīng)被追究刑事責(zé)任[10]。

刑法修正案與單行刑法一樣，都是由全國人大常委會制定，都涉及罪與刑的立改廢，與附屬刑法保護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)相比，單行刑法所具有的優(yōu)勢，刑法修正案也具有。與單行刑法相比，刑法修正案還能夠克服單行刑法的一些缺陷。比如，我國的單行刑法刑事政策色彩較濃，刑事規(guī)范功能較弱，而刑法修正案特別注重了刑事規(guī)范功能。另外，刑法修正案直接針對現(xiàn)行刑法條文進(jìn)行立改廢，更加具有靈活性和針對性，同時，其特別注意保持與刑法結(jié)構(gòu)和條文之間的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，同時兼顧與相關(guān)附屬刑法條文之間的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，這比單行刑法更具有優(yōu)勢。因此，采取刑法修正案來保護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)不僅是一個選項，更是一個選擇的方向。

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On Strengthening the Protection of the Right of Dissemination

through Information Network by Criminal Law

YANG Jiaming1，2

（1. Law School， Southwest University Political Science and Law， Chongqing 401120， China；

2.Chengdu Medical College， Chengdu 610083， China）

Abstract：With the development of the information network communication technology， the network era is constantly upgrading and changing， the crime situation of the increasingly changeable infringement of the right of information network dissemination has put forward new requirements for the protection of the criminal law protection information network transmission right. Strengthening the protection of the right of information network dissemination of criminal law is not only the need to fight against the crime of network communication， but also the requirements of the development of the network era. In the face of the new network era， we should choose the appropriate mode of criminal legislationin in order to strengthen the criminal law protection of the right of the information network transmission right.

Keywords：right of dissemination through information network； protection of criminal law； strengthen

（編輯：劉仲秋）endprint