社會治理需要軟法保障

社會治理需要軟法保障

張淑芳上海財(cái)經(jīng)大學(xué)教授，博士生導(dǎo)師

對于社會治理而論，軟法所起的保障作用是硬法所不能取代的，這既是由社會治理的特性決定的，也是由軟法的法律定位所決定的。社會治理中軟法保障的作用主要表現(xiàn)為下列方面。

以軟法形成社會治理新秩序。社會管理的概念中，社會秩序是由行政高權(quán)主導(dǎo)而形成的，而在社會治理的理念之下，行政高權(quán)越來越淡化，取而代之的是諸多社會主體共同對社會過程的影響，它們能夠形成新的行政法關(guān)系，進(jìn)而形成與傳統(tǒng)社會秩序所不同的新的社會秩序。而社會秩序的形成往往取決于某種行為規(guī)則的狀況，即是說，一定的行為規(guī)則形成一定社會秩序。在社會管理的模式之下，能夠形成社會秩序的行為規(guī)則大多是剛性的，而在社會治理的模式之下，形成社會秩序的那些規(guī)則則發(fā)生了深刻變化，傳統(tǒng)的剛性行為規(guī)則在社會治理中只能夠形成一部分社會秩序，而不能夠包括社會秩序的全部。換言之，社會治理理念之下新的社會秩序形成的基礎(chǔ)性規(guī)則已經(jīng)不是原來的剛性規(guī)則，而是現(xiàn)在的柔性規(guī)則。這些柔性規(guī)則有的存在于民間，有的存在于傳統(tǒng)，有的可能存在于域外等。

以軟法對硬法的調(diào)控進(jìn)行補(bǔ)充。在社會管理的傳統(tǒng)理念之下，硬法的調(diào)控就足以使社會過程有序化。而社會治理的新模式則使得硬法是調(diào)控社會的法現(xiàn)象之一，軟法必須對硬法的調(diào)控進(jìn)行必要的補(bǔ)充。我們注意到，我國有關(guān)依法治國的頂層設(shè)計(jì)就強(qiáng)調(diào)了軟法在社會治理中對硬法的補(bǔ)充作用。由此可見，軟法雖然有著獨(dú)立的內(nèi)涵和相對獨(dú)立的調(diào)控方式，但軟法也不能夠完全離開硬法而存在，它對硬法的調(diào)控可以進(jìn)行補(bǔ)充、完善和修正。這是軟法保障的另一個(gè)重要涵義。

以軟法契合社會過程。社會治理過程可以有兩種模式：一種是自上而下的模式，即率先設(shè)定治理大前提進(jìn)而向下演繹的模式；另一種是由社會主體進(jìn)行自由選擇，國家治理主體僅僅認(rèn)可這種選擇并使治理呈現(xiàn)出自下而上的邏輯過程。目前諸多法治發(fā)達(dá)國家在經(jīng)濟(jì)的社會治理、政治的社會治理和法律的社會治理方面都傾向于第二種模式。我國將社會管理的概念升華為社會治理的概念實(shí)際上也包含著對傳統(tǒng)模式進(jìn)行新的選擇和考量的內(nèi)涵，即對我國傳統(tǒng)的治理模式要作些微調(diào)整，也意味著對第二種模式的默許和認(rèn)可，這從中共十八屆三中全會的決定可以得到佐證。新的歷史條件下的社會治理是多元性的社會治理，是以技術(shù)規(guī)則、自然規(guī)則和社會規(guī)則逐漸占據(jù)主導(dǎo)地位的社會治理，整個(gè)社會過程所呈現(xiàn)的就是由原來的人為設(shè)計(jì)到現(xiàn)在的自然發(fā)展的理性運(yùn)行過程，顯然，與這個(gè)過程能夠契合的只能夠是軟法而非硬法，軟法在社會治理中的保障意義便由此得到了體現(xiàn)和證明。

以軟法對社會治理行為超前指導(dǎo)。在社會管理中，行政行為以及其他公法主體的行為是最主要的行為范疇，也是能夠左右社會管理過程的主要行為方式。而社會治理的概念則使得與之相適應(yīng)的行為也發(fā)生了深刻變化，社會治理中相關(guān)主體的行為由于主體的多元性而使得這些行為也是多元的。例如，在社會管理中我們還不曾嘗試行政主體和其他社會主體進(jìn)行合作治理，然而，在新的社會治理背景下，合作治理則成了行政法治過程的主流，合作治理的適用范圍越來越廣。我們可以將合作治理視為新的治理機(jī)制和制度，但從整個(gè)治理的過程來看，合作治理是一種新的治理行為，是公法運(yùn)行所出現(xiàn)的新的行為方式，而公法中的硬法要對諸種新的行為方式進(jìn)行指導(dǎo)具有天然的缺陷。軟法卻能夠?qū)ι鐣卫碇械男碌男袨檫M(jìn)行超前指導(dǎo)，這其中的行政法原理是非常清楚的。