國家法與習(xí)慣法關(guān)系的綜述

江偉彬

（330000 江西師范大學(xué)政法學(xué)院 江西 南昌）

國家法與習(xí)慣法關(guān)系的綜述

江偉彬

（330000 江西師范大學(xué)政法學(xué)院 江西 南昌）

國家法與習(xí)慣法關(guān)系問題一直是我國法學(xué)界研究的熱點(diǎn)。國家法與習(xí)慣法的關(guān)系的研究成果也較多，主要集中在對國家法與習(xí)慣法的概念研究，辯證關(guān)系研究，溝通與融合的具體途徑的研究。雖然國家法與習(xí)慣法研究成果豐富，但也存在著不足。

國家法；習(xí)慣法；關(guān)系；綜述

眾所周知，習(xí)慣法是國家法的基礎(chǔ)，這是中外法制史上的一個(gè)基本事實(shí)。1995年以后，國內(nèi)許多學(xué)者掀起研究習(xí)慣法的熱潮，論述習(xí)慣法的作品逐漸增加。盤點(diǎn)習(xí)慣法與國家法關(guān)系的研究成果發(fā)現(xiàn)，我國學(xué)界關(guān)于習(xí)慣法與國家法關(guān)系的研究主要集中在以下方面。

一、國家法與習(xí)慣法概念的研究

“概念和對概念的準(zhǔn)確詮釋，是任何一種理論建設(shè)都不可缺少的基石”，概念界定是進(jìn)行研究的基礎(chǔ)。目前學(xué)界對習(xí)慣法的界定并未達(dá)成共識，學(xué)者們的回答可以說是仁者見仁、智者見智。當(dāng)前在中國普遍存在著兩種觀點(diǎn)，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為習(xí)慣法是國家制定法的重要組成部分，并且是經(jīng)國家認(rèn)可的法，這是人們普遍接受的狹義上的習(xí)慣法。他們否認(rèn)有未被國家認(rèn)可的習(xí)慣法規(guī)范存在，認(rèn)為只存在正式法律淵源意義上的習(xí)慣法。可以看出這種觀點(diǎn)認(rèn)為習(xí)慣法是與國家相聯(lián)系，是階級社會所特有的由國家認(rèn)可并由國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的習(xí)慣。這種觀點(diǎn)只承認(rèn)正式法律意義上的習(xí)慣法而否認(rèn)那些未被國家認(rèn)可的卻活生生存在的習(xí)慣法，明顯地縮小了習(xí)慣法的范圍。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為習(xí)慣法是相對獨(dú)立生存的，并不一定會被囊括在國家制定法之內(nèi)，經(jīng)過特別的組織和群體來落實(shí)的并且保障習(xí)慣法強(qiáng)制性的一種行為規(guī)范。田成有認(rèn)為“習(xí)慣法是獨(dú)立于國家之外的，人們在生產(chǎn)和生活中根據(jù)事實(shí)和經(jīng)驗(yàn)，依據(jù)某種社會權(quán)威和組織確立的具有一定強(qiáng)制性的、人們共信共行的行為規(guī)則”。高其才寫道“習(xí)慣法是獨(dú)立于國家制定法之外，依據(jù)某種社會權(quán)威和社會組織，具有一定的強(qiáng)制性的行為規(guī)范的總和。梁治平教授認(rèn)為習(xí)慣法其實(shí)是一種地方性的社會規(guī)范，是在大眾長期勞作或工作過程中慢慢形成的，它可以規(guī)約民眾之間的權(quán)利與義務(wù)，調(diào)解他們之間的利益均衡或是矛盾糾紛于是形成了一個(gè)系統(tǒng)性的規(guī)范。相比習(xí)慣法概念的眾說紛紜，國內(nèi)學(xué)者對于國家法有了較為統(tǒng)一的看法，普遍認(rèn)為國家法是指，“通過一定國家的立法機(jī)關(guān)，按照一定的立法程序，就某一專門領(lǐng)域的法進(jìn)行全面系統(tǒng)的編纂而形成的表現(xiàn)為條文形式的具有普遍指導(dǎo)意義的正義的法律文獻(xiàn)。認(rèn)為國家制定法是對一定時(shí)期內(nèi)社會關(guān)系即成熟的社會關(guān)系的總結(jié)和凝練”。

二、國家法與習(xí)慣法辯證關(guān)系的研究

國家法與習(xí)慣法是一種辯證關(guān)系，既存在沖突也存在互動。國家法與習(xí)慣法沖突方面的研究：從歷史上看，國家制定法和習(xí)慣法的沖突與矛盾從未停止，是必然存在的。習(xí)慣法是“地方性知識”，一般運(yùn)用在某一特定區(qū)域的社會群體和組織，但是國家法不同，它生來就有博愛性—普適性，即必須將國家法的拘束力延伸到社會的任何領(lǐng)域。因此包含傳統(tǒng)法律制度和文化意蘊(yùn)的習(xí)慣法將受到更多的來自國家的擠壓和不予理睬。二者之間存在的文化上的差異與阻隔，似乎不是在縮小而是在加大。除了普遍性，統(tǒng)一性、強(qiáng)制性也是國家法固有的特征，習(xí)慣法更具有地方性、多樣性等特征。此外習(xí)慣法賴以存在和發(fā)展的條件的改變是長期性的、漸進(jìn)性的任務(wù)。一方面是國家法地位的主導(dǎo)性及習(xí)慣法的不合作態(tài)度，另一方面是習(xí)慣法的艱難生存，二者的沖突與矛盾是不可避免的。國家法與習(xí)慣法互動方面的研究：習(xí)慣法和國家法是從不同的制度領(lǐng)域發(fā)展起來的，兩種制度各有其存在的價(jià)值，而二者從本質(zhì)上而言，價(jià)值取向具有一致性。習(xí)慣法是國家法的重要補(bǔ)充，它在一地域范圍和某些人群中起著法的指引、評價(jià)、教育、預(yù)測和強(qiáng)制的作用。習(xí)慣法與國家法的互動主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面，一方面彌補(bǔ)國家法的不足，習(xí)慣法是“小傳統(tǒng)”是“地方性知識”，習(xí)慣法中的一些規(guī)定是國家法所沒有的。另一方面，習(xí)慣法維持社會秩序仍具有必要性，習(xí)慣法在一些少數(shù)民族地區(qū)至今發(fā)揮著作用，擔(dān)負(fù)著維持社會秩序的功能，盡管它可能有與國家法相沖突的規(guī)定。

三、國家法與習(xí)慣法溝通與融合的具體途徑的研究

調(diào)整習(xí)慣法與國家法之間的矛盾和沖突，實(shí)現(xiàn)兩者的相互融合，這不僅是國家法制統(tǒng)一的必然要求，同時(shí)也是習(xí)慣法本身的缺陷所決定的?；趯Ξ?dāng)前國家法與習(xí)慣法關(guān)系的各種分析，學(xué)者們從理論建構(gòu)、立法、司法與執(zhí)法層面提出了實(shí)現(xiàn)國家法與習(xí)慣法良性互動的途徑。張晶晶認(rèn)為國家法與習(xí)慣法的良性互動，需要完善國家法和習(xí)慣法的相關(guān)理論，國家法與習(xí)慣法需進(jìn)行積極的理論溝通，相互揚(yáng)長取短，各取其精華；于現(xiàn)忠認(rèn)為國家法不能以強(qiáng)制方式實(shí)行與習(xí)慣法的溝通，習(xí)慣法也不能以無視或輕視國家法的方式實(shí)行與國家法的放任式溝通，因?yàn)闊o論采取哪一種方式，均不能夠?qū)崿F(xiàn)國家法和習(xí)慣法之間的優(yōu)勢互補(bǔ)，唯一可行的是建立二者之間的良性溝通機(jī)制，實(shí)現(xiàn)國家法和習(xí)慣法溝通的理論架構(gòu)。賈德榮，易軍主張通過立法盡量把兩者的關(guān)系調(diào)和在一個(gè)較為穩(wěn)定的度上，盡量減少沖突，在國家立法層面上要吸收和繼承習(xí)慣法中合理和有益的部分。國家立法機(jī)關(guān)通過審查、遴選和重新闡釋，以一定方式將習(xí)慣法納入國家法之中，這是國家法與習(xí)慣法的溝通最為“正式”的方式，也是習(xí)慣法成文化、法典化的過程。在各國的立法和司法實(shí)踐中，充分行使法律變通權(quán)。用國家法的形式為民族習(xí)慣法提供生存空間，這是兩者融合的重要紐帶。

四、對當(dāng)前國家法與習(xí)慣法研究的簡要評論

綜上所述，國家法與習(xí)慣法關(guān)系的研究一直是一個(gè)熱點(diǎn)話題，我國學(xué)者在這方面的研究成果也較多，但是我們也看到，對于國家法與習(xí)慣法關(guān)系的研究還存在一些共同的不足。一方面，概念使用混亂問題相當(dāng)突出。在習(xí)慣法研究中，對習(xí)慣法概念的界定不同的學(xué)者作出了不同的內(nèi)涵和外延解釋，至今關(guān)于習(xí)慣法的概念，學(xué)術(shù)界也沒有達(dá)成共識。另一方面，關(guān)于現(xiàn)有習(xí)慣法與國家法關(guān)系方面的研究，現(xiàn)有的習(xí)慣法側(cè)重于從應(yīng)然角度研究，而缺乏實(shí)然角度的探索。通過以上綜述，我們可以知道當(dāng)前我國國家法與習(xí)慣法關(guān)系的研究大多屬于應(yīng)然研究，缺乏對其的實(shí)地、實(shí)證研究。