違法轉(zhuǎn)包（分包）和掛靠關(guān)系情形下認(rèn)定承擔(dān)工傷保險責(zé)任單位疑難問題解析

蔡昌鑫

摘 要：隨著社會的發(fā)展，勞動用工形態(tài)日益復(fù)雜，經(jīng)常發(fā)生勞動者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中遭受意外傷害或職業(yè)病后，具體由哪個單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任的爭議。工傷認(rèn)定實踐中對雙重勞動關(guān)系、派遣、用人單位分立（合并、轉(zhuǎn)讓）、指派、借調(diào)、承包經(jīng)營關(guān)系等情形下的工傷保險責(zé)任單位的認(rèn)定較好掌握?，F(xiàn)行法規(guī)、規(guī)章、司法解釋，雖對違法轉(zhuǎn)包（分包）和掛靠關(guān)系情形下的工傷保險責(zé)任單位作了規(guī)定，但工傷認(rèn)定實踐中仍有疑難問題。

關(guān)鍵詞：認(rèn)定；工傷保險責(zé)任單位；疑難問題

工傷保險是通過社會統(tǒng)籌的辦法，集中用人單位繳納的工傷保險費，建立工傷保險基金，對勞動者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中遭受意外傷害或職業(yè)病，并由此造成死亡、暫時或永久喪失勞動能力時，給予勞動者及其實用性法定的醫(yī)療救治以及必要的經(jīng)濟補償?shù)囊环N社會保障制度。這種補償既包括醫(yī)療、康復(fù)所需費用，也包括保障基本生活的費用。實現(xiàn)工傷保險待遇，其中重要程序就是人社部門作出工傷認(rèn)定。認(rèn)定中一般需認(rèn)定工傷（工亡）職工的“用人單位”，在認(rèn)定“用人單位”后，工傷職工（工亡職工的近親屬）按規(guī)定享受工傷保險待遇。

隨著社會的發(fā)展，勞動用工形態(tài)日益復(fù)雜，經(jīng)常發(fā)生勞動者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中遭受意外傷害或職業(yè)病后，具體由哪個單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任的爭議。工傷認(rèn)定實踐中對雙重勞動關(guān)系、派遣、用人單位分立（合并、轉(zhuǎn)讓）、指派、借調(diào)、承包經(jīng)營關(guān)系等情形下的工傷保險責(zé)任單位的認(rèn)定，因相關(guān)規(guī)定較為明確，也就較好掌握?，F(xiàn)行法規(guī)、規(guī)章、司法解釋，雖對違法轉(zhuǎn)包（分包）和掛靠關(guān)系情形下的工傷保險責(zé)任單位作了規(guī)定，但工傷認(rèn)定實踐中仍有疑難問題。筆者長期代理工傷認(rèn)定案件，本文首先對違法轉(zhuǎn)包（分包）和掛靠關(guān)系情形下關(guān)于認(rèn)定承擔(dān)工傷保險責(zé)任單位的規(guī)定進行梳理，后結(jié)合實踐對違法轉(zhuǎn)包（分包）和掛靠關(guān)系情形下，認(rèn)定承擔(dān)工傷保險責(zé)任單位案件的疑難問題予以解析。

一、規(guī)定梳理

關(guān)于特殊情形下承擔(dān)工傷保險責(zé)任單位認(rèn)定，原《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》（勞部發(fā)[1996]266號）就有規(guī)定。2004年1月1日《工傷保險條例》生效后，勞部發(fā)[1996]266號已廢止。現(xiàn)行有效的對違法轉(zhuǎn)包（分包）和掛靠關(guān)系情形下，承擔(dān)工傷保險責(zé)任單位規(guī)定主要有：

（1）《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號）第四條規(guī)定“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任?！?/p>

（2）《人力資源和社會保障部關(guān)于執(zhí)行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》（人社部發(fā)〔2013〕34號）第七條規(guī)定“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔(dān)用人單位依法應(yīng)承擔(dān)的工傷保險責(zé)任。”

（3）最高人民法院《關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋[2014]9號）第三條規(guī)定“社會保險行政部門認(rèn)定下列單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任單位的，人民法院應(yīng)予支持：（一）職工與兩個或兩個以上單位建立勞動關(guān)系，工傷事故發(fā)生時，職工為之工作的單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位；（二）勞務(wù)派遣單位派遣的職工在用工單位工作期間因工傷亡的，派遣單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位；（三）單位指派到其他單位工作的職工因工傷亡的，指派單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位；（四）用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，用工單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位；（五）個人掛靠其他單位對外經(jīng)營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位。前款第（四）、（五）項明確的承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位承擔(dān)賠償責(zé)任或者社會保險經(jīng)辦機構(gòu)從工傷保險基金支付工傷保險待遇后，有權(quán)向相關(guān)組織、單位和個人追償?！?/p>

二、疑難問題解析

前述規(guī)定為違法轉(zhuǎn)包（分包）和掛靠關(guān)系情形下工傷認(rèn)定案件中，認(rèn)定承擔(dān)工傷保險責(zé)任主體單位提供了法律依據(jù)。但在工傷認(rèn)定實務(wù)中，如何認(rèn)定承擔(dān)工傷保險責(zé)任單位，有以下常見疑難問題。

1.違法轉(zhuǎn)包（分包）和掛靠關(guān)系情形下認(rèn)定工傷保險責(zé)任單位，勞動關(guān)系認(rèn)定問題

根據(jù)《勞動法》第九條和《工傷保險條例》第五條、第十八條的規(guī)定，勞動行政部門在工傷認(rèn)定程序中，具有認(rèn)定受到傷害的職工與企業(yè)之間是否存在勞動關(guān)系的職權(quán)。最高人民法院行政審判庭《關(guān)于勞動行政部門在工傷認(rèn)定程序中是否具有勞動關(guān)系確認(rèn)權(quán)請示的答復(fù)》（〔2009〕行他字第12號）也明確答復(fù)：勞動行政部門在工傷認(rèn)定程序中，具有認(rèn)定受到傷害的職工與企業(yè)之間是否存在勞動關(guān)系的職權(quán)。同時，根據(jù)《人力資源社會保障部門關(guān)于執(zhí)行<工傷保險條例>若干問題的意見》（人社部發(fā)〔2013〕34號）第五條之規(guī)定，社會保險行政部門受理工傷認(rèn)定申請后，發(fā)現(xiàn)勞動關(guān)系存在爭議且勞動行政部門無法確認(rèn)的，才應(yīng)告知當(dāng)事人可以向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。故，不是任何工傷認(rèn)定案件，均應(yīng)先通過仲裁訴訟程序確認(rèn)勞動關(guān)系。

《全國民事審判工作會議紀(jì)要》（法辦〔2011〕442號）第59條就明確規(guī)定：“建設(shè)單位將工程發(fā)包給承包人，承包人又非法轉(zhuǎn)包或者違法分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認(rèn)與具有用工主體資格的發(fā)包人之間存在勞動關(guān)系的，不予支持。”最高法院2014年4月11日發(fā)布的《對最高人民法院<全國民事審判工作會議紀(jì)要>第59條作出進一步釋明的答復(fù)》更是進一步指出：“承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人違反了《建筑法》的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任或民事責(zé)任。不能為了達(dá)到制裁這種違法發(fā)包、分包或者轉(zhuǎn)包行為的目的，就可以任意超越《勞動合同法》的有關(guān)規(guī)定，強行認(rèn)定本來不存在的勞動關(guān)系?！惫剩D(zhuǎn)包關(guān)系中職工和有用工主體資格的發(fā)包人之間，并不存在真實的勞動關(guān)系。

法釋[2014]9號第三條第一款第（四）項中規(guī)定，違法轉(zhuǎn)包（分包）關(guān)系中無用工主體資格組織或個人聘用的人從事發(fā)包工程遭受工傷情況下，由用工單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任，不以是否存在真實勞動關(guān)系為前提。這是對《工傷保險條例》將勞動關(guān)系作為工傷認(rèn)定前提的一般規(guī)定之外的特殊情形處理。法釋[2014]9號第三條第一款第（五）項中規(guī)定，掛靠關(guān)系中職工和承擔(dān)工傷保險責(zé)任的用人單位之間也不存在真實的勞動關(guān)系，規(guī)定個人掛靠其他單位對外經(jīng)營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位主要是從有利于職工的角度出發(fā)，其原理與轉(zhuǎn)包關(guān)系中無用工主體資格組織或個人聘用的人從事發(fā)包工程遭受工傷情況下的用人單位確認(rèn)相同，不以是否存在真實勞動關(guān)系為前提。

由于違法轉(zhuǎn)包（分包）關(guān)系和掛靠關(guān)系中，職工和承擔(dān)工傷保險責(zé)任的用人單位之間并不存在真實的勞動關(guān)系，所以勞動行政部門無需考慮和認(rèn)定勞動關(guān)系問題，更無需要求先通過仲裁訴訟程序確認(rèn)勞動關(guān)系。

2.違法轉(zhuǎn)包（分包）關(guān)系中認(rèn)定工傷保險責(zé)任單位，如何理解違反法律、法規(guī)規(guī)定

法釋[2014]9號第三條規(guī)定“用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，用工單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位”，其中的“違反法律、法規(guī)規(guī)定”，不是指違反勞動和社會保障法律、法規(guī)。而應(yīng)當(dāng)是指違反相應(yīng)業(yè)務(wù)、行業(yè)的資質(zhì)要求或管理性規(guī)定。如建筑施工企業(yè)違反《中華人民共和國建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》，將業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人；礦山企業(yè)違反《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》和《安全生產(chǎn)許可證條例》，將業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人。如違反行政規(guī)章和有關(guān)規(guī)范性文件，一般不屬于前述規(guī)定中“違反法律、法規(guī)規(guī)定”的情形，但違反法律、法規(guī)授權(quán)制定的行政規(guī)章規(guī)定，屬于前述規(guī)定中“違反法律、法規(guī)規(guī)定”的情形。

3.個人向其他單位“借用職工”后掛靠經(jīng)營，“借用職工”因工傷亡的，被掛靠單位是否承擔(dān)工傷保險責(zé)任

現(xiàn)在有的被掛靠單位企業(yè)，為規(guī)避承擔(dān)工傷保險責(zé)任，采取要求掛靠人提供其向其他單位“借用職工”后掛靠經(jīng)營。當(dāng)然“借用職工”的單位往往規(guī)模較小，無承擔(dān)風(fēng)險能力。此種情形下，“借用職工”因工傷亡的，被掛靠單位是否承擔(dān)工傷保險責(zé)任，需從法理和現(xiàn)行規(guī)定加以分析。

從勞動法法理上講“個人”作為自然人，不具有用人單位和用工單位的主體資格。根據(jù)《中華人民共和國勞動法》第二條第一款“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織（以下統(tǒng)稱用人單位）和與之形成勞動關(guān)系的勞動者，適用本法”和《中華人民共和國勞動合同法》第二條第一款“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法”之規(guī)定，自然人是不具有用人單位主體資格。又根據(jù)勞社部發(fā)〔2005〕12號文第四條“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。”和法釋[2014]9號第三條“社會保險行政部門認(rèn)定下列單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任單位的，人民法院應(yīng)予支持：……（四）用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，用工單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位”等文件和司法解釋規(guī)定，自然人是不具備用工主體資格的?！豆ｋU條例》第四十三條第三款全部內(nèi)容為“職工被借調(diào)期間受到工傷事故傷害的，由原用人單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任，但原用人單位與借調(diào)單位可以約定補償辦法?！庇纱丝梢娐毠そ栌脩?yīng)發(fā)生在“原用人單位”與“借調(diào)單位”之間。自然人，顯然不具有用工主體資格，也不符合借用職工的借用一方的主體資格。故，在個人掛靠單位對外經(jīng)營的情形下，筆者認(rèn)為，無論是否個人向其他單位“借用職工”后掛靠經(jīng)營，不影響‘個人掛靠其他單位對外經(jīng)營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位規(guī)定的適用”，即所謂“借用職工”因工傷亡的，被掛靠單位應(yīng)承擔(dān)工傷保險責(zé)任。

4.違法轉(zhuǎn)包（分包）、掛靠關(guān)系情形下實際施工人（包工頭）、掛靠人因工傷亡，是否認(rèn)定具備用工主體資格的承包單位、被掛靠單位為工傷保險責(zé)任單位

首先，違法轉(zhuǎn)包（分包）關(guān)系中的實際施工人（包工頭）與具備用工主體資格的承包單位之間存在的是建筑工程承包、承攬關(guān)系而非勞動關(guān)系，實際施工人（包工頭）是通過工程承建獲取利潤的雇主，其所招用的勞動者則是賺取工資的雇員，兩者沒有本質(zhì)相似可言。根據(jù)《工傷保險條例》第二條和第十四條的規(guī)定，其在從事承包業(yè)務(wù)時因工受傷不能認(rèn)定為工傷。這里需要說明的是，在違法轉(zhuǎn)包（分包）關(guān)系的建筑工程施工中，做“兄弟班”，即幾個民工共同包干承包部分勞務(wù)的情形，因幾個民工共同包干承包部分勞務(wù)仍是靠提供勞動取得工資，只是按計件方式計算工資，不能認(rèn)定為實際施工人（包工頭），其仍屬于實際施工人（包工頭）招用的勞動者；其次，勞社部發(fā)[2005]12號文第四條、人社部發(fā)〔2013〕34號文第七條和法釋[2014]9號第三條第一款第（四）項規(guī)定的適用范圍是實際施工人（包工頭）招用的勞動者因工傷亡的情形，而不包括實際施工人（包工頭）因工傷亡；其三，根據(jù)法釋[2014]9號第三條第二款關(guān)于前用工單位追償權(quán)的規(guī)定，若將適用于實際施工人招用的勞動者的規(guī)定轉(zhuǎn)適用于實際施工人，從而認(rèn)定作為實際施工人（包工頭）因工受傷為工傷，則將導(dǎo)致具備用工主體資格的承包單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任后，反過來又向?qū)嶋H施工人（包工頭）追償?shù)膶擂尉置娉霈F(xiàn)。故違法轉(zhuǎn)包（分包）情形下實際施工人（包工頭）因工傷亡，不應(yīng)認(rèn)定具備用工主體資格的承包單位為工傷保險責(zé)任單位。

基于同樣的理由，掛靠關(guān)系情形下掛靠人因工傷亡，也不應(yīng)認(rèn)定被掛靠單位為工傷保險責(zé)任單位。

三、結(jié)束語

違法轉(zhuǎn)包（分包）和掛靠關(guān)系情形下認(rèn)定承擔(dān)工傷保險責(zé)任主體單位的工傷認(rèn)定實踐中，因情況復(fù)雜，還有許多疑難問題。本文筆者僅分析了四種常見疑難問題，與大家商榷。

參考文獻：

[1]楊蕤等著.勞動法業(yè)務(wù)辦理規(guī)范與技能.法律出版社，2014.8.