數(shù)據(jù)流量監(jiān)管的法律規(guī)制研究

張薇+楊晶瑩

（401120 西南政法大學經(jīng)濟法學院 重慶）

摘 要：隨著4G時代的到來，電信業(yè)數(shù)據(jù)流量監(jiān)管成為了新的研究課題。目前，我國數(shù)據(jù)流量監(jiān)管制度仍存在缺陷。行政壟斷、監(jiān)管機構缺乏中立性、立法缺位，都使得電信業(yè)務難以得到有效監(jiān)管，廣大消費者合法權益難以得到充分保障。鑒于此，本文將針對我國數(shù)據(jù)流量監(jiān)管存在的問題提出自己的建議。

關鍵詞：電信業(yè)；監(jiān)管制度；缺陷；完善

2015年10月1日，中國移動、中國電信、中國聯(lián)通三大運營商共同推出的“流量不清零”政策，贏得了廣大消費者的好評。然而，該政策推行不久，央廣網(wǎng)上一篇名為《流量不清零后被指消耗快網(wǎng)友：9天用完平時1月的量》的稿件便引起了軒然大波，許多網(wǎng)友紛紛表示流量使用過快。雖然各大運營商均表示“已對計費系統(tǒng)進行檢測，沒有發(fā)現(xiàn)問題”，但是依然難以取信消費者。然而，當消費者對運營商提供的數(shù)據(jù)產生異議時，又難以找到其他相關證據(jù)。這無疑與當前我國電信業(yè)流量監(jiān)管存在一定問題有關。

一、我國數(shù)據(jù)流量監(jiān)管存在的缺陷

1.電信業(yè)的行政壟斷性

改革開放之后，為維護國家經(jīng)濟安全，政府一方面堅持政府主導經(jīng)濟的立場，另一方面尊重市場自身調節(jié)的規(guī)律，形成了雙軌制經(jīng)濟。對類似電信等國有企業(yè)政府仍然保持一定的干預。雖然上個世紀90年代以來我國電信行業(yè)行政壟斷程度呈現(xiàn)逐年下降的趨勢。但是直到2008 年，我國電信行業(yè)在行政壟斷程度方面仍高達79.93%，目前電信行業(yè)中行政壟斷仍然占據(jù)著較重的地位。

過多的行政干預，導致電信數(shù)據(jù)流量監(jiān)管形同虛設。與具有一定技術優(yōu)勢、資金優(yōu)勢等優(yōu)勢地位的電信業(yè)經(jīng)營者相比，消費者顯然處于弱勢地位。如在數(shù)據(jù)流量定價方面，即使電信行業(yè)服務定價有《價格法》可以遵循，使市場自主定價和政府指導定價得以相結合。但由于電信行業(yè)行政壟斷所造成的監(jiān)管難問題，在定價問題上消費者始終是缺乏話語權的，加之沒有監(jiān)管機構的有效監(jiān)管，消費者往往只能被動地接受價格。在數(shù)據(jù)流量計量方面也是如此，消費者也只能被動的認可運營商的計量數(shù)額，即便發(fā)現(xiàn)其可能存在計量問題，也缺乏進行監(jiān)管、監(jiān)督的能力。

2.監(jiān)管機構缺乏中立性

《中華人民共和國電信條例》第二十五條規(guī)定：“國家依法加強對電信業(yè)務經(jīng)營者資費行為的監(jiān)管，建立健全監(jiān)管規(guī)則，維護消費者合法權益。政府指導價的電信業(yè)務資費標準幅度，由國務院信息產業(yè)主管部門經(jīng)征求國務院價格主管部門意見，制定并公布施行。電信業(yè)務經(jīng)營者在標準幅度內，自主確定資費標準，報省、自治區(qū)、直轄市電信管理機構備案?！钡诙鶙l規(guī)定：“電信業(yè)務經(jīng)營者應當根據(jù)國務院信息產業(yè)主管部門和省、自治區(qū)、直轄市電信管理機構的要求，提供準確、完備的業(yè)務成本數(shù)據(jù)及其他有關資料。”其中，國務院信息產業(yè)主管部門即工業(yè)與信息化部，作為電信業(yè)務的數(shù)據(jù)流量當然由工信部監(jiān)管。

數(shù)據(jù)流量關乎經(jīng)濟發(fā)展、生活穩(wěn)定，政府對其進行監(jiān)管有一定的合理性，但是監(jiān)管雙方緊密的利益關系無疑會影響到監(jiān)管的有效進行。我國電信業(yè)監(jiān)管屬于政府型行政監(jiān)管，具有較濃的行政色彩、缺乏應有的獨立性，極易出現(xiàn)監(jiān)管失靈的情況。工信部既負責電信產業(yè)的發(fā)展決策，又負責電信市場及電信行為的監(jiān)管，既是監(jiān)管政策的制定者又是政策的推行者。一旦監(jiān)管者的利益與監(jiān)管需要達到的社會經(jīng)濟效益不一致時，電信監(jiān)管主體很可能為了監(jiān)管執(zhí)行的便利弱化某些政策的出臺，使電信業(yè)政策在擬定之初就缺乏中立性和科學性。如此一來，電信監(jiān)管者和電信經(jīng)營者顯然難以實現(xiàn)有效的監(jiān)督。

3.《電信法》缺位

目前，我國尚未制定一部完善的電信法，電信條例承擔了規(guī)范電信業(yè)的主要任務。電信條例難以發(fā)揮全方位規(guī)范電信業(yè)的作用。法規(guī)之間缺乏有機聯(lián)系，更使得行政權在電信業(yè)方面有了超越和濫用的可能。為了實現(xiàn)入世，我國電信企業(yè)進行了幾次重大拆分重組，如今移動、電信、聯(lián)通三大運營商并駕齊驅。然而這幾次的拆分重組卻沒有經(jīng)過專家論證，也沒有采取公開聽證，更沒有公開其決策的過程。這與《電信法》的缺位、無法可依的現(xiàn)狀不無關系。

二、域外電信監(jiān)管制度的啟示與借鑒

1.英國的電信監(jiān)管體制

1984年英國頒布了新的《電信法》，確立了保護消費者權益、鼓勵公平競爭、保障普遍服務等電信發(fā)展原則。此外，其還授權OFTEL作為獨立電信監(jiān)管機構，對電信市場運營進行統(tǒng)一監(jiān)管。在1984到1993年的近十年間，英國政府三次出售國有電信企業(yè)股權，逐步實現(xiàn)英國電信公司的私有化。

其監(jiān)管機構的設置，也值得我們借鑒。OFTEL雖屬于政府編制，但是卻被賦予了極高的獨立裁量權。不僅其內部工作人員不具有公務員身份，而且其機構財務預算也不是政府撥款，這也決定了監(jiān)管者獨立于政府的性質。時至今日，法律僅能為電信監(jiān)管提供法律意見，依靠法律來改變監(jiān)管機構的決策是根本不可能的。若被監(jiān)管雙方產生矛盾，只能向英國獨占與并購委員會尋求救濟。正基于此，英國的電信監(jiān)管機構始終處于高度獨立的監(jiān)管者地位。

2.美國的電信監(jiān)管體制

1934年美國《通信法》出臺后，1996年美國國會制定的《電信法》將其取代。美國政府將新的監(jiān)管理念融入法律規(guī)范，實現(xiàn)電信業(yè)務的整體競爭，加大對電信企業(yè)技術創(chuàng)新的鼓勵。

作為電信監(jiān)管機構，美國聯(lián)邦通信委員會主要負責國家電信政策的執(zhí)行工作，并依法對數(shù)據(jù)流量在內的電信業(yè)服務進行監(jiān)管。國家電信業(yè)的宏觀發(fā)展規(guī)劃和產業(yè)政策，則由商務部內設的國家電信與信息局專門負責。此外，分權制衡的法治理念也體現(xiàn)在電信監(jiān)管之中。一方面，電信監(jiān)管機構接受政府的正式規(guī)范，以及經(jīng)過任命程序和司法公聽會等程序。另一方面，在公聽會上不同利益集團也可以以提案的形式發(fā)表自己的意見。這使得每一項電信政策都能夠充分考慮各方的利益。

最后，美國司法部和法院在電信監(jiān)管旳發(fā)展過程中起到了舉足輕重的作用，美國司法體系也同聯(lián)邦通信委員會一樣對電信市場的發(fā)展進行監(jiān)管。如果說聯(lián)邦通信委員會對電信市場是實時監(jiān)控，那么司法體系對美國電信業(yè)的發(fā)展就是事后管制，因為其主要是接受申請，對電信市場的壟斷行為進行調查和裁斷，以鼓勵競爭和消除壟斷。

與美國電信監(jiān)管的司法頻繁介入形成鮮明對比，我國的電信監(jiān)管領域少有司法程序的介入。即使是民事糾紛也因為行政規(guī)章的規(guī)定而排出了司法的管轄權而被駁回起訴，就更不用說行政訴訟了。電信行政監(jiān)管部門自成立以來，一直沒能成為被告進入行政訴訟司法程序，這種現(xiàn)狀顯然與現(xiàn)代法治國家，代表政府公權力的部門要受到法律監(jiān)督的原則不符。法治社會的基本理念是所有的市場主體都必須在法律規(guī)定的范圍內活動，電信監(jiān)管機構這種集立法、司法、行政職能為一身的政府部門，因其權力范圍之廣泛，監(jiān)管對象之敏感，更應該受到嚴格的法律監(jiān)督，況且，借助司法機制，還可以有效的提升、維護和保障電信監(jiān)管機構的監(jiān)管能力。

3.日本的電信監(jiān)管體制

從中日電信業(yè)的發(fā)展上來看，日本的電信業(yè)和我國的電信業(yè)非常相似。二者的電信產業(yè)都是在國家壟斷經(jīng)營體制下成長起來的。自1890年日本出現(xiàn)電信產業(yè)之后，日本政府就采取了國家壟斷經(jīng)營的模式。二戰(zhàn)后，在美國的推動下，日本將當時的電信部改組，變?yōu)槿毡倦娦烹娫捁?。之后其又成立了國際電信電話股份公司，專營日本的國際通信業(yè)務。電信電話公社雖然已經(jīng)引入企業(yè)會計制度，但其預算支出都需要獲得國會批準之后才能執(zhí)行；其總裁、副總裁需要經(jīng)過政府的經(jīng)營委員會同意，由總理內閣任命；其人員工資也由國會控制；最后電信電話公社的資費由《公眾電信法》規(guī)定，要調整資費必須要修改法律。這就保障了監(jiān)管機構資金的獨立來源，增加了監(jiān)管機構的獨立性。

日本的電信監(jiān)管是典型的政府型監(jiān)管，日本的郵政省作為法定電信監(jiān)管部門對全國的電信產業(yè)進行管理。和其他政府型電信監(jiān)管相同，郵政省作為政府部門，不僅有權制定全國電信產業(yè)發(fā)展整體規(guī)劃，還有權制定具體的電信監(jiān)管實施細則，不僅有權訂立電信政策和監(jiān)管規(guī)則，還負責推行這些政策和規(guī)則。這種主要依賴政府行政手段和力量而進行的電信監(jiān)管，一方面在機構設置的成本方面比較節(jié)約資源，另一方面其在政策的推行和實施方面也很高效，使日本政府的諸多電信規(guī)劃能夠在短短的一段時間內貫徹落實。

三、完善建議

1.建立中立的電信監(jiān)管主體

我國電信業(yè)由三大國有企業(yè)把持。電信業(yè)監(jiān)管者既與“運動員”有著密切的利益關系，又擔當“裁判員”。以致工信部很難對市場經(jīng)營活動進行應有的監(jiān)督和管理。

在監(jiān)管機構的設置上，筆者有如下建議：

（1）監(jiān)管機構人員非因法定事由，非經(jīng)法定程序不得加以任免或更換。借此以保證監(jiān)管穩(wěn)定性與獨立性；

（2）探索多渠道的經(jīng)費來源，通過法律程序授予電信監(jiān)管機構一定的收費權，改變現(xiàn)在這種主要依賴財政撥款這種單一的經(jīng)費來源方式。保證其充裕且較為獨立的經(jīng)費來源，以提高電信監(jiān)管機構的自主權。應該明確的是，不僅要保障監(jiān)管機構的自主權，還要將其經(jīng)費使用情況透明化，建立相應的監(jiān)督制約機制，一方面提高公眾對電信監(jiān)管機構的信心，另一方面也防止監(jiān)管權力的濫用和異化。

（3）電信監(jiān)管機構獨立行使職權，不受非法干預，并不表明其獨立于國家的法律法規(guī)之外，電信監(jiān)管機構必須在法律規(guī)定的范圍內運用權力，必須對國家最高立法機關負責。

2.引入競爭機制

中國電信市場有效競爭無法形成的主要問題在于電信業(yè)產權分布單一。國內電信企業(yè)無論怎樣整改與重組，去股權結構仍脫不了相對單一的情況，國有股權占據(jù)絕對控制地位，一股獨大顯然極大地限制了競爭。因此，除建立獨立的監(jiān)管機構，還應充分引入競爭。

一方面，中國電信市場引入真正的競爭機制，實行多元化的產權主體。電信業(yè)的有效競爭便形成了基于不同利益主體之間的競爭。那么，為了獲得公平充分的市場交易機會，電信業(yè)企業(yè)之間本身就形成了競爭者之間的相互監(jiān)督。電信業(yè)市場的完全開放還會逐漸形成“電信業(yè)”行業(yè)協(xié)會，監(jiān)督各個電信企業(yè)的業(yè)務行為。另一面，不同利益主體的進入，國有企業(yè)的逐漸退出，政府部門監(jiān)督的合理性也會得以顯現(xiàn)。

此外，實行多元化產權主體可以新增投資或技術，特別是可以引進發(fā)達國家的技術和資金，有利于技術的更新?lián)Q代，增強競爭能力，擴大市場份額。

3.制定專門的電信行業(yè)基本法

電信業(yè)作為國民經(jīng)濟的重要組成部分，其業(yè)務的相關監(jiān)管的重要性不言而喻。特別是近年來通信技術迅速發(fā)展，3G時代、4G時代的相繼到來數(shù)據(jù)流量的使用量逐年攀升。因此，我國有必要加快電信業(yè)立法進程，為電信市場構建完善的法律保護體系和法治文化環(huán)境。只有在有法可依的前提下，才能有效規(guī)范數(shù)據(jù)流量的監(jiān)管問題。

在電信業(yè)數(shù)據(jù)流量的監(jiān)管過程中，最突出的就是流量計量的信息公開與技術問題。面對擁有顯著技術優(yōu)勢以及信息優(yōu)勢的被監(jiān)管方，即監(jiān)管機構的監(jiān)管具有明顯技術性的數(shù)據(jù)流量計量，其監(jiān)管能力依然需要打上一個問號。因此，《電信法》對數(shù)據(jù)流量監(jiān)管時除了要確定監(jiān)管機構的獨立地位，還應促進電信企業(yè)與監(jiān)管機構的互聯(lián)互通。首先，應將各大電信運營商的信息公開義務以法律的形式加以明確化、具體化。我們可以嘗試建立電信運營商數(shù)據(jù)流量計量信息的年度報告制度，保證關鍵信息相對透明性。電信運營商與監(jiān)管者之間的一切業(yè)務往來也應向社會公開，防止出現(xiàn)權力尋租的情形出現(xiàn)。其次，還要增加電信運營商的違法成本，明確規(guī)定拒絕履行公開義務的運營商，承擔相應的法律責任。正是由于電信運營商的違法成本低，處罰力度不足，違規(guī)行為才一再發(fā)生。

另外，在《電信法》中我們可以如下規(guī)定：若有證據(jù)證明電信運營商存在阻礙監(jiān)管的行為，可以采取責令警告、改正，罰款、責令暫停業(yè)務許可證等方法加以處罰，并可按照行為的危害程度與性質，要求其承擔相應的民事賠償。較為嚴重的，還應承擔行政責任甚至承擔刑事責任。

四、小結

隨著電信行業(yè)的不斷發(fā)展，數(shù)據(jù)流量的使用逐年增多?，F(xiàn)有的數(shù)據(jù)流量監(jiān)察制度難以做到有效監(jiān)督，切實保障消費者權益。監(jiān)察機構缺乏中立性、《電信法》缺失已成為電信業(yè)有效監(jiān)督的主要障礙。因此，唯有，與時俱進，積極借鑒域外制度經(jīng)驗，將我國電信業(yè)數(shù)據(jù)流量監(jiān)管制度不斷完善，才能促進電信業(yè)未來的平穩(wěn)快速發(fā)展。

參考文獻：

[1]楊秀玉.中國電信行業(yè)行政壟斷與競爭政策研究[D].山東大學，2010

[2]張利，崔興朋.電信業(yè)監(jiān)管變遷及趨勢[J].西安郵電大學學報，2014，02：102-107

作者簡介：

張薇（1995.7～），女，成都人，單位：西南政法大學經(jīng)濟法學院。

楊晶瑩（1995.1～），女，重慶人，單位：西南政法大學經(jīng)濟法學院。

注：本文為2015年西南政法大學本科生科研創(chuàng)新活動資助項目，批準號：2015-BZX-042。