論經(jīng)驗法則的司法定位

陳林林+何雪鋒

摘 要：事實問題與法律問題二分法的定位框架，難以呈現(xiàn)經(jīng)驗法則的復(fù)雜性與包容性。經(jīng)驗法則兼具經(jīng)驗性與法則性，既解釋事實的因果關(guān)系也評價行為。經(jīng)驗法則的司法功能涉及事實認(rèn)定與法律適用，對司法三段論大小前提的形成具有重要作用。準(zhǔn)確定位經(jīng)驗法則既能解釋經(jīng)驗法則的法律審何以陷入僵局，也能為制度完善提供參考。裁判理論必須拋棄經(jīng)驗法則屬于事實問題的刻板印象，并將經(jīng)驗法則的適用方法納入進(jìn)來。

關(guān)鍵詞：經(jīng)驗法則；事實問題；法律問題；法律適用

作者簡介：陳林林，男，法學(xué)博士、博士后，浙江工商大學(xué)特聘教授，浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，從事法理學(xué)研究；何雪鋒，男，浙江大學(xué)光華法學(xué)院博士研究生，從事法理學(xué)研究。

基金項目：“國家2011計劃司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心”成果；教育部新世紀(jì)優(yōu)秀人才支持計劃資助項目“司法決策的心理學(xué)研究”，項目編號：NCET-13-0512

中圖分類號：D920.0 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1000-7504（2017）03-0097-08

法官適用經(jīng)驗法則進(jìn)行事實認(rèn)定是一種普遍的司法現(xiàn)象，但如何定位經(jīng)驗法則缺少一種實質(zhì)性的共識。各國法律制度與學(xué)說均承認(rèn)個案事實的不確定性和法官的裁量權(quán)限，因而最終的判決需要接受法律體系之外的人類經(jīng)驗——包括經(jīng)驗法則——的檢驗。但具體到經(jīng)驗法則的內(nèi)容、要求與功用，則莫衷一是。有些觀點從知識的角度把握它，有些觀點從規(guī)則的角度把握它，有些觀點從司法證明的角度把握它，各有一套說辭而又難以在較深層面形成一致判斷。就已有爭議而言，將經(jīng)驗法則歸于事實問題還是法律問題首先構(gòu)成一個基礎(chǔ)判斷和背景問題。一般認(rèn)為，事實問題的解決仰仗于證據(jù)證明和程序規(guī)則，法官對此并無太大作為；相反，法律問題的解決則有賴于法官對法律的解釋和認(rèn)知，所以法律理論總是關(guān)注如何解決法律問題而非事實問題。但既有理論分歧和實踐存疑表明，經(jīng)驗法則的適用并不限于事實問題，更涉及法律判斷和法律解釋。經(jīng)驗法則在事實性之外還具有法律屬性，事實問題與法律問題的傳統(tǒng)二分法框架無法呈現(xiàn)經(jīng)驗法則的復(fù)雜性與多面性，也無從界定經(jīng)驗法則的司法地位進(jìn)而指導(dǎo)法官裁判。

一、定位失準(zhǔn)：事實問題與法律問題二分法的局限性

在司法實踐中，與個案相關(guān)的所有問題經(jīng)常被一分為二：實體法問題與程序法問題，或者事實問題與法律問題。通說認(rèn)為：“事實問題之處理，應(yīng)憑證據(jù)，由法院依自由心證認(rèn)定之；法律問題之處理，則由法院將該當(dāng)之法律適用于其所認(rèn)定之事實為之?！盵1]（P296）基于這種區(qū)分，法官在事實問題上的作為空間很有限，因為被證據(jù)所掣肘，事實問題往往不受標(biāo)榜專業(yè)性并以適用法律為任務(wù)的裁判理論的重視。事實問題與法律問題的二分法由來已久且影響深遠(yuǎn)，在當(dāng)代法理學(xué)與裁判理論的扛鼎之作——《法律帝國》——中，德沃金一開篇就將圍繞著法律的爭議分為三類：事實問題、法律問題以及政治道德與忠誠的雙重問題。他認(rèn)為就事實問題而言，“如果法官對爭議涉及的真實的、過去發(fā)生的事件存在分歧，我們知道他們的分歧是什么，以及如果可能的話，什么證據(jù)能夠解決這類問題”[2]（P3）。這是一種極為典型的二分法理論，即主張事實問題不涉及法律判斷的看法。但要指出的是，這種立場很可能夸大了事實問題與法律問題之間的差異，實際上此二者往往只是同一個問題的不同展現(xiàn)形式而已，或者說，經(jīng)常是一體兩面的。

（一）作為基礎(chǔ)范式的事實與價值二分法的局限性

事實問題與法律問題的二分法，在知識譜系中以哲學(xué)上“事實與價值二分”的判斷為基礎(chǔ)。然而這一基礎(chǔ)性判斷，本來就是相對而言的。休謨在《人性論》中明確區(qū)分了“是什么”的判斷與“應(yīng)當(dāng)如何”的判斷[3]（P509—510），被認(rèn)為是事實與價值二分法的源頭。此后，該二分法構(gòu)成20世紀(jì)元倫理學(xué)的基本觀點。

一般而言，事實是獨立于意識而客觀存在的事物與事件，而價值是主體對事物與事件是否符合自身目的之評價。事實可以通過描述性語詞與描述性語句得到表達(dá)，而價值需要通過規(guī)范性語詞與規(guī)范性語句來表達(dá)。描述事實的語句為事實命題，表達(dá)價值判斷的語句為價值命題。通常所謂事實與價值不同，實際表達(dá)的是事實命題與價值命題的不同。在倫理哲學(xué)中，自然主義者試圖用具有純粹經(jīng)驗屬性的術(shù)語來定義道德術(shù)語，即將價值命題視為一種事實命題。直覺主義者則主張至少有一個原始的道德術(shù)語（價值術(shù)語）具有非自然性質(zhì)與關(guān)系，人們無法通過經(jīng)驗觀察證明這一道德術(shù)語表征的實在是否存在，而只能通過直接認(rèn)識予以把握。盡管區(qū)分事實與價值的做法擁有突出的理論價值以及現(xiàn)實影響，但是此二者的差異不可過分強調(diào)。

主張事實與價值二分的哲學(xué)家們并未對價值或評價做出嚴(yán)肅探討。早期休謨所謂的“事實”是一個狹隘的概念，指的是與感覺-印象相符合的某種東西。后來的邏輯實證主義放寬了認(rèn)知意義標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為那些不可觀察的或者通過假設(shè)體系而被引入科學(xué)理論的術(shù)語，只要能更好地預(yù)測經(jīng)驗，也被認(rèn)為具有經(jīng)驗意義。預(yù)測意味著從理論引出觀察句，這里面包含著數(shù)學(xué)等不具有事實內(nèi)容的分析語句。要界定“事實”是什么，關(guān)鍵在于劃清分析命題與綜合命題的界線。但是邏輯實證主義關(guān)于科學(xué)語言可以做出分析命題與綜合命題之間清晰區(qū)分的判斷業(yè)已受到奎因的成功批判。這樣一來，以之為基礎(chǔ)的事實與價值二分法論證也被消解掉?！笆聦嵟c價值二分法并非奠基于對價值或評價的本性的任何嚴(yán)肅的考察；他們所考察的——而且這種考察是根據(jù)狹隘的經(jīng)驗主義進(jìn)行的——是‘事實的本性?！盵4]（P37）然而，隨著卡爾納普拋棄事實語句與奎因?qū)茖W(xué)語言的批判，這種二分法的論證本身已經(jīng)站不住腳。

人類語言詞匯中的“厚倫理概念”（thick ethical concepts）就體現(xiàn)了事實與價值的結(jié)合。一種非認(rèn)知主義的觀點認(rèn)為，厚倫理概念只是事實性概念而非規(guī)范性概念，或者主張厚倫理概念包含純粹描述的成分和態(tài)度成分，前者對應(yīng)事實而后者對應(yīng)態(tài)度。但是，如果厚倫理概念僅僅是一個事實概念，那么許多價值性概念都要被重新定義一番。普特南認(rèn)為，厚倫理概念是作為一個整體而存在，不能分為描述性部分和規(guī)范性部分；人們在使用這些價值術(shù)語的時候根據(jù)不同條件來表達(dá)不同的事實與價值內(nèi)容。

此外，融貫性、簡單性等認(rèn)知價值也是價值。認(rèn)知價值指導(dǎo)人們追求對世界的正確描述，但要注意不能把“描述”與“客觀性”等同起來。因為邏輯真理或數(shù)學(xué)真理的客觀性并不是對某個實在的描述，它們根本沒有客觀的描述對象，但一樣具有客觀性。對一個科學(xué)理論的融貫性等認(rèn)知價值的關(guān)注與科學(xué)理論的客觀性并不相同，前者具有一種獨立價值。就此而言，在認(rèn)知價值基礎(chǔ)上形成的科學(xué)理論就不僅僅是描述世界，而是內(nèi)在地包含了價值判斷。

（二）事實問題與法律問題二分法的局限性

與事實/價值二分法的基礎(chǔ)范式一樣，在區(qū)分事實問題與法律問題之際，人們會直接面臨一系列難題。因為對事實問題的描述必須借助語詞，語詞可以是日常生活用語，也可以是法律術(shù)語。當(dāng)對事實的描述中帶有法律術(shù)語的時候，其實已經(jīng)將法律判斷融入其中。更何況正如厚倫理概念的使用可以根據(jù)不同的條件既傳達(dá)事實的內(nèi)容也傳達(dá)價值的內(nèi)容，法律術(shù)語與日常生活用語本身很難區(qū)分，兩者經(jīng)常使用的是同一個詞。例如民法上的“死亡”，刑法上的“盜竊”，訴訟法上的“送達(dá)”等詞，同樣是民眾的日常用語。

就法官裁判的思維過程而言，認(rèn)定事實與適用法律總是同時發(fā)生，很難分出時間上的先后順序。法官并不是首先解決事實認(rèn)定的問題，然后再去解決法律如何適用于案件事實的問題。在司法實踐中，事實與法律總是以一種相互交織的方式呈現(xiàn)在法官的思考過程中，并共同指向裁判的結(jié)論。

因此，裁判過程中并不存在“脫離”法律的純粹事實，也不存在“脫離”事實的純粹法律。案件事實的陳述離不開法律解釋，而法律條文的意義也必須以生活事實為背景。通常所說的事實與法律二分，往往是在抽象、純粹的意義上來看待事實與法律。實際上，裁判過程中的事實是通過當(dāng)事人陳述、證據(jù)證明、法官判斷以及證據(jù)規(guī)則、訴訟規(guī)則裁剪之后形成的事實，與客觀意義上的原初事實并不等同。毋寧講，“作為裁判對象的事實更像是一種關(guān)于案件事實的‘文本”[5]。此外，有些事實本身就是一種解釋性存在。比如合同當(dāng)事人的意思表示內(nèi)容到底是什么，這需要根據(jù)合同內(nèi)容進(jìn)行解釋，每一次描述該事實其實就是一次新的解釋過程。這跟法律解釋沒有本質(zhì)的區(qū)別。反過來，法律本身也具有事實性特征?！胺傻氖聦嵭曰?qū)嵲谛怨倘挥袆e于物質(zhì)性存在，但作為一套共享的具有規(guī)范價值及其意義的體系，仍然脫離了依賴于個體認(rèn)知的主觀性而進(jìn)入‘主體間性的領(lǐng)域?！盵5]

事實問題與法律問題二分法的局限性在經(jīng)驗法則的適用過程中特別突出，單一地將經(jīng)驗法則劃為事實問題并不正確。經(jīng)驗法則本身的內(nèi)容構(gòu)成復(fù)雜，既有經(jīng)驗性內(nèi)容也有法則性內(nèi)容，因此經(jīng)驗法則的描述性語句中包含許多日常用語與法律術(shù)語共同采用的詞。其次，法官適用經(jīng)驗法則往往同時追求事實認(rèn)定與法律解釋兩個目標(biāo)，經(jīng)驗法則在法律適用時不可或缺的地位也是事實問題與法律問題纏結(jié)不清的體現(xiàn)。此外，侵權(quán)案件的過錯判斷，合同案件的內(nèi)容解釋，以及醫(yī)療、商事活動等專業(yè)性強的領(lǐng)域內(nèi)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)用等均離不開經(jīng)驗法則，而這些個案中事實問題與法律問題的區(qū)分已經(jīng)模糊。

二、在經(jīng)驗性與法則性之間：經(jīng)驗法則的雙重屬性

準(zhǔn)確地闡明經(jīng)驗法則是件極困難的事。以“經(jīng)驗法則”一詞來描述該類司法現(xiàn)象的嘗試，始于弗里德里?！に固梗‵riedrich Stein）關(guān)于法官內(nèi)心認(rèn)知的著作“Das private Wissen des Richters”（《法官的私人知識》）。其最初承載的含義是“一個來源于一般性確定性經(jīng)驗基礎(chǔ)上所形成的一般性法則”[6]。這個概念性定義指出了經(jīng)驗法則的三個特點：（1）來源于一般經(jīng)驗；（2）落腳于一般性法則；（3）統(tǒng)一于一般性。這三個特點成為后來學(xué)者定義經(jīng)驗法則時所依憑的框架，在此框架中，有的學(xué)說側(cè)重經(jīng)驗，有的學(xué)說側(cè)重法則，但都堅持一般性是基本構(gòu)成要素。把握經(jīng)驗法則的本質(zhì)，需要兼顧經(jīng)驗性與法則性兩個方面。

首先，經(jīng)驗法則來源于經(jīng)驗。經(jīng)驗本身是一個復(fù)雜的概念，仔細(xì)追問起來的話，經(jīng)驗帶給我們的疑惑甚至超過經(jīng)驗法則。圍繞經(jīng)驗的本體論、認(rèn)識論與語言哲學(xué)上的爭議自古不休，經(jīng)驗主義、實用主義或邏輯實證主義等學(xué)說也都以經(jīng)驗為核心概念，所以經(jīng)驗法則背后的思想背景總給人一種深厚而模糊的印象?？疾飕F(xiàn)有的諸學(xué)說，我們發(fā)現(xiàn)理論界與實務(wù)界普遍輕易放過了作為經(jīng)驗法則來源的經(jīng)驗到底是什么這一難題。

一般而言，經(jīng)驗要么被表述為日常生活經(jīng)驗或日常生活，要么被表述為生活經(jīng)驗或人類經(jīng)驗。前者只取狹義，突出日常生活，在一定程度上有將經(jīng)驗法則之經(jīng)驗等于常識的意味。比如，我國最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第九條、第六十四條分別將其表述為“日常生活經(jīng)驗法則”與“日常生活經(jīng)驗”。后者則取廣義，雖然生活經(jīng)驗在語言上可理解為人類經(jīng)驗的下位概念，但往往被等同視之。比如，有學(xué)者認(rèn)為“經(jīng)驗法則系指人類以經(jīng)驗歸納所獲得有關(guān)事物因果關(guān)系或性質(zhì)狀態(tài)之法則或知識，其范圍既包括屬于日常生活上一般人之常識，也包括屬于科學(xué)、技術(shù)、藝術(shù)等專門學(xué)問方面之知識”[7]（P487）。在實務(wù)上，我國臺灣地區(qū)“最高法院”2002年臺上字第七四一號民事判決中將之表述為“所謂經(jīng)驗法則，系指由社會生活累積的經(jīng)驗歸納所得之法則而言；凡日常生活所得之通常經(jīng)驗及基于專門知識所得之特別經(jīng)驗均屬之”。

如果狹義理解經(jīng)驗概念，那么經(jīng)驗法則對法官自由心證的約束就是要求法官的裁判不可脫離常識。如果廣義理解經(jīng)驗概念，那么它還包括其他知識領(lǐng)域的專家提供的專業(yè)判斷。兩者的區(qū)別在于正確性與一般性存在高低之分。常識只是多數(shù)人觀點的簡單疊加而無法保證正確性，實際上常識總摻雜著偏見。常識是基于最普通最日常的生活形成的樸素判斷，它總?cè)狈σ话阈远鴷r常與專業(yè)判斷相背離，社會事件中輿論與法學(xué)家意見的沖突即為例證。因此，學(xué)界與實務(wù)界對經(jīng)驗法則的論述普遍取廣義概念。

其次，經(jīng)驗法則是一種法則。從前文舉例的定義中不難發(fā)現(xiàn)經(jīng)驗法則總是落腳于“知識或法則”。通常認(rèn)為，經(jīng)驗法則本質(zhì)上是一種知識或法則。一方面，知識是刻畫世界的命題。我們不去深究如何刻畫，命題何以為真這些抽象的問題，單從經(jīng)驗法則對司法裁判的意義而言，知識意味著關(guān)于對象的認(rèn)識的可靠性與一般性。另一方面，法則的定位意在描述經(jīng)驗法則的約束力。正如邏輯法則的法則性是指向真理的必然性，經(jīng)驗法則的法則性也是規(guī)律性的體現(xiàn)，但又不僅僅是規(guī)律性，某種程度上還具有規(guī)范性。