論毒品的定義要素與授權(quán)列管原則

包涵

[摘要]毒品的內(nèi)涵定義與外延解釋，是涉及法律明確性與適當(dāng)性的重要問題。作為具有否定評價(jià)意義的毒品，其定義所涉及的要素是法律介入毒品管制的必要性前提以及為受法律約束的公民提供預(yù)測可能性的唯一手段。在毒品的定義當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)盡可能排除與毒品所引發(fā)法律介入的必要性無關(guān)的要素，保留最為直接的定義要件，而且這一定義原則應(yīng)當(dāng)可以普適性地衡量任一毒品，不能有所例外。在毒品定義的外延解釋上，立法或授權(quán)立法也應(yīng)根據(jù)毒品的定義內(nèi)涵，在符合法律保留的原則之下，以適格的立法形式制定合理的規(guī)范。

[關(guān)鍵詞]毒品定義；成癮性；社會危害性；授權(quán)立法；法律保留

[中圖分類號]D924.36[文獻(xiàn)標(biāo)志碼]A[文章編號]1672-4917（2017）03-0099-07

一、問題的提出

無論是將毒品的稱謂確定為“管制物質(zhì)、麻醉藥品或精神藥物”，其都應(yīng)當(dāng)是具有法律意義和社會規(guī)范意義的用語。在法律上選擇任一用語，只要能夠形成公民對法律的充分認(rèn)識，就無所謂語詞的優(yōu)劣，只是在用語選擇當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)盡可能注意中立和客觀。從某種意義上說，“毒品”一詞帶有一定程度的污名化色彩，在中立的法律當(dāng)中應(yīng)當(dāng)盡可能避免。但是由于因襲傳統(tǒng)而形成了固有的概念范疇，因而作為法律稱謂也無可厚非。若這一定義僅僅涉及法律需要干涉或介入的對象，用任何定義都無不當(dāng)，只要能在法治運(yùn)行的過程中讓受到法律約束的公民產(chǎn)生法律印象即可，這一法律印象的產(chǎn)生，是公民對于國家管制的肯定以及國家對于公民行為進(jìn)行約束的預(yù)測可能性前提。毋庸置疑的是，只有在明確告知公民法律處罰對象和范圍的情形下，國家對該行為的否定評價(jià)才是具有正當(dāng)性的。

但是若這一定義不僅是為了囊括某一范圍的物質(zhì)或者確定法律介入的對象，而是需要確切地對應(yīng)刑法上的規(guī)范定義或者構(gòu)成要件之時(shí)，則應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步解釋和細(xì)化其內(nèi)涵，因?yàn)閮H僅依靠空洞的定義本身，無法精確指引適用法律，同時(shí)也不能使受到刑法規(guī)范的公民預(yù)見處罰風(fēng)險(xiǎn)。所以作為保障人權(quán)和懲罰犯罪并重的刑法，必須對其所希望管制的對象作出清晰而明確的定義，從而既保障刑法執(zhí)行上有據(jù)可依，提供執(zhí)法活動可操作性的規(guī)范，又賦予公民對于行為的違法性預(yù)測，保障公民權(quán)利?？梢?，用語明確的法律定義方可作為指引法律涵攝范圍的前提。所以在用語上不能簡單使用“毒品”來概括某種物質(zhì)，而應(yīng)當(dāng)說明法律懲罰這種物質(zhì)的理由，以避免立法的任意和擅斷。

然而事物總是具有兩面性，雖然定義明確且細(xì)化可以起到保障公民預(yù)測可能性的效用，但是也同時(shí)會帶來另一個方面的問題，那就是法典的冗長以及缺乏適應(yīng)性。保障明確性的最佳方式，就是一一列舉法律所要管制的對象，然而毒品的外延極其廣泛，若在刑法中予以一一列舉，刑法文本會異常繁復(fù)，這在以歸納和抽象適用為特征的法典看來顯然是不可接受的。與自然犯不同，大多數(shù)的自然犯只需要進(jìn)行概念描述即可提供充分的預(yù)測可能，其行為雖具有多樣性，但無論如何解釋，一般不會超出公民預(yù)測可能性的范疇。例如殺人、盜竊、詐騙之類的概念，并不需要對概念本身作出精細(xì)的解釋，而符合這些性質(zhì)的行為，不用特別地在立法階段予以明示，因?yàn)榧词乖谒痉▽彶榈倪^程中進(jìn)行解釋，也一般不會與公民的價(jià)值判斷相悖。然而毒品犯罪本身是行政犯的范疇，除了一些具有歷史淵源的毒品在公民的理念當(dāng)中長期積累形成了排斥性的觀念之外，絕大多數(shù)毒品并不具有道德可譴責(zé)性，所以單純依靠司法審查來判斷毒品屬性，顯然不足以保障公民對其行為的預(yù)測可能。對于毒品的定義要素來說，既需要明確列舉以保障公民權(quán)利，又需要抽象定義確保法典的體系統(tǒng)一。

二、毒品定義的立法模式

考察世界各法域的立法，關(guān)于毒品的定義主要有抽象定義和列舉定義兩種，這兩種定義方式以及在此之下對于毒品定義的解釋，事實(shí)上反映出一個法域?qū)Υ酒返木唧w態(tài)度及立法權(quán)的分配原則。這當(dāng)中可能涉及的問題在于，在抽象定義當(dāng)中，毒品定義的抽象性使得被授權(quán)的立法事實(shí)上在列管毒品，這是否符合法律保留原則；在具體定義當(dāng)中，毒品的列舉也可能會在被授權(quán)法中予以解釋，這關(guān)涉到授權(quán)明確性和規(guī)范的明確性問題。同時(shí)，無論哪一種定義方式，對于毒品的定義要素均應(yīng)當(dāng)符合法益保護(hù)的直接性與必要性。

（一）抽象定義

抽象定義是立法者歸納出特定事物的一般特征，以此作為刑罰懲罰對象的定義方式。在抽象定義當(dāng)中，毒品的含義應(yīng)當(dāng)遵循刑法介入到社會的一般準(zhǔn)則，也就是說應(yīng)當(dāng)通過對于毒品的抽象描述體現(xiàn)出懲罰毒品的正當(dāng)性。例如，我國臺灣地區(qū)毒品危害防制條例第2條規(guī)定：“本條例所稱毒品，指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其制品及影響精神物質(zhì)與其制品?！边@一條文屬于典型的抽象定義，該條以“成癮性、濫用性、社會危害性”作為“麻醉藥品與其制品及影響精神物質(zhì)與其制品”成為毒品的定義標(biāo)準(zhǔn)。在這一定義當(dāng)中，“成癮性、濫用性、社會危害性”事實(shí)上缺乏明確解釋，而是借助了醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)或者其他法律的解釋。這就是抽象定義的問題所在，顯然，抽象定義中所涉及的毒品屬性需要另做解釋，而賦權(quán)于其他法律的解釋是否正當(dāng)，值得推敲。在《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第357條當(dāng)中，將毒品定義為：“本法所稱的毒品，是指鴉片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、嗎啡、大麻、可卡因以及國家規(guī)定管制的其他能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品?！边@其實(shí)也是一種抽象定義的方式，雖然在本段文本當(dāng)中，對毒品的范圍進(jìn)行了一定的列舉，但是這種列舉的作用并不在于完整提供毒品的列表，而是列舉出少數(shù)幾類較為常見或者影響較大的毒品種類，以便對公民提供明確直接的預(yù)測可能性。也就是說，在我國毒品定義當(dāng)中，依然也會存在上述問題，即如何解釋“國家規(guī)定管制的其他能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品”，這個定義中所涉及的管制主體、解釋的法律層級、方法以及內(nèi)容，都需要授權(quán)其它法律進(jìn)行再解釋。同時(shí)，從上述兩個抽象定義來看，側(cè)重點(diǎn)也并不相似，我國臺灣地區(qū)將“成癮性、濫用性、社會危害性”作為毒品定義要素，而我國《刑法》中的毒品定義側(cè)重于“國家規(guī)定管制、能夠使人形成癮癖”，作為刑法來說，究竟何種要素才是國家介入毒品管制的正當(dāng)性理由，還需要進(jìn)一步討論。

（二）列舉定義

抽象定義是將毒品的屬性予以表達(dá)，與之相對的，列舉定義并不涉及毒品的屬性，而是直接以列舉的方式加以定義。這一定義方式屬于形式上的定義，其并不揭示毒品的內(nèi)在屬性，而是以列舉的形式說明了規(guī)范所管制的對象。較多的國家和地區(qū)都采用列舉式的定義，聯(lián)合國的公約也采取列舉定義的方式來描述毒品。例如《1961年麻醉品單一公約》第一條（j）項(xiàng)：“稱‘麻醉品者，謂附表壹及貳內(nèi)的任何物質(zhì)，不論其為天然產(chǎn)品或合成品?！迸c之相仿的，例如美國《管制物質(zhì)法案》802（6）規(guī)定：“術(shù)語‘管制物質(zhì)（controlled substance）是指列舉在本法案B部分之下的附表I、II、III、IV或V中的任意一種藥物、其他物質(zhì)或直接先驅(qū)體”；香港地區(qū)《危險(xiǎn)藥物條例》第2條規(guī)定：“‘危險(xiǎn)藥物（dangerous drug）指任何在附表1第I部中所指明的藥物或物質(zhì)。”列舉式的定義在保障公民預(yù)測可能性的程度上更加明確具體，通過附表的形式，公民可以查閱和知曉立法者管制毒品的種類，但是列舉式定義也存在著不可回避的問題。首先，列舉定義并未表明國家管制毒品的正當(dāng)性，因?yàn)楣駥τ凇傲信e物質(zhì)是非法的”這一法律印象，僅是基于列表的添附，無法理解立法者列管該物質(zhì)的理由，這很可能造成“基于意識形態(tài)”而施加管制的觀感基于意識形態(tài)的管制，意味著國家通過將某種物質(zhì)添加到列表當(dāng)中，并非是因?yàn)樵撐镔|(zhì)具有適用管制的正當(dāng)性（例如成癮、濫用或者造成了具體的社會危害），而是通過管制來實(shí)現(xiàn)較為普遍的道德或者歷史認(rèn)同。這種管制事實(shí)上相當(dāng)普遍，例如有關(guān)我國對于鴉片的管制，鴉片的濫用人數(shù)很少，其成癮性客觀上并不高，其一直以來受到管制，很可能歷史的原因占據(jù)了較大成分，但是嚴(yán)格來說，歷史因素并不是刑法上對毒品實(shí)施管制的必要原因。另外，又如德國對于大麻的管制，曾經(jīng)引發(fā)過對大麻管制的違憲審查，其原因就在于大麻雖然被列舉到毒品附表當(dāng)中，但其危害性并不見得符合管制的正當(dāng)性判斷。；其次，列舉式的管制缺乏相對的彈性或前瞻性，當(dāng)毒品更新之時(shí)，相應(yīng)的列表也應(yīng)隨之改變，以此保持對于新興毒品的管制，然而立法更新的速率顯然無法與毒品更新速率相當(dāng)，這導(dǎo)致列舉式定義經(jīng)常面臨著滯后的局面，特別是在當(dāng)前策劃毒品（designer drugs）由于在列舉式定義當(dāng)中，毒品在附表中是以特定的形式來表達(dá)的，一些化學(xué)家開始試圖尋求持有、分發(fā)或使用違禁物質(zhì)但避免受到刑事處罰的方法。這些化學(xué)家試圖細(xì)微地改變管制物的化學(xué)結(jié)構(gòu)，從而制造出一種在化學(xué)定義上與管制物不同的新物質(zhì)，這些物質(zhì)被稱為“策劃毒品”。日益泛濫的背景之下，列舉式的定義受到了明顯的沖擊。

三、毒品的定義要素

由于抽象定義和列舉定義各有利弊，因此采取其中某一方式的法域大多都通過一定的手段以彌補(bǔ)缺陷。在抽象定義的立法例當(dāng)中，通過授權(quán)其他專門機(jī)構(gòu)制定毒品列表是較為常見的現(xiàn)象；而在采取列舉定義的立法例當(dāng)中，也會存在著對毒品的抽象歸納。前者如我國《麻醉藥品和精神藥品管理?xiàng)l例》將列管目錄的制定、調(diào)整與公布權(quán)授予了“國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門、國務(wù)院公安部門以及國務(wù)院衛(wèi)生主管部門”，并由上述部門適時(shí)公布《麻醉藥品品種目錄》和《精神藥品品種目錄》。國務(wù)院令第442號《麻醉藥品和精神藥品管理?xiàng)l例》第3條：本條例所稱麻醉藥品和精神藥品，是指列入麻醉藥品目錄、精神藥品目錄（以下稱目錄）的藥品和其他物質(zhì)。精神藥品分為第一類精神藥品和第二類精神藥品。目錄由國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門會同國務(wù)院公安部門、國務(wù)院衛(wèi)生主管部門制定、調(diào)整并公布。上市銷售但尚未列入目錄的藥品和其他物質(zhì)或者第二類精神藥品發(fā)生濫用，已經(jīng)造成或者可能造成嚴(yán)重社會危害的，國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門會同國務(wù)院公安部門、國務(wù)院衛(wèi)生主管部門應(yīng)當(dāng)及時(shí)將該藥品和該物質(zhì)列入目錄或者將該第二類精神藥品調(diào)整為第一類精神藥品。后者如美國《管制物質(zhì)法案》，在其802（9）（D）當(dāng)中，規(guī)定只要符合“司法部長經(jīng)過調(diào)查發(fā)現(xiàn)并經(jīng)正當(dāng)程序確認(rèn)的具備濫用潛力且具有對中樞神經(jīng)系統(tǒng)產(chǎn)生興奮、抑制或致幻作用的任意物質(zhì)”，都可視為“抑制劑或興奮劑”；同時(shí)在《管制物質(zhì)法案》811（c）當(dāng)中，對于管制某一物質(zhì)的決定性要素也做了抽象的歸納?！癈ontrolled Substance Act”

（21 U.S.C 802）811（c）：管制或移除管制的決定性要素對某一藥物或其他物質(zhì)實(shí)施管制或移除管制，司法部長應(yīng)當(dāng)考慮如下要素：（1）實(shí)質(zhì)或相對的成癮潛力；（2）若可以證實(shí)，其藥理作用的科學(xué)證明；（3）關(guān)于該藥物或物質(zhì)目前科學(xué)的認(rèn)知狀況；（4）其濫用的歷史和現(xiàn)狀；（5）濫用該物質(zhì)的范圍、持續(xù)時(shí)間以及顯著程度；（6）對公共健康可能存在的任何風(fēng)險(xiǎn)；（7）其生理與心理的依賴性；（8）該物質(zhì)的直接前驅(qū)體是否已在本節(jié)中作為管制物質(zhì)予以列管。筆者譯?？梢姡@兩種定義模式在互相融合。但即便如此，仍需要明確毒品定義的要素，才能解決毒品管制正當(dāng)性的問題。[1]

在列舉式的定義當(dāng)中，對于毒品的定義要素是可以忽略的，因?yàn)樵谶@一定義模式當(dāng)中，列舉本身就是在創(chuàng)設(shè)約束公民的法律義務(wù)，列舉表達(dá)了國家管制毒品的態(tài)度，以此體現(xiàn)其管制的正當(dāng)性。但是從某種意義上說，列舉也應(yīng)當(dāng)有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，否則也可能會產(chǎn)生某些問題。例如在我國臺灣地區(qū)毒品危害防制條例第2條中，將鴉片列為第一級毒品，與海洛因、嗎啡并列管制，與之對應(yīng)的是較重的法定刑。我國臺灣地區(qū)毒品危害防制條例第4條：制造、運(yùn)輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得并科新臺幣二千萬元以下罰金。這一列舉顯然與鴉片本身的藥理性質(zhì)和危害性并不匹配，與該條中的分級要素“成癮性、濫用性及對社會危害性”并不能形成對應(yīng)關(guān)系。而在抽象定義當(dāng)中，由于本身對于毒品定義要素需要作出說明，則也應(yīng)當(dāng)將法律對于毒品進(jìn)行管制的必要性與正當(dāng)性進(jìn)行合理的歸納。

（一）“成癮性”之辨析

相當(dāng)多的立法例都以成癮性作為毒品的定義要素之一。我國《刑法》第357條以“能夠使人形成癮癖”作為毒品的藥理定義要素；美國《管制物質(zhì)法案》則在802（1）解釋“成癮”術(shù)語時(shí)，指明了毒品所具有的屬性“Controlled Substance Act”（21 U.S.C 802）， 802（1）.；臺灣地區(qū)以“成癮性、濫用性及對社會危害性”作為毒品的定義要素。我國臺灣地區(qū)毒品危害防制條例第2條：本條例所稱毒品，指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其制品及影響精神物質(zhì)與其制品?？梢?，成癮性作為毒品的定義要素似乎達(dá)成了共識，但這一立法選擇卻很難解釋以下問題：首先，成癮性物質(zhì)眾多，為何僅僅管制其中部分物質(zhì)作為毒品？其次，公民追求成癮的效果，法律介入否定評價(jià)的正當(dāng)性何在？

就第一個問題來說，成癮性（addiction potential）在1964年已由世界衛(wèi)生組織（WHO）修訂為依賴性（dependence potential），因此“成癮”與“依賴”可以視為同一概念。依賴性體現(xiàn)為“生理依賴”與“精神依賴”，而無論哪種依賴性，都是建立于醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)之上的。美國精神醫(yī)學(xué)會確立的物質(zhì)依賴性標(biāo)準(zhǔn)（DSM-IV-TR Criteria for Substance Dependence），將依賴性通過“耐藥性、戒斷癥狀、反復(fù)施用、減少必要社交”等考察標(biāo)準(zhǔn)，意在說明成癮或者依賴是通過物質(zhì)使用而產(chǎn)生的生理或心理現(xiàn)象。[2]但是，這一現(xiàn)象是否屬于法律管制毒品的必要條件，值得進(jìn)一步研討。

是否產(chǎn)生法律上認(rèn)定的“依賴”，既有物質(zhì)本身的自然屬性，也有人類的社會屬性或者文化屬性，例如煙草、酒精也具有相當(dāng)程度的成癮性，而且實(shí)證研究也表明，接觸煙草與酒精的人群當(dāng)中，一部分將會成為吸毒的高危群體，但是幾乎沒有立法例將煙草、酒精與毒品并列管制。不僅如此，甚至在對待某些國際上通認(rèn)毒品的態(tài)度上，也存在這個問題，典型的就是對于大麻的管制：1972年美國國立大麻與藥物濫用調(diào)查委員會（The National Commission on Marijuana and Drug Abuse）所作的報(bào)告認(rèn)為，“沒有確信的證據(jù)證明大麻會導(dǎo)致人的犯罪欲望，使人發(fā)瘋或者喪失動機(jī)，或者大麻是其他種類毒品的門檻，大麻不會對人體造成致命損害，甚至高劑量也無法對器官或組織造成損傷”。[3]1994年3月9日，德國聯(lián)邦憲法法院對大麻管制的合憲性專門作了解釋，認(rèn)為下級法院針對大麻管制“并無直接證據(jù)證明大麻使用與身體健康之間具有損害關(guān)聯(lián)”而提起的違憲審查并無不妥，只是根據(jù)德國《麻醉藥品法》的規(guī)定，少量的持有和使用大麻一般都作不起訴處理，因此裁定大麻管制仍舊是適當(dāng)?shù)?。[4]也就是說，大麻的管制并非是基于大麻的成癮性引起的，而是摻雜了其他的諸多因素，譬如文化要素對于法秩序所產(chǎn)生的影響?？梢姴⒉皇撬心軌虍a(chǎn)生成癮性或依賴性的物質(zhì)都是毒品，有一些物質(zhì)即使具有成癮性，也沒有受到法律的管制；反之，有一些已經(jīng)管制的毒品缺乏顯著的成癮性，但卻受到了法律管制。

其次，公民追求物質(zhì)依賴的效果，是否應(yīng)當(dāng)受到刑法的否定評價(jià)，這一問題涉及法律管制毒品的目的以及刑法所保護(hù)的具體法益。一般認(rèn)為，設(shè)置毒品犯罪的立法原意在于保護(hù)公民個體健康，同時(shí)預(yù)防可能出現(xiàn)的社會弊害。我國臺灣地區(qū)大法官會議釋字第544號解釋理由書：“施用毒品，或得視為自傷行為，然而其影響施用者之中樞神經(jīng)系統(tǒng)，導(dǎo)致神智不清，產(chǎn)生心理上及生理上之依賴性，積習(xí)成癮，禁斷困難，輕則個人沉淪、家庭破毀，失去正常生活及工作能力，成為家庭或社會之負(fù)擔(dān)；重則可能與其他犯罪行為相結(jié)合，滋生重大刑事案件，惡化治安，嚴(yán)重?fù)p及公益。鑒于煙毒對國計(jì)民生所造成之戕害，立法者自得于抽象危險(xiǎn)階段即加以規(guī)范。”這一立法目的是否因?yàn)槎酒肪哂谐砂a性而顯得正當(dāng)，值得商榷。刑法作為人權(quán)保障法，一般不懲罰“自傷行為”，例如自殺等自損行為，都是排除在刑法之外的，以該標(biāo)準(zhǔn)考察毒品以及涉毒行為，成癮性顯然并非刑法所考慮的要素。刑法關(guān)注的應(yīng)該在于吸毒成癮之后可能導(dǎo)致的社會弊害，因此以“犯罪前置化”（Vorverlegung）來懲罰涉毒行為，從而實(shí)現(xiàn)社會防衛(wèi)功能。所以，成癮本身可能并不是毒品受到管制的直接因素，而是因?yàn)槌砂a所引發(fā)的社會危害性才導(dǎo)致了法律介入毒品管制。

（二）“國家管制”之辨析

我國《刑法》以“國家管制”作為毒品的定義要素，突出了毒品的行政犯特征，但對于毒品的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，卻沒有進(jìn)行具體描述。因?yàn)閺倪壿嬌峡?，所有的犯罪都是國家通過立法而對某種行為進(jìn)行管制的結(jié)果，這是結(jié)論而非前提，顯然國家介入的前提或者原因才是其正當(dāng)化的解釋來源。譬如故意殺人罪，其設(shè)立是為了保護(hù)公民生命權(quán)，對于生命權(quán)的保障促使立法者通過懲罰非法剝奪他人生命的行為，來宣誓國家對于公民生命的尊重，然后刑法才成為了故意殺人罪的形式淵源，我們顯然不能認(rèn)為“故意殺人作為犯罪的原因是刑法對殺人行為進(jìn)行了規(guī)定”。毒品受到國家的管制，是其具有侵害刑法所保護(hù)法益的性質(zhì)，而不是因?yàn)閲覍ζ涫┬辛斯苤?，所以它才是違法的。在這一問題上，有學(xué)者指出，“國家通過污名化或妖魔化（吸毒行為），傳播禁毒知識，強(qiáng)調(diào)吸毒者對國計(jì)民生與國民的威脅，借此影響民眾認(rèn)知而灌輸意識形態(tài)，政府即得以確保其管制政策與取締行為的正當(dāng)性，從而避免遭到侵犯公民身體自主權(quán)的質(zhì)疑”。[5]顯然，用“國家管制”作為毒品的定義要素，強(qiáng)調(diào)了國家介入市民生活的權(quán)力，同時(shí)也規(guī)避了對于毒品管制正當(dāng)性的解釋。

綜上所述，“成癮性”在管制立法例上并非是毒品管制的最顯著因素，歷史、濫用規(guī)模甚至文化因素都有可能觸發(fā)國家對于某種物質(zhì)的管制；此外，對成癮性的評價(jià)僅是由于其可能是導(dǎo)致社會危害性的前提，而刑法所關(guān)注的由成癮引發(fā)的社會危害性，既包括了國家對于不特定市民身體健康的保護(hù)，也涵蓋了國家保護(hù)社會秩序的基本訴求。正因?yàn)槿绱?，在解釋“成癮性”的立法例當(dāng)中，一般都作了符合上述分析的擴(kuò)大解釋。“Controlled Substance Act”（21 U.S.C 802）802（1）：術(shù)語“成癮”（addict），是指任何人習(xí)慣性地使用毒品（narcotic drug），并因此對公共道德、健康、安全或者福利造成危害，或者由于使用毒品形成癮癖而喪失自我控制能力。在考慮成癮所引致的社會危害之外，也一般考慮了所意圖管制物質(zhì)的濫用規(guī)模等因素，作為是否管制的前提條件“Controlled Substance Act”（21 U.S.C 802）811（c），管制或移除管制的決定性要素（Factors determinative of control or removal from schedules）：（1）實(shí)質(zhì)或相對的成癮潛力（potential for abuse）；（2）若可以證實(shí)，其藥理作用的科學(xué)證明；（3）關(guān)于該藥物或物質(zhì)目前科學(xué)的認(rèn)知狀況；（4）其濫用的歷史和現(xiàn)狀；（5）濫用該物質(zhì)的范圍、持續(xù)時(shí)間以及顯著程度；（6）對公共健康可能存在的任何風(fēng)險(xiǎn)；（7）其生理與心理的依賴性；（8）該物質(zhì)的直接前驅(qū)體是否已在本節(jié)中作為管制物質(zhì)予以列管。，而不以“國家管制”作為毒品的定義要素，顯然，“國家管制”并非毒品的本質(zhì)屬性，而是立法者對于業(yè)已管制毒品的法律態(tài)度。因此，在毒品的定義要素當(dāng)中，首要的應(yīng)當(dāng)是毒品基于成癮性而引發(fā)的社會危害，其次是基于法律管制費(fèi)效比而考慮的濫用規(guī)模、歷史淵源等等要素，“國家管制”則應(yīng)當(dāng)排除在外。

四、毒品的授權(quán)列管原則

毒品定義要素確立了毒品概念的內(nèi)涵，同時(shí)顯示了毒品受到管制的正當(dāng)性。然而在內(nèi)涵之外，如何確定毒品的概念外延，也就是何種物質(zhì)可以列管到毒品范疇當(dāng)中，也是較為重要的問題。毒品的列舉管制，涉及空白刑法的正當(dāng)性、授權(quán)立法的合理性等具體問題，在這些問題上，不同的立法例有著截然不同的解決路徑。

（一）“國家管制”的授權(quán)正當(dāng)性分析

由于毒品的種類繁多，美國在《管制物質(zhì)法案》中設(shè)置了分級附表，將毒品分為I到V級，并且在每一級附表中進(jìn)行了符合該級別屬性毒品的列舉，同時(shí)還授權(quán)司法部長（Attorney General）根據(jù)上文所述的毒品定義要素，在履行適當(dāng)程序之后，對新興的物質(zhì)進(jìn)行列管。這一立法的正當(dāng)性在于，毒品的定義要素與列表規(guī)定在同一法案當(dāng)中，無需授權(quán)其他立法機(jī)構(gòu)，且司法部長進(jìn)行列管的程序也經(jīng)過了該法案的明確授權(quán)。在我國，《刑法》以抽象定義的方式定義毒品，因此需要進(jìn)行再次授權(quán)立法，才能明確毒品的管制范圍。這一立法模式是典型的空白刑法，雖然當(dāng)前在空白刑法的正當(dāng)性問題上已經(jīng)形成了通識，但是在空白刑法的“法律明確性”與“授權(quán)明確性”問題上，仍有值得探討的空間。

如前所述，我國《刑法》第357條以空白刑法的立法方式，將毒品的列管交由“國家管制的麻醉藥品與精神藥物”進(jìn)行授權(quán)立法?？瞻仔谭ㄔ谛谭ㄖ休^為常見，雖然曾經(jīng)引起過是否違背罪刑法定原則以及法律層級保留的質(zhì)疑罪刑法定原則要求刑法應(yīng)當(dāng)具有明確性特征，以此保障公民的預(yù)測可能性，但是授權(quán)立法的列管模式，導(dǎo)致了在刑法文本當(dāng)中并不能提供明確的預(yù)測可能性，而專門立法與刑法的普及性不可同日而語，例如《麻醉藥品品種目錄》和《精神藥品品種目錄》，普通公民很難接觸或者理解其管制的對象。而法律保留則強(qiáng)調(diào)制定犯罪與刑罰的主體應(yīng)當(dāng)是國家最高立法機(jī)關(guān)，而授權(quán)立法，至少從外觀上看，起到定罪機(jī)能的事實(shí)上是被授權(quán)機(jī)關(guān)的專門立法，例如國務(wù)院頒布的《麻醉藥品和精神藥品管理?xiàng)l例》第3條規(guī)定，毒品列管目錄的制定、調(diào)整與公布權(quán)屬于“國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門、國務(wù)院公安部門以及國務(wù)院衛(wèi)生主管部門”，這相當(dāng)于是由行政部門確定具體的刑法條文，顯然是違背法律保留原則的。這兩點(diǎn)質(zhì)疑，都是在強(qiáng)調(diào)空白立法當(dāng)中，如何對公民權(quán)利進(jìn)行保障。，但目前一般不否認(rèn)空白立法的合憲性與合理性，刑法領(lǐng)域的復(fù)雜性和專業(yè)性導(dǎo)致刑法規(guī)范必須存在專門立法，但前提是應(yīng)當(dāng)符合授權(quán)明確性和刑罰明確性的原則。其中，授權(quán)明確性要求《刑法》確定授權(quán)列管毒品的具體機(jī)關(guān)，且該機(jī)關(guān)具有列管毒品的資質(zhì)和條件；刑罰明確性則要求，被授權(quán)的立法須提供所列管的毒品對應(yīng)的刑罰，且毒品與刑罰之間的對應(yīng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)明確且易于為公眾所知曉，這兩個原則在我國當(dāng)前的毒品立法中呈現(xiàn)出較為突出的問題。如前所述，刑法對授權(quán)立法的主體以及層級并未具體明確，只是確定了“國家管制”這一授權(quán)對象，根據(jù)《刑法》第96條的規(guī)定：“本法所稱的違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的命令與決定”，可見《刑法》對于類似“國家管制”的“違反國家規(guī)定”，明確了其層級只能是“全國人大、全國人大常委會以及國務(wù)院”，在授權(quán)立法的規(guī)范類型上，只能是“全國人大和常委會制定的法律和決定以及國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施以及發(fā)布的命令與決定”。按照這一標(biāo)準(zhǔn)，我國目前的授權(quán)立法模式存在著重大的瑕疵，被授權(quán)管理毒品品項(xiàng)的《麻醉藥品和精神藥品管理?xiàng)l例》，是以“國務(wù)院令第442號”的形式作出的，這一規(guī)范性文件從層級和形式上符合“國家管制”的要求。但其第3條規(guī)定，“麻醉藥品與精神藥品的目錄由國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門會同國務(wù)院公安部門、國務(wù)院衛(wèi)生主管部門制定、調(diào)整并公布”。這相當(dāng)于將具有法律保留性質(zhì)的授權(quán)層級擴(kuò)大到了藥品監(jiān)督管理部門、公安部門、衛(wèi)生主管部門，由上述本身不具有授權(quán)可能的機(jī)關(guān)來負(fù)責(zé)毒品目錄的制定、修訂和公布。這一授權(quán)顯然違背了《刑法》對于“國家管制”的層級要求，屬于不合法的再授權(quán)，在這一前提之下，《麻醉藥品與精神藥品目錄》是否具有正當(dāng)性，值得商榷。不僅如此，有些列管毒品的規(guī)范性文件，在制定主體上還有超出上述再授權(quán)范圍的現(xiàn)象，例如2015年10月1日頒布的《非藥用類麻醉藥品和精神藥品列管辦法》，是由公安部、國家衛(wèi)生和計(jì)劃生育委員會、國家食品藥品監(jiān)督管理總局和國家禁毒委制定發(fā)布的，而文件的發(fā)布文號是“公通字[2015]27號”。在《非藥用類麻醉藥品和精神藥品列管辦法》中增補(bǔ)了116種毒品，屬于列管毒品的目錄。但這一規(guī)范性文件的制定主體，卻超出了國務(wù)院《麻醉藥品和精神藥品管理?xiàng)l例》的規(guī)定范圍，存在著授權(quán)主體的資格或?qū)蛹墕栴}。而在刑罰明確性的問題上，我國的立法也同樣存在著較大的問題?！缎谭ā穬H僅對鴉片、海洛因和甲基苯丙胺作出了明確的“毒品種類—數(shù)量—刑罰”對應(yīng)關(guān)系，對于其他的毒品也應(yīng)當(dāng)在授權(quán)立法中進(jìn)行明確的罪刑搭配。然而目前來看，我國的法律體系完全不具備刑罰明確性的要求，無論是《麻醉藥品與精神藥品目錄》還是《非藥用類麻醉藥品和精神藥品列管辦法》，都沒有規(guī)定某一毒品所對應(yīng)的刑罰裁量標(biāo)準(zhǔn)，這一功能目前是通過大量散見的司法解釋、準(zhǔn)司法解釋、部門規(guī)章乃至于法院的內(nèi)部文件來實(shí)現(xiàn)的。此四者可分舉一例，如2016年4月11日《最高人民法院關(guān)于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》；2012年5月16日《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（三）》；2004年10月國家食品藥品監(jiān)督管理局的《非法藥物折算表》；2009年最高人民法院刑一庭發(fā)布的《關(guān)于審理若干新型毒品案件定罪量刑的指導(dǎo)意見》。其中較為重要的《非法藥物折算表》在公開渠道幾乎無法查找，不僅不能為普通公民提供預(yù)測可能，從事司法工作的專業(yè)人員也需通過專門的途徑查找。這顯然難以保障刑罰的明確性，相反，公民很難通過現(xiàn)有的立法文本直接了解到毒品犯罪的刑罰。

（二）列管主體與列管程序考察

即便對當(dāng)前立法的授權(quán)明確性及刑罰明確性問題進(jìn)行擱置，姑且認(rèn)為我國當(dāng)前通過《刑法》、國務(wù)院授權(quán)的列管目錄以及司法解釋搭建的“毒品列管—毒品犯罪—刑罰”是正當(dāng)且合理的規(guī)范體系，但是在毒品列管的過程當(dāng)中，還可能存在著一個顯著的問題，即列管主體和列管程序是否符合法律上的合理性考察。前述已經(jīng)分析了我國的立法并未明確列管毒品的具體要素，而在其他的規(guī)范性文件當(dāng)中，只有2015年10月1日頒布的《非藥用類麻醉藥品和精神藥品列管辦法》當(dāng)中，對于列管毒品的具體要素作出了規(guī)范，該要素與美國《管制物質(zhì)法案》的規(guī)定極其相似，但也添加了我國的特有要素（例如“非法制造、販運(yùn)或者走私活動情況”）《非藥用類麻醉藥品和精神藥品列管辦法》第6條：國家禁毒辦認(rèn)為需要對特定非藥用類麻醉藥品和精神藥品進(jìn)行列管的，應(yīng)當(dāng)交由非藥用類麻醉藥品和精神藥品專家委員會（以下簡稱專家委員會）進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評估和列管論證；第7條第2、3款：專家委員會應(yīng)當(dāng)對擬列管的非藥用類麻醉藥品和精神藥品進(jìn)行下列風(fēng)險(xiǎn)評估和列管論證，并提出是否予以列管的建議：（一）成癮性或者成癮潛力；（二）對人身心健康的危害性；（三）非法制造、販運(yùn)或者走私活動情況；（四）濫用或者擴(kuò)散情況；（五）造成國內(nèi)、國際危害或者其他社會危害情況。。但是值得注意的是，在美國的立法當(dāng)中，首先《管制物質(zhì)法案》是國會立法，不存在授權(quán)正當(dāng)性的問題，且授權(quán)司法部長進(jìn)行列管，也是屬于國會立法規(guī)范；其次，列管的物質(zhì)應(yīng)當(dāng)通過“聯(lián)邦公報(bào)”（Federal Register）予以公告，以此來保障公民對于法律約束的知曉?！癈ontrolled Substance Act”（21 U.S.C 802）811（h）（1）（A）臨時(shí)列管令的生效：司法部長將含有管制該物質(zhì)意圖和管制背景在內(nèi)的公告發(fā)布在《聯(lián)邦公報(bào)》之日起（30日內(nèi)生效）。反觀我國立法，負(fù)有列管職能的專家委員會，在進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評估與列管論證之后，由“國家禁毒辦建議公安、食品藥品監(jiān)督管理以及衛(wèi)生計(jì)生行政部門予以列管”。《非藥用類麻醉藥品和精神藥品列管辦法》第8條：對專家委員會評估后提出列管建議的，國家禁毒辦應(yīng)當(dāng)建議國務(wù)院公安部門會同食品藥品監(jiān)督管理部門和衛(wèi)生計(jì)生行政部門予以列管。此種列管幾乎沒有考慮公民預(yù)測可能性的保障，而僅從專家的專業(yè)認(rèn)識來完成列管措施《非藥用類麻醉藥品和精神藥品列管辦法》第7條第1款：專家委員會由國務(wù)院公安部門、食品藥品監(jiān)督管理部門、衛(wèi)生計(jì)生行政部門、工業(yè)和信息化管理部門、海關(guān)等部門的專業(yè)人員以及醫(yī)學(xué)、藥學(xué)、法學(xué)、司法鑒定、化工等領(lǐng)域的專家學(xué)者組成。，且并未設(shè)計(jì)公告程序，在這一背景下開展的列管行為，是否符合國家毒品管制與保障公民權(quán)利的衡平，值得商榷。

結(jié)論

毒品的定義應(yīng)當(dāng)是社會要素與法律要素的集合，無論是抽象定義還是列舉定義，都不能脫離毒品的自然屬性、理化性質(zhì)、社會中的濫用情形、法律上的裁判標(biāo)準(zhǔn)等等影響因素，才能在保證國家有效打擊毒品的前提下盡可能保障公民權(quán)利。我國的毒品定義以及在定義之下進(jìn)行授權(quán)立法的立法模式當(dāng)中，存在著定義脫離毒品本身性質(zhì)、授權(quán)層級與主體不適格以及列管毒品程序缺陷等瑕疵，這導(dǎo)致我國的毒品列管具有相當(dāng)程度的非理性因素和行政干預(yù)色彩。我國在修訂毒品立法的過程中，應(yīng)當(dāng)對毒品定義正本清源，盡可能選擇法律否定評價(jià)毒品的直接要素，同時(shí)在授權(quán)立法時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照上位法的規(guī)定，合理明確授權(quán)主體的層次，同時(shí)以明確的對應(yīng)罰則保障公民的預(yù)測可能。

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