論CISG中的預(yù)期違約制度

摘 要：預(yù)期違約制度起源于19世紀(jì)的英國，并在英美法系中發(fā)展成一項完整的制度。1980年的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》吸納了英美法預(yù)期違約制度的精華，并對其進行了發(fā)展。預(yù)期違約制度關(guān)乎著合同雙方的利益，是解決雙方權(quán)益糾紛的一種方式，在保障國際貨物買賣合同的履行和當(dāng)事人利益方面都有著重要的意義。本文對預(yù)期違約制度的構(gòu)成要件以及救濟措施進行研究以便更好地完善預(yù)期違約制度，促進我國國際貿(mào)易的發(fā)展。

關(guān)鍵詞：CISG；預(yù)期非根本違約；預(yù)期根本違約

預(yù)期違約制度是違約制度的一種，是對違約制度的重要補充，是為了解決在合同生效后履行前發(fā)生的對合同履行產(chǎn)生的各種危險而設(shè)立的制度，對于平衡雙方當(dāng)事人的利益具有重要的意義。1980年通過的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱CISG）對于預(yù)期違約制度進行了專門的規(guī)定，主要是在CISG的71條和72條。我國是CISG的締約國，了解和研究預(yù)期違約制度，對于我國的外貿(mào)實踐，以及保護我國參與國際貨物買賣當(dāng)事人的利益，促進外貿(mào)活動的順利進行都有重要意義。

一、預(yù)期違約制度的理論淵源

預(yù)期違約制度在國際法上并不是一個全新的概念，而是在英美法系中借鑒出來的概念。一般認為預(yù)期違約制度起源于十九世紀(jì)的英國，預(yù)期違約制度包含兩種類型：明示預(yù)期違約制度和默示預(yù)期違約制度。明示預(yù)期違約制度起源于英國1853年的霍切斯特訴德拉圖爾案和1855年的埃維訴鮑登案，主要是指合同的一方當(dāng)事人用言詞或文字表示不履行合同的義務(wù)。默示預(yù)期違約制度則是英國在1894年的辛格夫人訴辛格一案中確立的，是指合同的一方當(dāng)事人作出某種行為使履行合同事實上成為不可能。1980年的CISG 也確定了預(yù)期違約制度。

預(yù)期違約制度雖然在英美國家確立并發(fā)展開來，但是對于預(yù)期違約制度的理論基礎(chǔ)，還有許多的學(xué)說和理論，主要有：一是要約承諾理論。該理論從解除合同需雙方協(xié)議一致出發(fā)，認為預(yù)期違約方的預(yù)期違約是一種可能被承諾方接受的解除合同的要約。卡特教授稱這個理論為最不能令人滿意和極具有誤導(dǎo)性的理論。按該理論分析，雙方在經(jīng)過要約、承諾后，應(yīng)有一個以變更原合同為內(nèi)容的新合同，而在預(yù)期違約中，債權(quán)人的訴權(quán)是基于原來的合同而非基于新的、以變更原來合同為內(nèi)容的合同。二是隱含條件理論。根據(jù)該理論，預(yù)期違約方的預(yù)期違約行為違反了合同的隱含條件——禁止違反合同義務(wù)。預(yù)期違約方違反的不是合同的給付義務(wù)，而是不危害給付實現(xiàn)的不作為義務(wù)。而且，禁止違反合同義務(wù)這一命題本身也存在問題。三是履行不能理論。該理論認為，預(yù)期違約方的預(yù)期違約表明預(yù)期違約方不可能履行原合同義務(wù)。該種觀點的實質(zhì)是，履行拒絕本身并非實際違約，但它意味著將來不可避免的會發(fā)生違約。然而，在基礎(chǔ)性的判例中，沒有一個違約是絕對不可以避免的。四是實際違約理論。該理論的要點是預(yù)期違約行為本身就是實際違約，符合預(yù)期違約的要件本身就是實際違約。實際違約理論在美國是主流學(xué)說，這跟美國的法律體系以及法律價值有關(guān)。五是保護履行期待理論。該理論認為雙方當(dāng)事人訂立合同之后就產(chǎn)生了一種履行期待，預(yù)期違約規(guī)則就在于保護債權(quán)人這種對于能夠從債務(wù)人那里獲得給付的期待。該理論比較恰當(dāng)?shù)刈プ×祟A(yù)期違約制度的核心，幾乎成為學(xué)界的通說，筆者也認同這種理論。

預(yù)期違約，又稱先期違約，是指在合同依法有效成立之后到履行期限屆滿之前，一方當(dāng)事人明確、肯定地拒絕履行合同或者以其自身行為或客觀事實表示將不履行或不能履行合同的一種違約行為。合同從訂立到履行的過程中往往會出現(xiàn)種種事由致使合同將無法履行，給債權(quán)人帶來不利的后果，預(yù)期違約制度正是為此而設(shè)立的，它充分保護了合同當(dāng)事人合理的履約期待權(quán)，在一方的履約期待落空或發(fā)生期待危險時給予救濟。該制度成為一項獨立的法律制度以來，始終被作為一條重要的交易規(guī)則在使用，在維護交易秩序、保證當(dāng)事人利益方面發(fā)揮著日趨重要的作用。

二、CISG中對預(yù)期違約制度的規(guī)定

預(yù)期違約制度是CISG中對于違約行為的一種規(guī)定，其主要是在吸收英美法系的預(yù)期違約制度以及大陸法系的不安抗辯權(quán)制度的基礎(chǔ)上，慢慢發(fā)展而來的。CISG中的預(yù)期違約制度主要包括兩種：

（一）預(yù)期非根本違約

1、預(yù)期非根本違約的構(gòu)成要件

CISG第71條對預(yù)期非根本違約做出了規(guī)定：“（1）如果訂立合同后， 另一方當(dāng)事人由于下列原因顯然將不能履行其大部分重要義務(wù)，一方當(dāng)事人可以中止履行義務(wù)：他履行義務(wù)的能力或他的信用有嚴(yán)重缺陷；他在準(zhǔn)備履行合同或履行合同中的行為。（2）如果賣方在上一款所述的理由明顯化以前已將貨物裝運，他可以阻止將貨物交給買方，即使買方持有有權(quán)獲得貨物的單據(jù)。本款規(guī)定只與買方和賣方對貨物的權(quán)利有關(guān)。（3）中止履行義務(wù)的一方當(dāng)事人不論是在貨物發(fā)運前還是發(fā)運后，都必須立即通知另一方當(dāng)事人，如經(jīng)另一方當(dāng)事人對履行義務(wù)提供充分保證，則他必須繼續(xù)履行義務(wù)?！备鶕?jù)這條規(guī)定，構(gòu)成預(yù)期非根本違約須具備以下要件：

一是，預(yù)期違約發(fā)生在合同成立之后、一方當(dāng)事人大部分重要義務(wù)履行完之前。預(yù)期違約的狀態(tài)大多數(shù)都出現(xiàn)在合同成立后、履行期到來前的這一段時間里，但是也可能出現(xiàn)在準(zhǔn)備履行合同或履行合同中，即預(yù)期違約也可以發(fā)生在當(dāng)事人預(yù)備性的履約開始后，大部分重要義務(wù)尚未履行之前這一階段。預(yù)備性履行是指當(dāng)事人為履行大部分重要義務(wù)而作的預(yù)期準(zhǔn)備。 總結(jié)而言就是，只要預(yù)期違約的狀態(tài)出現(xiàn)在合同成立后就可以了， 而不管導(dǎo)致這種狀態(tài)發(fā)生的原因或者這種狀態(tài)的不明顯階段是出現(xiàn)在合同成立前或是合同成立后。

二是，要有一方當(dāng)事人預(yù)期不能履行義務(wù)的客觀事實。根據(jù)CISG的規(guī)定，預(yù)期違約的客觀事實主要有：第一， 債務(wù)人的履行能力有嚴(yán)重缺陷。這里的履行能力是指債務(wù)人的客觀情況，即不管債務(wù)人主觀意愿如何，只要他在客觀上存在欠缺履行合同的能力就行。第二， 債務(wù)人的信用有嚴(yán)重缺陷。信用缺陷就是指債務(wù)人在履行合同方面存在不良表現(xiàn)或不良記錄。第三，一方當(dāng)事人在準(zhǔn)備履行合同或履行合同中的行為表明其將不履行合同主要義務(wù)。上述三種情況只要具備一種情況，就表示出現(xiàn)了預(yù)期違約的客觀事實。

三是，一方當(dāng)事人將不履行義務(wù)達到“顯然”的程度。對于預(yù)期非根本違約的認定，CISG確立了主觀標(biāo)準(zhǔn)即以合同一方當(dāng)事人的主觀判斷判斷另一方當(dāng)事人是否將不履行合同的大部分重要義務(wù)，而使用“顯然”來限制當(dāng)事人的主觀成分，從客觀上限制了當(dāng)事人的主觀意愿對判斷債務(wù)人將不履行義務(wù)的作用?！帮@然”要依據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)去判斷。

四是，一方當(dāng)事人不履行的是合同的大部分重要義務(wù)。關(guān)于大部分重要義務(wù)，CISG未作明確的規(guī)定。一般認為大部分重要義務(wù)的上限是尚未達到根本違約，但是還需要根據(jù)具體的情形來考慮，同時隨附義務(wù)和小部分的義務(wù)的不履行不能成立預(yù)期違約，否則將影響交易安全。

2、預(yù)期非根本違約的救濟措施

根據(jù)71條的規(guī)定，在一方當(dāng)事人預(yù)期非根本違約后，主要有以下幾個救濟措施：

一是，中止履行合同義務(wù)。

中止履行合同義務(wù)是指在合同履行期到來之前，一方當(dāng)事人面對另一方當(dāng)事人的預(yù)期非根本違約，暫不履行自己到期的義務(wù)，就是中止那些為履行合同而實施的行為。 中止履行合同是一種臨時性的措施，當(dāng)事人之間的合同關(guān)系依然存在。中止履行合同義務(wù)是CISG第71條第一款的基本思想的體現(xiàn)，即合同一方當(dāng)事人履行義務(wù)的可能性是另外一方當(dāng)事人履行自己義務(wù)的前提條件，根據(jù)該款，主張權(quán)利的當(dāng)事人不是等到其義務(wù)到期時才能中止履行， 而是可能直接停止其準(zhǔn)備履行義務(wù)的工作。CISG 強調(diào)只有在能充分地推斷出另一方將不會履行其大部分重要義務(wù)的情況下才能中止履行其義務(wù)。如果違約方提供了充分的履約保證，守約方仍應(yīng)恢復(fù)履約。而且CISG 使用了“顯然”一詞作為這些客觀標(biāo)準(zhǔn)的程度，進一步限制了當(dāng)事人的主觀因素， 即他不能僅以自己的主觀擔(dān)心作為中止履約的理由。

二是，行使停運權(quán)。

根據(jù)CISG第71條第二款的規(guī)定，賣方可以行使停運權(quán)。賣方的停運權(quán)是指若賣方在發(fā)現(xiàn)買方有預(yù)期非根本違約情形時，已經(jīng)將合同規(guī)定的貨物運出，那么其有權(quán)將貨物停運或不交付給買方，而不管買方是否持有獲得貨物的單據(jù)。其實，停運權(quán)是中止履行權(quán)的具體化或延伸。而且CISG將“賣方的停運權(quán)”擴大到買方喪失清償能力的任何“預(yù)期非根本違約”的情況。但是賣方行使停運權(quán)必須滿足以下兩個條件：（1）買方將不履行合同的情形在貨物裝運之后才被發(fā)現(xiàn)；（2）貨物已處于承運人而非賣方的控制之下。 在行使時，賣方的停運權(quán)也與買賣雙方所采用的價格術(shù)語相聯(lián)系，所以在一些貿(mào)易術(shù)語中，行使停運權(quán)并沒有太大的可能和意義。

三是，要求提供充分擔(dān)保。

根據(jù)CISG第71條第3款規(guī)定，宣告中止履行義務(wù)的一方當(dāng)事人，必須立即通知另一方當(dāng)事人，如果另一方當(dāng)事人對履行義務(wù)提供了充分的保證，則必須履行義務(wù)。進行充分擔(dān)保是為了消除未違約方關(guān)于對方能否履行合同的不確定性，為采取下一步行動創(chuàng)造條件。充分擔(dān)保，必須足以消除守約方對于另一方不履行的疑慮，但充分地擔(dān)保并不要求違約方能保證未來的履行與合同義務(wù)完全的一致，只要保證合同實質(zhì)部分的義務(wù)的履行即為充分。在一方為履行提供充分擔(dān)保后，守約方中止權(quán)消滅，應(yīng)當(dāng)立即恢復(fù)履行。

（二）預(yù)期根本違約

CISG第72條規(guī)定了預(yù)期根本違約：“（1）如果在履行合同日期到來之前，明顯看出一方當(dāng)事人將根本違反合同，另一方當(dāng)事人可以宣告合同無效。（2）如果時間許可， 打算宣告合同無效的一方當(dāng)事人必須向另一方當(dāng)事人發(fā)出合理的通知，使他可以對履行義務(wù)提供充分的保證。（3）如果另一方當(dāng)事人已聲明他將不履行其義務(wù)， 則上一款的規(guī)定不予適用?！庇纱丝梢姡珻ISG第72條規(guī)定的預(yù)期根本違約包括以下兩種情形：一是債務(wù)人口頭或書面聲明其將不會履約；二是債務(wù)人的客觀行為表明其將明顯不會履約或不能約。同時根據(jù)該條規(guī)定，可以看出預(yù)期根本違約的構(gòu)成要件以及救濟措施。

首先，構(gòu)成預(yù)期根本違約在預(yù)期違約狀態(tài)上的時間要求和預(yù)期非根本違約是一樣的。再次，要有一方當(dāng)事人將不能或不會履行義務(wù)的客觀事實或者一方當(dāng)事人將不履行義務(wù)的口頭或書面聲明，這是構(gòu)成預(yù)期根本違約的重要條件。其次，一方當(dāng)事人將不履行或聲明其將不履行的是合同的根本義務(wù)。CISG第25條對“根本違反合同”作了明確定義：一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以致于實際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同一方并不預(yù)知而且一個同等資格、通情達理的人處于相同情況中也沒有理由預(yù)知會發(fā)生這種結(jié)果。最后，一方當(dāng)事人根本違約的事實必須達到“明顯”的程度。CISG并沒有進一步說明什么樣的情形才是“明顯”，但是可以看出在程度上甚于“顯然”，預(yù)期根本違約的程度要求比預(yù)期非根本違約更加嚴(yán)格。

由于預(yù)期根本違約比預(yù)期非根本違約要嚴(yán)重得多，因而對于預(yù)期根本違約的救濟方式顯然要比預(yù)期非根本違約更徹底，但是要求更嚴(yán)格，除了將“根本違約”作為行使條件的限制之外，還規(guī)定了另外的限制性要求：通知要求，提供充分的履約保證。 其救濟措施主要有：一是宣告合同無效。如對方當(dāng)事人在合同履行期前明確表示他將不履行合同義務(wù)，即一方當(dāng)事人的合同權(quán)利將明顯落空時，僅僅行使中止權(quán)而仍然要求合同繼續(xù)履行是不合理的，所以CISG 賦予了守約方宣告合同無效的權(quán)利。二是，宣告合同無效情況下的請求損害賠償。CISG 在規(guī)定了守約方擁有合同履行期限屆至前宣告合同無效的權(quán)利，那么也應(yīng)該根據(jù)CISG 第75 條、第76 條的規(guī)定，賦予當(dāng)事人請求損害賠償?shù)臋?quán)利。因為在合同履行期屆至前的損害賠償與解除合同是不可分的。但是只有在守約方選擇了宣告合同無效以后，才可以在合同履行期屆至前請求損害賠償之訴。

三、CISG預(yù)期違約制度的缺陷分析

CISG作為國際貨物貿(mào)易中廣泛運用的法律規(guī)則，雖然具有很大的優(yōu)越性，但是任何的法律規(guī)則都不可能十全十美，無懈可擊，CISG中的預(yù)期違約制度也存在了一些缺陷，這些缺陷會造成國際貨物貿(mào)易運用上的困境，對合同當(dāng)事人帶來損失。

首先，救濟措施的選擇試用問題。CISG預(yù)期違約制度的一個明顯缺陷就是沒有規(guī)定守約方是否可以選擇適用救濟措施。CISG規(guī)定了預(yù)期非根本違約時的中止履行權(quán)、停運權(quán)和發(fā)生預(yù)期根本違約時的宣告合同無效權(quán)，但沒有明確說明面對不同情形的預(yù)期違約，救濟方式是否可以選擇適用。CISG中的預(yù)期違約制度也經(jīng)過了十幾年的發(fā)展，實踐中也出現(xiàn)了這些問題，建議在實踐中進行變通適用，形成一定的效力，主要是實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的一些情況進行梳理，然后選擇試用。

其次，有些規(guī)定模糊。CISG關(guān)于預(yù)期違約制度的規(guī)定中，雖然在某些方面具有很強的實踐性，但是在一些規(guī)定上極其模糊。如：“明顯看出”、“顯然”、“大部分重要義務(wù)”、“時間許可”、“充分保證”、“一段合理的時間”等。這些規(guī)定確實讓人難以正確把握，而且不同的合同當(dāng)事人會進行不同的解釋，這些不同的解釋就會產(chǎn)生分歧，分歧就會影響預(yù)期違約制度，不利于雙方當(dāng)事人。建議可以對這些術(shù)語進行解釋，可以進行法律解釋，也可以進行學(xué)理解釋，但是又要一定的權(quán)威性和可適用性。目前建較為可行的就是借助商業(yè)慣例以及判例來解決。

再次，停運權(quán)方面問題。關(guān)于停運權(quán)的行使具有一定的局限性以及較弱的實際操作性。第一，停運權(quán)行使的范圍非常狹隘。賣方只有在滿足一定條件的特殊情況下才可以行使。第二，在不同的貿(mào)易術(shù)語中，如在FOB等貿(mào)易術(shù)語中，由買方訂立運輸合同，買方是合同托運人，此時賣方是否享有停運權(quán)。第三，在買方取得了控制貨物的可轉(zhuǎn)讓提單后，賣方的停運權(quán)能否實現(xiàn)取決于承運人是否愿意服從賣方停止交付的指示，而承運人是否服從則應(yīng)由相應(yīng)的調(diào)整不同運輸方式的國內(nèi)法調(diào)整。 第四，CISG規(guī)定了賣方的停運權(quán)僅限于在預(yù)期非根本違約情況下并且僅限于買方和賣方之間關(guān)于貨物的權(quán)利有關(guān)，也即賣方不能向第三人行使停運。如果買方把單據(jù)轉(zhuǎn)讓給了支付對價并且處于善意的第三人，賣方就喪失了命令承運人不得交付貨物的權(quán)利。即賣方的停運權(quán)并不優(yōu)于提單善意受讓人的權(quán)利。最后，航運實務(wù)中，承運人接受賣方停運的指示通常要賣方提供擔(dān)保，這也是一種限制。

最后，擔(dān)保方面問題。當(dāng)存在一方當(dāng)事人有可能違約的情況時，另一方當(dāng)事人可要求他在合理的時間內(nèi)提供履約的充分保證， 并有權(quán)在得到充分保證之前中止履約?？墒窃贑ISG 中，對應(yīng)在何時提供充分的履約保證，提供履行擔(dān)保的期限，不提供履約保證的后果是什么并未有明確的規(guī)定，這也是CISG的一大缺陷。.關(guān)于提供履約保證的期限方面，美國UCC規(guī)定了30天的履約保證期限，并且規(guī)定超過該期限就會構(gòu)成根本違約。CISG關(guān)于這個方面，可以借鑒美國的做法。我國《合同法》也規(guī)定了預(yù)期違約制度，主要包括明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約，但是也存在一些問題，建議進行修改完善時，借鑒英美國家的預(yù)期違約制度以及CISG中的預(yù)期違約制度，理清相關(guān)概念，對其制度進行清晰、明確的規(guī)定，對于法律后果以及責(zé)任方面進行更好的完善，以便在國際貿(mào)易中更好的保護當(dāng)事人的合法權(quán)益，為當(dāng)事人維護自己的權(quán)益提供更明確、更有效、更實用的法律依據(jù)，促進國際貿(mào)易的發(fā)展。

四、結(jié)語

CISG作為規(guī)范成員國之間國際貨物買賣的法律規(guī)范文件，其中的預(yù)期違約制度合理吸收了英美法預(yù)期違約制度和大陸法中的不安抗辯權(quán)制度，使公約得到了普遍接受。雖然CISG 在實際應(yīng)用過程出也被發(fā)現(xiàn)存在一些不足，但是在現(xiàn)實國際貨物買賣中發(fā)揮著重要的作用，而且對各國關(guān)于預(yù)期違約制度的立法也有很好的借鑒作用。但是，隨著國際貿(mào)易的發(fā)展，應(yīng)當(dāng)積極進行完善，更好的促進貿(mào)易的發(fā)展。

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作者簡介：彭晶晶（1995，03-），河南省周口市，中南財經(jīng)政法大學(xué)，法律碩士（非法學(xué)）

（作者單位：中南財經(jīng)政法大學(xué)）