淺談商標性使用與商標指示性使用的區(qū)別

摘 要：我國司法實踐中通常認為，商標性使用是商標侵權認定的基礎，非商標性使用行為才是對注冊商標的正當使用。然而，商標性使用并非嚴格意義上的法律術語，對于其概念，學界一直沒有定論。2014年5月1日起，我國新《商標法》開始實施，該法規(guī)定了“商標的使用”，但尚未明確“商標性使用”的概念。本文通過區(qū)別商標性使用與商標指示性使用，結合商標指示性使用談談對商標性使用的理解，在此基礎上進一步確定“商標性使用”的涵義及其認定標準。

關鍵詞：商標使用；商標指示性使用；商標性使用；商標侵權；認定標準

我國新《商標法》第48條列舉了可認定為商標性使用的具體行為，但沒有對商標性使用進行概括性定義。那究竟何為“商標性使用”？又應當如何判定該行為呢？筆者結合所學，簡要談談，以求教于大方。

一、商標使用

作為企業(yè)的“牌子”，商標是商家將自己的商品或服務與他人的同種或類似商品、服務相區(qū)別而加以使用的標識，是企業(yè)智慧的結晶，是產(chǎn)品或服務質(zhì)量、信譽、知名度的載體。TRIPS協(xié)議高度概括了商標的定義，即：任何能夠?qū)⒁黄髽I(yè)的商品或者服務與其他企業(yè)的商品或服務區(qū)別開來的標記或者標記組合，均應能夠構成商標。這一定義表明商標的主要功能在于區(qū)別商品或服務的來源。不同國家和地區(qū)對商標使用持有不同觀點，美國強調(diào)商標使用是要把商標實際用到商業(yè)之中，我國大陸和臺灣地區(qū)則指出商標使用的核心是區(qū)分商品或服務的來源。

結合商標的根本屬性，本文認為，商標使用顧名思義就是企業(yè)為說明產(chǎn)品或服務的來源，證明產(chǎn)品或服務的質(zhì)量和聲譽在商業(yè)活動中使用對能夠表明自己企業(yè)產(chǎn)品、服務特征的標記或者標記組合。因此，商標使用應該滿足三個條件：第一，必須將商標用于商業(yè)活動中；第二，使用的目的是為了說明商品或服務的來源；第三，通過使用能夠使相關公眾知悉商品或服務的特征，不混淆商品或服務的來源。

二、商標指示性使用

任何權利都是有限制的，即使像商標權這樣一種具有排他性、壟斷性的知識產(chǎn)權也不例外。為了對商標權人的私權利進行限制， 實現(xiàn)商標權人利益與社會公共利益的平衡，商標法上除了包括商標使用概念，還有合理使用制度。商標的合理使用是指不經(jīng)商標權人同意而善意無償使用他人注冊商標的合法行為。在實踐中，商標的合理使用以不引起混淆、誤認及不引起聯(lián)想為界限。商標的合理使用主要包括敘述性使用和指示性使用兩類。敘述性使用體現(xiàn)在我國新《商標法》第59條第一款的規(guī)定中。指示性使用則是為了客觀地說明商品或服務的特點、用途等而在生產(chǎn)經(jīng)營活動中使用他人注冊商標的行為。本文著重闡述商標指示性使用。

商標指示性使用多出現(xiàn)于零配件貿(mào)易、維修服務行業(yè)以及其他消耗性產(chǎn)品的銷售等領域，使用者在經(jīng)營活動中善意合理地使用他人的商標，客觀地說明自己商品用途、服務范圍以及其他特性，與他人的商品或服務有關，將商品與有關商品相匹配或兼容的信息傳遞給消費者。商標指示性使用通常需要具備三大條件：第一，使用他人商標的必要性；第二，使用他人商標的數(shù)量和方式；第三，是否造成混淆。

筆者主張以是否造成消費者混淆為標準，以商標指示性使用需要具備的條件為前提進行評判。首先，是不是非用他人的商標不可，只有在不得不使用他人的商標的情況下才能使用，使用者使用他人商標僅僅限于說明真實情況、說明商品或服務的特點。其次，主觀上必須是善意使用，如何判斷善意使用則從使用他人商標的表現(xiàn)如數(shù)量、方式來判斷。使用方式應當合理，如果使用者大批量使用他人商標，而且故意夸大與他人注冊商標相同或近似部分，導致消費者混淆。這就不能認為是商標指示性使用，而是商標性使用，已經(jīng)構成商標侵權。 同時，合理使用意味著使用過程中不得隨意篡改、破壞商標權人的商標，否則很有可能損害商標權人的商譽。因此，商標指示性使用的合理邊界便在于只可客觀表明商品來源，而不得使消費者對經(jīng)營者自身的服務與商標權人提供的服務產(chǎn)生混淆。

三、商標性使用

目前，法律沒有明確界定什么是“商標性使用”，學術界也眾說紛紜。本文認為商標性使用是商標使用者不經(jīng)商標權人同意將與商標權人的注冊商標相同或近似的文字、圖案等標識，用作指示自己提供的商品或服務來源的標識，從而建立該標識與自己提供的商品或服務之間的特定聯(lián)系，使得消費者混淆產(chǎn)品或服務的來源的行為。使用者寧愿不用承載著自己企業(yè)希望的商標，也要千方百計使用他人的商標。不言而喻，是因為自己的商標知名度不高，影響力不廣，不能得到消費者的青睞，于是只能“搭便車”牟取利益。因此，商標性使用是一種侵權行為。

那么，應該如何認定商標性使用行為呢？第一，商標性使用行為主觀上是故意的，使用者不考慮商標權人和第三人的合法權益惡意使用，其目的是為了讓消費者誤以為自己的產(chǎn)品、服務質(zhì)量值得信賴，讓消費者混淆產(chǎn)品、服務的來源。第二，客觀表現(xiàn)上具有區(qū)別產(chǎn)品或服務的功能，使用者會大量使用他人的商標并以特殊形式來表現(xiàn)，將他人的商標放在商品包裝或廣告中最醒目地地方，而自己的商標則置于不明顯處。第三，被使用商標的知名度。需要說明的是這個知名度是與使用者企業(yè)的商標的知名度對比而言的。道理很簡單，如果被使用商標的知名度不如使用者企業(yè)的商標，使用者再怎么使用他人的商標也是無利可圖的，對自身沒有任何好處，這樣自然不能被認定為商標性使用。第四，商標的顯著性。即商標的可識別性和獨特性，消費者可以憑借該商標特征區(qū)別商品或服務的出處、特點、信息等?！拔镆韵橘F”，商標的特征越顯著，其區(qū)別作用就越大，越有利于一般消費者識別，商標性使用的可能性就越大。當然，不管用什么方法認定商標性使用，始終離不開“是否混淆消費者”這一黃金準則。作為商標侵權認定核心，通過判斷消費者是否對商品和服務及其來源產(chǎn)生混淆，判斷是否構成商標侵權。

四、商標性使用與商標指示性使用的區(qū)別

隨著行文的不斷深入，商標性使用與商標指示性使用的區(qū)別也逐漸明晰。筆者認為，商標性使用與商標指示性使用往往只在“一念”之間，商標使用者善意還是惡意只不過“一念之間”，消費者是否混淆商品或服務的來源也是“一念之間”。二者的具體區(qū)別如下：

第一，使用者主觀意圖不同。如果使用者只是為了說明產(chǎn)品或服務的特征、屬性，使用他人的商標，并非表彰產(chǎn)品或服務的來源，而是說明產(chǎn)品、服務的本質(zhì)，故應被認為是善意的、合理的、正常的。比如，甲經(jīng)營一家主要維修蘋果手機的修理店，雖然甲不是蘋果的特約經(jīng)銷商，但甲可以在經(jīng)營中使用“蘋果維修”的廣告。也就是說經(jīng)營者在銷售商品或提供服務時有權為了表明商品的來源而使用他人的商標。零配件的經(jīng)營者也有權為了表明其零配件所匹配的產(chǎn)品而使用該產(chǎn)品的商標。這些出去指示性目的的對他人商標的使用，只要符合誠實的商業(yè)慣例，就屬于商標合理使用的范疇。相反，使用者故意用他人的商標使消費者混淆，憑借他人的商標來牟取利益，進行的就是商標性使用。主觀上的善意還是惡意不是輕易就能夠區(qū)分，但是我們可以通過客觀上的表現(xiàn)，如使用方式、使用規(guī)模、使用結果等來推斷主觀上的性質(zhì)。

第二，使用方式不同。商標指示性使用并不將他人的商標作為明顯商標使用，不會大規(guī)模的使用，例如為了說明自己的商品或服務，在不醒目處以較小的字體使用他人商標。這種使用通常不會引起普通消費者的注意。反之，使用者將他人的商標不加區(qū)分地用在廣告宣傳上、標注在自己的產(chǎn)品上，充分使用了商標所有權人的商標，就是商標性使用。最經(jīng)典的案例：在“藍色風暴”商標侵權案件中，百事可樂將“藍色風暴”字樣用于廣告宣傳中，同時印在自己可樂的瓶體上，消費者一看到該字樣標識就自然聯(lián)想到了百事可樂公司的產(chǎn)品，該行為是商標性使用行為。

因此，可以說商標性使用是過度的、不合理的商標指示性使用。商標指示性使用的目的是為了傳達真實信息，即便是允許使用商標權人的商標標識進行說明，也不意味著第三人可以無限制的、大量的使用商標權人的商標，使用者必須把握好這個度，合法合理的使用才能讓商標發(fā)揮應有的功能。

五、總結

為了維護商標所有權人的利益，應該嚴厲打擊商標性使用他人商標的行為，從而維護經(jīng)濟秩序。但商標使用行為千差萬別，任何細微的差別都有可能影響到對商標侵權是否構成的判斷。因此，在實踐中必須仔細考察商標使用行為的全部特征，結合被使用商標的顯著性、知名度、使用方式，作全面、綜合的判斷。同時，在以后《商標法》修改中，應該明確商標性使用行為的涵義和認定標準，實現(xiàn)商標使用和商標保護的利益平衡。

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作者簡介：

楊世能（1994～），男，漢族，云南鳳慶人，西南財經(jīng)大學法學院本科在讀，研究方向：經(jīng)濟法。