民事合同和行政合同辨析

摘要：民事合同和行政合同法律性質(zhì)上的差異，導(dǎo)致其從合同主體身份，主體地位，合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)及爭議處理方式上的不同。BT合同法律性質(zhì)的不確定，導(dǎo)致其遵循法律規(guī)則的不確定性。本文從民事合同和行政合同的特點出發(fā)，分析BT合同的法律性質(zhì)，確立其簽訂、履行及爭議處理應(yīng)遵循的準(zhǔn)則，促進基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)規(guī)范有序發(fā)展。

關(guān)鍵詞：行政合同；民事合同；BT合同；法律性質(zhì)

中圖分類號：D922.2；D922.1文獻標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）11-0081-03

作者簡介：紀(jì)晟（1983-），女，漢族，浙江麗水人，社科院博士研究生，蘭州財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，講師，研究方向：民商法。

一、BT合同法律性質(zhì)爭議

BT是英文Build（建設(shè)）和Transfer（移交）縮寫形式，意即“建設(shè)、移交”，由BOT模式發(fā)展變化而來，是行政主體或者行政主體代表利用非政府資金來進行基礎(chǔ)設(shè)施項目建設(shè)的一種融資模式，由行政主體或者行政主體代表作為發(fā)包人，由公司企業(yè)作為投資人負責(zé)項目總承包，在進行完投資、融資、設(shè)計、建設(shè)并驗收合格后將項目移交給發(fā)包人，發(fā)包人向投資人支付總投資款及收益。BT合同模式主要用于非經(jīng)營性基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。

由于BT合同產(chǎn)生特殊的時代背景，主要運用的領(lǐng)域，以及合同簽訂主體的特殊性，導(dǎo)致對BT合同的法律性質(zhì)產(chǎn)生爭論，并且直到現(xiàn)在仍舊沒有一個明確的法律界定，主要有三種觀點，分別將BT合同認為是行政合同、民事合同或者是跨越多法律部門的特殊的合同。

第一種觀點認為BT合同是行政合同，受到行政法律關(guān)系的調(diào)整，主要源于以下幾個理由。第一，BT合同的一方當(dāng)事人是行政主體或者代表行政機關(guān)相關(guān)部門、企業(yè)。第二，簽訂BT合同的主要目的是為了落實社會公益，履行行政職權(quán)，實現(xiàn)行政管理。第三，在BT合同履行的過程中，行政主體依照行政職權(quán)，負有監(jiān)督、檢查的職責(zé)，在合同履行主體出現(xiàn)違法行為時具有行政處罰的權(quán)利。

第二種觀點認為BT合同是民事合同，受到民事法律關(guān)系的調(diào)整，并不受到行政法律關(guān)系的調(diào)整。主要基于以下的理由：第一，BT合同的一方當(dāng)事人即可能是行政主體，也可能是行政主體的代表，包括行政部門，事業(yè)單位和企業(yè)等。第二，BT合同的政府方當(dāng)事人簽訂合同的目的主要是為了使用另一方當(dāng)事人的資金、技術(shù)，完成公共基礎(chǔ)上設(shè)施的建設(shè)。第三，BT合同的另一方當(dāng)事人即企業(yè)簽訂合同的目的是為了實現(xiàn)企業(yè)盈利。第四，合同當(dāng)事人用有平等的法律地位。第五，行政機關(guān)對BT合同監(jiān)督、檢查的權(quán)力來源有兩種合同及職權(quán)。在合同履行的過程中行政機關(guān)有雙重的身份，一方面是BT合同的當(dāng)事人，另一方又是行政管理者。第六，BT合同爭議解決的方式來看，主要為協(xié)商，訴訟及仲裁。

第三種觀點認為BT合同，既不是行政合同，也不是民事合同，而是跨越多法律部門的特殊合同。主要理由是，第一BT合同的一方當(dāng)事人為行政機關(guān)或其代表，其身份具有雙重特殊性，他即是合同的當(dāng)事人，同時也是行政管理機構(gòu)。第二，一般使用BT合同模式的項目都具有公益性的特征，但是也具有盈利性的特點。第三，行政機關(guān)在合同履行的過程中身份具有雙方性，即是合同當(dāng)事人，同時也行政管理主體。BT合同的另一方當(dāng)事人即是合同的履行者，也是行政機關(guān)的被監(jiān)管對象。

關(guān)于合同法律性質(zhì)的爭論，并不是一個單純的理論問題，在合同性質(zhì)的爭論背后，是關(guān)系到合同談判、簽訂、履行過程中使用的法律原則和規(guī)范，以及發(fā)生法律糾紛后爭議處理的方式和所依據(jù)的原則，合同的法律性質(zhì)決定著BT合同模式受到何種法律規(guī)制。

二、行政合同和民事合同辨析

（一）行政合同的概念和特點

行政法興起于19世紀(jì)末，隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，大量社會矛盾出現(xiàn)，政府角色由消極轉(zhuǎn)向積極，行政權(quán)力不斷增大，行政管理職責(zé)不斷加強。行政從消極作用已經(jīng)轉(zhuǎn)換為積極的保障作用。①行政主體通過行政手段來進行行政管理，而行政合同就是其行政管理的手段之一。關(guān)于行政合同的概念一般都是通過主體、意思表示一致、目的這三方面來界定其概念。即行政合同是行政主體以事實行政管理為目的，與行政相對一方就有關(guān)事項經(jīng)協(xié)商一致而達成的協(xié)議。②

行政合同主要有以下幾個特點。第一，行政合同的一方當(dāng)事人必須是行政主體，行政主體是行政法律關(guān)系一方當(dāng)事人的總和，包含行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織，或是能獨立以自己名義對外行使行政職權(quán)和承擔(dān)法律責(zé)任的某一行政機關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織。③第二，簽訂行政合同的目的是為了實現(xiàn)管理職權(quán)，完成管理職責(zé)，不能是為了行政機關(guān)自身利益，而是為了社會公共利益。第三，行政主體應(yīng)該是以行政管理者的身份參與簽訂行政合同。第四，在行政合同簽訂、履行的過程中，行政主體和行政合同另一方當(dāng)事人的地位并不平等，行政主體是與行政合同內(nèi)容相關(guān)的行政管理機關(guān)，負有監(jiān)督、管理的職權(quán)。第五，行政合同簽訂、履行的最終決定權(quán)并不在行政相對人一方，而是在行政主體一方，行政主體對行政合同的簽訂及履行享有行政優(yōu)益權(quán)。第六，行政合同在發(fā)生爭議之后，其法律救濟方式主要是行政復(fù)議和行政訴訟。

（二）民事合同的概念及特點

民法上的合同是平等的主體之間，依照法律規(guī)定，對設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)達成的一致意見。

民事合同主要有以下幾個特點。第一，民事合同的主體之間具有平等的法律地位。第二，民事合同的主體包括自然人、法人和其他組織，也就是說行政主體可以成為民事合同的當(dāng)事人。第三，民事合同是一種民事法律行為，能夠引起民事合同當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的產(chǎn)生、變更和消滅。第四，民事合同的內(nèi)容必須符合法律規(guī)定，具有合法性。第五，民事合同以設(shè)立、變更或者終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的和宗旨。無論當(dāng)事人通過訂立合同旨在達到何種目的，只要當(dāng)事人達成協(xié)議依法成立并生效，就會對當(dāng)事人產(chǎn)生法律效力，當(dāng)事人也必須依照合同的規(guī)定享有權(quán)利和履行義務(wù)。④第六，民事合同是合同當(dāng)事人意思表示一致的產(chǎn)物，必須由合同當(dāng)事人達成合意。

（三）行政合同和民事合同辨析

行政合同和民事合同都是合同當(dāng)事人通過協(xié)商一致的方式，依照法律法規(guī)的規(guī)定，對雙方權(quán)利義務(wù)達成合意。另外，行政合同和民事合同主要有以下幾個方面的區(qū)別。首先，行政合同和民事合同的主體身份不同。行政合同是行政主體和行政相對人之間簽訂的合同，民事合同是平等的民事主體之間簽訂的合同。其次，行政合同和民事合同的主體的地位不同。行政合同的當(dāng)事人之間地位并不平等，行政主體對行政相對人有監(jiān)督、管理的職權(quán)。而民事合同中的當(dāng)事人法律地位是平等的。第三，行政合同和民事合同的目的不同。行政合同是行政主體為了履行行政職責(zé)，達到行政管理目標(biāo)，實現(xiàn)社會公共利益而簽訂的合同。而民事合同的當(dāng)事人簽訂民事合同的目的是為了設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。第四，行政合同和民事合同的法律性質(zhì)不同，行政合同的簽訂是行政法律行為，決定著行政機關(guān)和行政相對人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。民事合同是民事法律行為，民事合同的當(dāng)事人通過民事法律行為，設(shè)立、變更、終止當(dāng)事人之間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。第五，行政合同和民事合同的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容不同。行政合同的內(nèi)容限制于行政主體為了履行行政管理職權(quán)。第六，行政合同和民事合同的當(dāng)事人的權(quán)利不同。行政合同的行政主體除了依據(jù)行政合同享有的權(quán)利義務(wù)之外，還擁有行政優(yōu)益權(quán)。而民事合同的當(dāng)事人通過合同條款確立雙方的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。第七，行政合同和民事合同都有合法性的要求，但是二者所依據(jù)的法律不同。民事合同的簽訂、履行、變更及爭議的處理，依據(jù)民事法律規(guī)范，在我國主要是《民法通則》及《合同法》的規(guī)定。而行政合同主要依據(jù)行政法律法規(guī)。第八，行政合同和民事合同爭議解決的方式不同。行政相對人認為行政機關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)提請行政復(fù)議或者提出行政訴訟。而民事合同爭議解決的方式依照民事法律的規(guī)定，通過協(xié)商、訴訟或者仲裁來解決。

三、BT合同法律性質(zhì)辨析

對BT合同的法律性質(zhì)進行清晰的界定，有利于BT合同的當(dāng)事人明確義務(wù)、確信權(quán)利，解決糾紛，促進基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的合理有序發(fā)展。根據(jù)BT合同的各種特點確定其法律性質(zhì)。

首先，盡管BT合同的一方當(dāng)事人即發(fā)包人可能是行政主體，但是不限于行政主體，還有可能是行政主體授權(quán)事業(yè)單位、企業(yè)，實踐中常常是某城市投資公司，城市發(fā)展公司等行政機關(guān)所控股的國有企業(yè)作為BT合同的一方當(dāng)事人。

其次，BT合同的另一方當(dāng)事人即投資人（通常為公司企業(yè)）與發(fā)包人之間并不是行政主體和行政相對人的關(guān)系，即二者之間并不是管理者和被管理者的關(guān)系。在BT合同簽訂之前，投資人和發(fā)包人之間并沒有行政法的上的關(guān)系。

第三，在BT合同磋商、簽訂的過程中，投資人和發(fā)包人之間的地位平等，通過達成合意的方式，確立合同內(nèi)容。在合同履行過程中，二者法律地位平等，相互督促對方履行合同義務(wù)。而擁有行政管理職權(quán)的行政機關(guān)和部門依照行政法規(guī)定，對BT合同項目建設(shè)進行監(jiān)管，其權(quán)力來源并不是BT合同，而是行政法律法規(guī)。并且并不是所有的發(fā)包人都有此項權(quán)力，只有當(dāng)行政機關(guān)或者擁有此項職權(quán)的相關(guān)部門作為發(fā)包人時才有監(jiān)督、管理的職權(quán)。

第四，BT合同的發(fā)包方由于其本身特殊的法律屬性，在合同簽訂履行的過程中對內(nèi)需要遵循相關(guān)行政法律法規(guī)的規(guī)范，受制于部門規(guī)章的限制，履行相關(guān)行政手續(xù)。但是這并不影響B(tài)T合同在對外磋商、簽訂及履行的過程中遵循民事法律規(guī)范。

第五，在BT合同磋商簽訂的過程中，遵循著民事合同的原則，即遵循意思表示一致、合同自由、誠實守信、合同正義、鼓勵交易。并沒有體現(xiàn)出行政主體作為權(quán)力機關(guān)的色彩，行政主體沒有也無法強制投資人簽訂合同。投資人根據(jù)自身的資金狀況，綜合評估項目的建設(shè)難度、周期、盈利能力等狀況，決定是否簽訂BT合同。

第六，BT合同的主要內(nèi)容是民事權(quán)利義務(wù)，包括投資、融資、建設(shè)、移交、回購等，屬于民事合同的范疇，并不是行政管理的內(nèi)容，對于投資人來說屬于為企業(yè)經(jīng)營盈利而簽訂的民事合同。行政機構(gòu)或者其授權(quán)的部門，對BT合同的簽訂、履行進行監(jiān)管，其權(quán)力來源于行政法律法規(guī)的規(guī)定，而不是BT合同的約定。即是不是BT合同的當(dāng)事人，只要行政法律法規(guī)賦予其監(jiān)管于BT合同項目相關(guān)的職權(quán)，則其權(quán)力對BT合同的簽訂履行進行監(jiān)管。而BT合同的當(dāng)事人依照合同，只有督促對方履行合同義務(wù)的權(quán)利。這兩種權(quán)利的來源和內(nèi)容，有本質(zhì)性的區(qū)別，一個屬于合同權(quán)利，一個屬于行政職權(quán)。

第七，BT合同具有營利性的特點，投資人簽訂BT合同的目的是為了公司實際經(jīng)營的需要，實現(xiàn)公司盈利目標(biāo)。而在現(xiàn)實中，能否通過BT合同的簽訂、履行獲得收益，是投資人決策是否簽訂合同的第一考慮要素。而這符合平等民事主體為了商事交易而簽訂民事合同的特點。

第八，BT合同的內(nèi)容并不包含行政優(yōu)益權(quán)，而如果發(fā)包人要變更合同條款，或者解除合同，需要和投資人意思表示達成一致，否則合同條款不能變更。如果發(fā)包人擅自變更合同內(nèi)容，往往需要承擔(dān)違約責(zé)任。

第九，BT合同一般都約定違約責(zé)任，通過支付違約金和損害賠償?shù)姆绞絹泶_定違約責(zé)任，而這屬于民事合同的內(nèi)容。

第十，BT合同的爭議解決方式主要是協(xié)商、訴訟和仲裁，這符合民事合同的法律特征。由于BT合同一方當(dāng)事人特殊的法律地位，而BT合同所涉項目往往投資巨大、周期很長，這就導(dǎo)致在發(fā)生糾紛后往往通過協(xié)商談判的方式來解決糾紛。而由于BT合同的一方當(dāng)事人是地方政府或者其代表，因此在合同中經(jīng)常會約定通過異地仲裁的方式來解決雙方的糾紛，避免爭議發(fā)生后地方政府對爭議處理結(jié)果的影響。而在實踐中已經(jīng)有地方法院的民事法庭受理了BT合同的糾紛。使用民事合同爭議處理方式處理BT合同糾紛，也就排除了行政合同的爭議處理方式，從合同內(nèi)容及爭議處理上明確BT合同屬于民事合同的范疇。

因此，BT合同的法律性質(zhì)為民事合同，具有主體地位平等、意思表示一致、盈利性的特征。需要根據(jù)BT合同的法律性質(zhì)，尊重其特殊性的基礎(chǔ)上，制定符合其特點的法律規(guī)范予以調(diào)整，才能促進地方基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)規(guī)范有序發(fā)展。

[注釋]

①李昕.現(xiàn)代行政主體多元化的理論分析[A].羅豪才主編.行政法論叢（第六卷）[C].北京：法律出版社，2003，4：169.

②姜明安主編.行政法與行政訴訟法.北京大學(xué)出版社[M].北京：高等教育出版社，2003：251.

③姜明安主編.行政法與行政訴訟法.北京大學(xué)出版社[M].北京：高等教育出版社，2003：87.

④王利民.合同法研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2011.8.