法律視角下事實(shí)孤兒的救助困境及其對策研究

張映雪++張雨晨

摘要：在我國，與孤兒非常類似的弱勢兒童群體，事實(shí)孤兒一直得不到有效的救助。文章針對事實(shí)孤兒的救助現(xiàn)狀進(jìn)行分析，從中剖析法律制度上存在的缺陷，并從法律的層面對事實(shí)孤兒救助機(jī)制的完善提出參考性建議。

關(guān)鍵詞：事實(shí)孤兒；法律缺陷；監(jiān)護(hù)制度；兒童福利

中圖分類號：D922.1；D922.182文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號：2095-4379-（2017）11-0046-03

作者簡介：張映雪（1996-），女，漢族，四川什邡人，江蘇警官學(xué)院法律系，2014級法學(xué)專業(yè)學(xué)生；張雨晨（1996-），女，漢族，江蘇南通人，江蘇警官學(xué)院法律系，2014級法學(xué)專業(yè)學(xué)生。

近年來，由于監(jiān)護(hù)的缺失，兒童受到侵害的惡性事件被頻頻曝出。2014年11月四川稻城縣一八歲女孩被發(fā)現(xiàn)在豬圈生活八年，體重僅7公斤。2015年6月貴州省畢節(jié)市四名留守兒童一齊服農(nóng)藥中毒死亡。極端個(gè)案折射了事實(shí)孤兒在無人撫養(yǎng)狀態(tài)下的生活慘境，引發(fā)了社會(huì)公眾對事實(shí)孤兒這一特殊群體的高度關(guān)注。然而，在事實(shí)孤兒救助的過程中，我們?nèi)悦媾R諸多困境，或是法律的缺失，或是政策的不足。因此，如何從法律的視角建立并完善相應(yīng)制度對切實(shí)保障事實(shí)孤兒的合法權(quán)益具有重要意義。

一、事實(shí)孤兒的界定

（一）事實(shí)孤兒內(nèi)涵之界定

目前，我國法律對事實(shí)孤兒這一群體在概念和范圍上并沒有一個(gè)清晰地界定標(biāo)準(zhǔn)，只在有在中央或地方出臺(tái)的相關(guān)文件中有所涉及。事實(shí)孤兒的概念最早出現(xiàn)于2006年民政部、最高人民法院等15個(gè)部門《關(guān)于加強(qiáng)孤兒救助的意見》（民發(fā)[2006]52號文件）。2011年，中國民政部下發(fā)的《關(guān)于開展事實(shí)無人撫養(yǎng)兒童數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)的通知》中指出父母沒有雙亡，但家庭沒有能力、沒有意愿撫養(yǎng)的兒童，均屬于“事實(shí)上無人撫養(yǎng)的兒童”。福建省民政廳在《生活無著人員社會(huì)救助實(shí)施辦法》中將事實(shí)孤兒界定為：因父母一方被強(qiáng)制戒毒、正在服刑、患精神疾病、二級以上重度傷殘或完全喪失勞動(dòng)能力，另一方失蹤、棄養(yǎng)等情況導(dǎo)致事實(shí)無人撫養(yǎng)的兒童。[1]

從字面上看，事實(shí)孤兒可理解為事實(shí)上無人撫養(yǎng)的兒童。其概念參照孤兒的概念而來，不同之處在于增加了“事實(shí)無人撫養(yǎng)的”這一概念。簡單說，事實(shí)孤兒不同于孤兒，他們雖然存在父母或監(jiān)護(hù)人，但是其監(jiān)護(hù)人卻沒有能力或沒有意愿履行撫養(yǎng)與監(jiān)護(hù)的職責(zé)。

綜上所述，事實(shí)孤兒的概念大致可總結(jié)為：父母雙方或者其中一方雖然沒有失蹤或死亡，但是事實(shí)上不能或不愿提供經(jīng)濟(jì)支持和照料的未成年人。

（二）事實(shí)孤兒范圍之界定

關(guān)于事實(shí)孤兒的范圍界定，法律沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，且各地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和政策規(guī)定具有差異性，范圍認(rèn)定與界定角度不盡相同。例如，安徽省蚌埠市將事實(shí)孤兒操作化分為兩類：一是父母雙方同時(shí)患精神性殘疾、服刑、兩級以上重度殘疾的未成年人；二是父母一方死亡、患精神性殘疾、服刑或兩級以上殘疾，另一方棄養(yǎng)的未成年人。而重慶市以父母“死亡”、“失蹤”、“服刑”、“重殘”四種情形為標(biāo)準(zhǔn)將事實(shí)孤兒分為四類：一是父母雙方均失蹤、服刑、重殘且家庭困難的兒童；二是父母一方死亡，另一方失蹤、服刑，重殘且家庭困難的兒童；三是父母一方失蹤，另一方服刑或這重殘且家庭困難的兒童；四是父母一方服刑，另一方重殘且家庭困難的兒童。

從上述例子可以看出界定的角度不同，范圍也將不同，從而也必將導(dǎo)致救機(jī)制的差異。為了后文更好地論述建立事實(shí)孤兒救助機(jī)制的相關(guān)建議，筆者以撫養(yǎng)能力為標(biāo)準(zhǔn)將事實(shí)孤兒分為兩大類，并通過羅列的方法對其范圍進(jìn)行界定：一是父母一方或雙方?jīng)]有撫養(yǎng)能力。主要包含以下類型：1、父母一方死亡，另一方失蹤、服刑、患精神疾病、兩級以上重殘或完全或完全喪失勞動(dòng)能力且家庭困難的兒童。2、父母雙方失蹤、服刑、患精神疾病、兩級以上重殘或完全喪失勞動(dòng)能力且家庭困難的兒童。二是父母一方或雙方有撫養(yǎng)能力卻不履行撫養(yǎng)職責(zé)。主要包括以下類型：1、父母一方死亡、失蹤、患精神疾病、兩級以上重殘或完全喪失勞動(dòng)能力，另一方棄養(yǎng)的兒童。2、留守兒童。

二、“事實(shí)孤兒”的救助現(xiàn)狀

（一）“事實(shí)孤兒”難以被發(fā)現(xiàn)

俗話說“清官難斷家務(wù)事”，即使發(fā)現(xiàn)了身邊有類似無人照料的兒童存在，絕大多數(shù)人也并不會(huì)給予太多的關(guān)注。同時(shí)，受傳統(tǒng)觀念和歷史因素的影響，中國社會(huì)普遍存在的兒童觀是家庭兒童觀，即孩子是父母的私有財(cái)產(chǎn)。有些父母深受該觀念的影響，認(rèn)為孩子的撫養(yǎng)問題屬于“家務(wù)事”，即便沒能盡到撫養(yǎng)義務(wù)，仍然將孩子隱藏在家庭的背后，不愿受到外界的干涉。加之家庭本身的私密性，外界難以發(fā)現(xiàn)這些權(quán)益受到侵害的兒童，相關(guān)的救助活動(dòng)也就必然會(huì)遭受一定的限制。

（二）事實(shí)孤兒的救助工作仍在不斷探索

近年來，事實(shí)孤兒的救助問題引發(fā)了社會(huì)的廣泛關(guān)注，國家也予以重視。2016年兩會(huì)期間，“事實(shí)孤兒”被提議納入國家財(cái)政救助體系。

從救助的主體來看，事實(shí)孤兒的救助主體主要是政府部門和社會(huì)組織。由于當(dāng)前國家法律對這方面存在缺漏，政府部門對事實(shí)孤兒的救助工作受到法律規(guī)定上的限制；另外，社會(huì)組織與社會(huì)群眾聯(lián)系緊密，在救助活動(dòng)的開展上存在一定的優(yōu)勢，因此，社會(huì)組織成為救助事實(shí)孤兒的主要力量。當(dāng)然這并不意味著在救助工作中社會(huì)組織擁有更重要的地位，社會(huì)組織的活動(dòng)離不開政府政策的指導(dǎo)與支持，社會(huì)組織只是擁有更有效的實(shí)施能力，所以兩者之間應(yīng)當(dāng)是相輔相成的關(guān)系。并且隨著社會(huì)的進(jìn)步和發(fā)展，政府部門與社會(huì)組織聯(lián)合已然成為開展事實(shí)孤兒救助工作的必然趨勢。盡管當(dāng)前有關(guān)事實(shí)孤兒的救助工作仍然存在諸多問題，但是可以看出不論是國家層面還是社會(huì)層面都在不斷探索中，那么事實(shí)孤兒的救助機(jī)制的建立也將指日可待。

三、我國法律在事實(shí)孤兒救助上的缺陷

盡管當(dāng)前政府及社會(huì)組織正積極地建立并完善事實(shí)孤兒的救助制度，但依舊困難重重，而問題的根本還是在于法律上存在缺陷。

（一）事實(shí)孤兒的界定范圍沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)

在國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)困境兒童保障工作的意見》中，事實(shí)孤兒被納入到困境兒童的救助保障工作中。民政部發(fā)布的《關(guān)于開展適度普惠型兒童福利制度建設(shè)試點(diǎn)工作的通知》，又將事實(shí)孤兒歸類到困境家庭兒童當(dāng)中。

盡管政府、學(xué)術(shù)界與社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)對建立困境兒童分類保障體系的重要性已達(dá)成了共識(shí)。但事實(shí)孤兒這一群體在概念的界定上并不統(tǒng)一，存在于困境兒童、困境家庭兒童、弱勢兒童等多個(gè)大范疇當(dāng)中。即便目前大多學(xué)者使用“困境兒童”這一名稱囊括所有亟待救助的兒童，但由于內(nèi)涵和外延的不統(tǒng)一，其指向的具體對象在特點(diǎn)上和救助方式上也存在較大差異，這給該群體的摸底調(diào)查帶來了障礙，也導(dǎo)致相應(yīng)的福利政策和社會(huì)服務(wù)難以有效實(shí)施。[2]

（二）對事實(shí)孤兒相關(guān)的安置制度存在不足

民政部門以及社會(huì)工作者對困境兒童服務(wù)的主要類型為：集中供養(yǎng)型、助養(yǎng)型、代養(yǎng)型、家庭寄養(yǎng)型、領(lǐng)養(yǎng)型。[3]就目前的法律規(guī)定，關(guān)于事實(shí)孤兒的安置只有收養(yǎng)和寄養(yǎng)兩種方式，且這方式均存在不足之處。

1.收養(yǎng)制度中收養(yǎng)條件過嚴(yán)

首先，我國《收養(yǎng)法》規(guī)定收養(yǎng)人應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備以下條件：1.無子女；2.有撫養(yǎng)教育被收養(yǎng)人的能力；3.未患有在醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)收養(yǎng)子女的疾病；4.年滿三十周歲，同時(shí)規(guī)定收養(yǎng)人只能收養(yǎng)一名子女。這就意味著已育有子女的成年人，在具備其他所有條件的情況下也無法再行收養(yǎng)。這樣的條件過于苛刻也極大地限制了被收養(yǎng)人獲得收養(yǎng)的機(jī)會(huì)。

其次，根據(jù)《收養(yǎng)法》可知，一般被收養(yǎng)人的年齡限制在十四周歲內(nèi)，只有收養(yǎng)三代以內(nèi)同輩旁系血親的子女以及收養(yǎng)繼子女，被收養(yǎng)人才不受“不滿十四周歲”限制。這就將十四周歲到十八周歲之間的未成年人排除在可被收養(yǎng)的范圍之外了。而十四歲到十八歲正是未成年人樹立其人生觀、價(jià)值觀以及智力和身體發(fā)育的黃金時(shí)段，也是培養(yǎng)良好心理素質(zhì)和健全人格的關(guān)鍵時(shí)刻，因此更應(yīng)獲得良好的家庭環(huán)境，不應(yīng)將其排除在收養(yǎng)條件之外。

2.寄養(yǎng)制度不健全

《家庭寄養(yǎng)管理辦法》第七條規(guī)定：“未滿十八周歲、監(jiān)護(hù)權(quán)在縣級以上地方人民政府民政部門的孤兒、查找不到生父母的棄嬰和兒童，可以被寄養(yǎng)?！钡鶕?jù)事實(shí)孤兒確定的概念，在家庭寄養(yǎng)的制度中并未明確提及事實(shí)孤兒是否符合家庭寄養(yǎng)的條件，關(guān)于被寄養(yǎng)兒童的概念范圍太過狹隘。其實(shí)家庭寄養(yǎng)制度相比收養(yǎng)而言更具有靈活性，與兒童福利院相比更符合“家”這一特征，對于適合短期的撫養(yǎng)未成年人是很不錯(cuò)的安置方式。

然而，家庭寄養(yǎng)的制度是近幾年才被公眾所熟知的，我國的寄養(yǎng)制度還處于初級建設(shè)階段，對于寄養(yǎng)的相關(guān)流程、條件以及寄養(yǎng)的相關(guān)追責(zé)機(jī)制任不完善，有關(guān)的嘗試還在進(jìn)行。

（三）我國的監(jiān)護(hù)制度存在缺陷

1.親權(quán)與監(jiān)護(hù)權(quán)不分

我國的監(jiān)護(hù)權(quán)仍處于“大監(jiān)護(hù)”的制度下，即親權(quán)與監(jiān)護(hù)權(quán)不分。按照法律的規(guī)定可成為監(jiān)護(hù)人的大多為未成年的近親屬，而在事實(shí)孤兒的救助過程中，其近親屬依法成為監(jiān)護(hù)人后大多并未盡到監(jiān)護(hù)人應(yīng)有的責(zé)任，有的甚至自己的基本生活都難以維持。我國民法中的監(jiān)護(hù)制度認(rèn)為有血緣親情的聯(lián)系，就能夠成為適格的監(jiān)護(hù)人，而沒有考慮監(jiān)護(hù)人健康狀況、經(jīng)濟(jì)狀況、道德素養(yǎng)、生活背景等諸多因素。如此將親權(quán)與監(jiān)護(hù)權(quán)相混，對于兒童的保護(hù)極為不利。

2.監(jiān)護(hù)權(quán)的變更與轉(zhuǎn)移實(shí)際中難以操作

對于事實(shí)孤兒的救助，變更或轉(zhuǎn)移監(jiān)護(hù)權(quán)一個(gè)重點(diǎn)突破口，但是在實(shí)際中，變更監(jiān)護(hù)權(quán)卻難以操作。

首先，關(guān)于監(jiān)護(hù)權(quán)的變更，是在現(xiàn)有監(jiān)護(hù)人無法履行、不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，或者侵害被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益的情況下，由相關(guān)人提起變更監(jiān)護(hù)權(quán)的訴訟請求。相關(guān)人包括孩子生父母，長期撫養(yǎng)孩子的祖父母等，必須是與孩子生活非常親密的親屬或組織。但是法律上并沒有明確規(guī)定哪些屬于“與孩子生活非常親密的親屬或組織”。

其次，關(guān)于監(jiān)護(hù)權(quán)的轉(zhuǎn)移，《民法通則》未作規(guī)定，但最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第二十二條作出了規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人可以將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或全部委托給他人”。如果監(jiān)護(hù)人愿意將自己的監(jiān)護(hù)權(quán)轉(zhuǎn)移給收養(yǎng)人，這可以讓事實(shí)孤兒得到較好的救助效果。但如果監(jiān)護(hù)人不放棄監(jiān)護(hù)權(quán)，且其他監(jiān)護(hù)權(quán)人又不愿成為孩子的監(jiān)護(hù)人，不愿提出變更監(jiān)護(hù)權(quán)的訴訟請求，那么孩子的戶籍無法變更，事實(shí)收養(yǎng)也不受法律保護(hù)。

四、完善事實(shí)孤兒救助措施的建議

（一）完善事實(shí)孤兒相關(guān)安置措施的法律制度

1.放寬收養(yǎng)的條件

當(dāng)前，我國已有鼓勵(lì)了二胎政策，既然家庭都可撫養(yǎng)2名子女，那我國《收養(yǎng)法》也應(yīng)做出相關(guān)調(diào)整，可將有一名子女的收養(yǎng)人納入合法收養(yǎng)人的范圍中。對于收養(yǎng)人的要求除了滿足硬性要求以外，更應(yīng)滿足相關(guān)軟條件，如收養(yǎng)人的素質(zhì)、文化程度以及道德涵養(yǎng)，有無犯罪記錄等是否有利于兒童成長。其次，對于已滿十四周歲不滿十八周歲的未成年人，應(yīng)當(dāng)納入被收養(yǎng)人的范圍中，讓所有十八歲以下的未成年人都能享受到家的溫暖，在家庭的環(huán)境中成長。

2.健全家庭寄養(yǎng)制度

家庭寄養(yǎng)制度作為一種重要的兒童安置方式，當(dāng)盡快完善其相關(guān)制度并社會(huì)中推廣實(shí)施。2015年12月12日，全國首個(gè)“事實(shí)孤兒”在南京寄養(yǎng)成功。[4]由此可見，該項(xiàng)建議是具有可操作性的。首先，在法律規(guī)定中將事實(shí)孤兒囊括到被寄養(yǎng)兒童的種類之中。其次，還應(yīng)當(dāng)完善規(guī)定寄養(yǎng)家庭的責(zé)任、被寄養(yǎng)兒童的相關(guān)合法權(quán)益、負(fù)責(zé)寄養(yǎng)工作的機(jī)構(gòu)的相關(guān)責(zé)任與工作制度、寄養(yǎng)負(fù)責(zé)機(jī)構(gòu)的工作程序以及經(jīng)費(fèi)使用情況，同時(shí)予以公示，在制度的嚴(yán)格規(guī)制下，盡最大可能地保障事實(shí)孤兒的合法權(quán)益。

（二）細(xì)化善監(jiān)護(hù)制度的有關(guān)規(guī)定

1.區(qū)分監(jiān)護(hù)權(quán)與親權(quán)，建立適格監(jiān)護(hù)人制度

要從根本上解決事實(shí)孤兒的救助問題，首先就要將親權(quán)與監(jiān)護(hù)權(quán)相區(qū)別。擁有親權(quán)不一定能擁有監(jiān)護(hù)權(quán)，監(jiān)護(hù)權(quán)人與被監(jiān)護(hù)人不一定存在血親關(guān)系，應(yīng)在法律規(guī)定中明確，唯有適格的親屬方能成為監(jiān)護(hù)人。從事實(shí)孤兒的概念上看，其父母就已不是適格的監(jiān)護(hù)人了，其父母根本未盡到監(jiān)護(hù)的責(zé)任，有的甚至還侵害未成年人的合法權(quán)益，在這種情況下可在近親屬中尋找適格的且愿意撫養(yǎng)的成年人成為監(jiān)護(hù)人，或?qū)ふ移渌m格的收養(yǎng)人成為監(jiān)護(hù)人。同時(shí)可借鑒國外立法，明確親權(quán)人喪失親權(quán)的法定事由，當(dāng)親權(quán)行使的障礙消除或者基于法律的規(guī)定，親權(quán)可以得以恢復(fù)。如父母恢復(fù)健康，外出歸來可以和子女長期生活在一起，父母限制行為能力或無行為能力的宣告被撤銷等；父母一方喪失親權(quán)或親權(quán)處于中止、被撤銷等情形，不影響另一方親權(quán)的行使。[5]

2.完善監(jiān)護(hù)轉(zhuǎn)移制度，建立國家監(jiān)護(hù)制度。

未成年人監(jiān)護(hù)權(quán)的轉(zhuǎn)移并未在法律中詳細(xì)規(guī)定，因此筆者認(rèn)為法律應(yīng)從國家的高度對未成年人監(jiān)護(hù)權(quán)的轉(zhuǎn)移在實(shí)體上和程序上進(jìn)行明確的規(guī)定。監(jiān)護(hù)權(quán)的強(qiáng)制轉(zhuǎn)移，其實(shí)質(zhì)上是為了更好的保護(hù)未成年人的合法權(quán)益。國家作為維護(hù)社會(huì)利益的最后一道屏障，可運(yùn)用其強(qiáng)制力，依法對監(jiān)護(hù)權(quán)進(jìn)行暫時(shí)變更，規(guī)定父母在什么情況下喪失監(jiān)護(hù)權(quán)，符合什么法定條件才能恢復(fù)監(jiān)護(hù)權(quán)。監(jiān)護(hù)權(quán)轉(zhuǎn)移之后的歸屬問題，可結(jié)合實(shí)際確定，對于個(gè)別難以回歸家庭的，有特殊困難的事實(shí)孤兒也可由國家履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。

（三）加快我國《兒童福利法》的立法進(jìn)程

目前對于事實(shí)孤兒等弱勢兒童的救助與管理的部門比較分散，難以形成統(tǒng)一的救助程序與機(jī)制。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)加快兒童福利的相關(guān)立法的進(jìn)程，制定我國的《兒童福利法》，保障兒童的合法權(quán)益，為兒童的成長創(chuàng)建一個(gè)良好的環(huán)境，為事實(shí)孤兒等弱勢兒童群體的救助與福利保障提供法律依據(jù)。

在《兒童福利法》中，一方面對于事實(shí)孤兒、困境兒童、留守兒童、弱勢兒童等特殊群體進(jìn)行內(nèi)涵以及外延的區(qū)分，并進(jìn)行分類救助，制定相關(guān)法規(guī)。

另一方面，在該法規(guī)中，應(yīng)規(guī)定兒童福利的主要負(fù)責(zé)部門。陸士楨教授建議在中央一層成立副部級的兒童局，世界各國都有類似機(jī)構(gòu)。[6]筆者認(rèn)為，當(dāng)前在兒童局還未設(shè)立的情況下，對于事實(shí)孤兒等弱勢兒童的救助可由民政部的福利司主管負(fù)責(zé)。在地方，可由民政局的社救科主要負(fù)責(zé)，地方政府還可與民間兒童救助組織聯(lián)合開展對事實(shí)孤兒進(jìn)行救助。各地方可制定地方性兒童福利法規(guī)，其內(nèi)容可包括兒童的日常生活、教育、醫(yī)療、救助等。在監(jiān)護(hù)等法律問題上，還可與法律援助機(jī)構(gòu)和公安局進(jìn)行合作，建立聯(lián)合機(jī)制，以提高兒童的救助效率。

五、結(jié)語

南非前總統(tǒng)曼德拉有句名言：“沒有什么比我們對待孩子的方式更能體現(xiàn)我們這個(gè)社會(huì)的核心價(jià)值追求?！焙⒆邮亲鎳幕ǘ?，是民族未來的希望，建立健全兒童福利制度是國家進(jìn)步的必然需求。事實(shí)孤兒作為特殊的弱勢兒童群體，完善其救助機(jī)制是發(fā)展我國兒童福利制度的重要組成部分，而完善事實(shí)孤兒的救助機(jī)制需要究其根源即法律層面上的缺漏。如何切實(shí)保障兒童權(quán)利，使得兒童利益最大化，這仍然值得我們不斷去研究探尋。

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