互聯(lián)網(wǎng)金融擔保制度弊端及其責任界定

李劍文

互聯(lián)網(wǎng)金融是金融體制改革創(chuàng)新的產(chǎn)物，而擔保制度是互聯(lián)網(wǎng)金融得以安全運行的關鍵，但一些看似完善的擔保制度設計，在實際運行中卻出現(xiàn)了種種問題，值得探討。

互聯(lián)網(wǎng)金融的擔保制度設計

從制度設計層面看，大多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)金融平臺為了有效控制風險，都按照法規(guī)或者行業(yè)慣例和經(jīng)驗預設了較為完備的風控機制。而且其中大多數(shù)是經(jīng)過有關監(jiān)管部門審定備案的。但是，發(fā)展初期，由于互聯(lián)網(wǎng)金融進入門檻太低，結果導致一些平臺缺乏必要的資金實力。加之，由于監(jiān)管機制錯位或監(jiān)管不到位導致許多安全性制度設計走過場。甚至形同虛設。再加上平臺項目操作安全控制異化、不法分子的違法活動和投資人缺乏必要的風險識別能力的因素，將資金安全性問題成倍數(shù)的放大了。下面。結合互聯(lián)網(wǎng)金融平臺的具體操作模式從債的擔保的角度進行分析。

從債的擔保理論和制度設計角度看，債務人償債的能力一方面由其自身的信用為保障，另一方面可以通過第三人提供擔保作為保障。為此，許多的互聯(lián)網(wǎng)金融項目至少設計了三重以上的保障：第一重保障是借款人（債務人）自身的信用。也就是其經(jīng)營狀況、項目的可行陸、信用記錄等等；第二重保障是擔保公司的擔保。即由第三人即擔保公司提供連帶保證責任擔保；第三重保障是財產(chǎn)或權利擔保，即抵押或者質(zhì)押。應該說，如此的資金安全制度設計。從表面上看是較為安全可靠的。

擔保制度現(xiàn)實運行中的弊端及風險

由于各種原因。當安全制度在實際操作中出現(xiàn)異常時，普通投資人沒有能力識別，面臨著資金安全保障措施失效的巨大風險。有的投資在借期屆滿后遲遲得不到償還。在各方協(xié)調(diào)交涉中投資人收回投資面臨的問題主要是：一是借款人不具備償還能力；二是擔保公司也不具備償還能力；三是抵押權人不是出借人（債權人），登記的抵押權人不享有債權。抵押權落空的可能性很大。

至此。我們排除平臺公司、借款入以及其他利益相關人借互聯(lián)網(wǎng)金融項目違法犯罪非法獲利的極端情形。僅僅從規(guī)范操作的層面來討論這個案例。首先。擔保公司不具備償還能力。使得擔保公司擔保的制度設計落空，造成這個問題的首要原因是擔保公司的市場監(jiān)管不力；另一方面的原因是平臺公司對擔保公司的錯誤選擇。其次，導致抵押權登記錯誤失效問題的原因。主要是因為投資人眾多，抵押權登記操作難度大、成本高，變通操作結果導致?lián)ＴO計異化無效。但是，造成上述情況除了前述客觀原因之外，還有一個主觀推動因素。即平臺公司的逐利驅(qū)動。為了利益的最大化。平臺公司一般在項目實施的初期屬于占據(jù)主導地位的一方。擔保公司為了參與業(yè)務需要平臺公司的認可推薦。借款人為了借款需要平臺公司的審核推薦。投資人為了獲得投資信息和機會需要平臺公司的項目推介。于是平臺公司就有了一種當然的優(yōu)勢地位。于是，在具體進行項目操作時。其選擇推薦的擔保公司必須是直接聽命于己?；蛘咄鈱⑾喈敺蓊~的擔保費收入與自己分享的公司，這樣擔保公司是否真正具備代償能力往往就不考慮了，畢竟還有房產(chǎn)抵押擔保平臺公司也不擔心；借款人為得到急需資金，委屈于條件。其中，提供財產(chǎn)抵押并配合登記在平臺公司員工名下就是條件之一。

實際上。大多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)金融借款人都是從銀行融不到成本相對較低的資金，甚至在民間借貸市場上也融不到款項到位相對快捷很多的資金。才選擇的互聯(lián)網(wǎng)金融。而實際上作為一種新興的金融方式其運作并非表面上那么公開陽光，不少項目的實際借款成本甚至超過民間借貸。還有一個問題很值得我們進一步考查，就是有的借款項目為什么要把抵押房產(chǎn)登記在平臺公司的名下。一個非常重要的原因就是平臺公司往往在項目實施初期會低估擔保房產(chǎn)價值，認為將抵押房產(chǎn)控制在自己手中能夠在將來處置時獲利。但卻忽略了一個問題，以債權人（投資人）的名義主張抵押權的時候未經(jīng)登記依法不成立，以抵押權人（平臺公司員工）的名義主張抵押權的時候因為主合同《借款合同》沒有履行抵押權依法也不成立，以抵押權人和投資人共同的名義主張抵押權?；蛘咭源沓钟械盅簷嗟睦碛芍鲝埖盅簷唷７捎譀]有明確的規(guī)定。并且盡管客觀上存在著千絲萬縷的聯(lián)系。但是否為各方尤其是抵押人的真實意思表示又難以確定。抵押權依法不成立的風險也很大。

擔保無效情況下的責任主體及其責任范圍的界定

在抵押擔保無效的情況下。應當由造成無效責任方承擔締約過失責任。締約過失責任是指在合同訂立過程中。一方因違背誠實信用原則的故意或過失。致使合同未成立、被撤銷或無效而致另一方信賴利益的損失時應承擔的民事責任。締約過失責任旨在信賴利益保護，即當事人信賴其與對方簽訂有效合同而產(chǎn)生的利益，既包括因他方的締約過失而導致信賴人的直接財產(chǎn)的減少，如費用的支出。也包括信賴人的財產(chǎn)應當增加而未增加的利益，信賴合同有效而失去的某種應得到的機會。

當然。這些利益必須是在締約時可以預見的范圍之內(nèi)。締約過失責任的構成要件包括：一是當事人雙方必須有締約行為，即這種行為發(fā)生在合同訂立階段；二是當事人一方必須違背依誠實信用原則所產(chǎn)的法定義務，即先合同義務；三是主觀上必須當事人一方有過錯，包括故意和過失；四是客觀上須另一方當事人信賴利益受到損失；五是當事入主觀上的過錯與另一方當事人信賴利益的損失之間須有因果關系。并且，應當注意締約過失責任沒有免責抗辯事由，只有在混合過錯的情況下。才存在減輕責任的可能性。在網(wǎng)貸借款合同關系締結過程中。網(wǎng)貸平臺一方負責中介服務，由于信息資源的優(yōu)勢往往處于主導地位。而作為專門擔保入的擔保公司則負責整個借款安全性和借款人信用狀況的調(diào)查核實與評估。投資人都是在充分信任平臺和擔保公司行為的合法、發(fā)布的信息真實時情況下，才決定投資的。因此，如果抵押擔保設定無效。應該由它們承擔締約過失的賠償責任。責任范圍包括本金和利息。而作為與擔保公司直接相關的擔保人。則要以締約過失責任的構成要件來考察，看其在項目實施過程中的實際地位和作用，從而最終確定是否需要承擔責任，以及承擔什么責任。根據(jù)依法有序、公平公正的整治工作要求。要注意區(qū)分：把借款人不能還款的投資風險轉(zhuǎn)嫁給任何其他主體都是不允許的；但是如果投資不能收回的風險是由于違背誠信原則的過錯導致的情況下，要根據(jù)過錯程度由違法違規(guī)操作的責任方承擔責任。