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    功利主義視角下法律價(jià)值的認(rèn)知邏輯

    2017-05-18 22:16:06于浩
    社會(huì)科學(xué) 2017年5期
    關(guān)鍵詞:功利主義秩序公平

    于浩

    摘 要:全面推進(jìn)依法治國,良法是善治的前提。以功利主義為視角重新檢討法律價(jià)值(公平與秩序)這一法理學(xué)基本命題,具有理論與實(shí)踐的雙重意義。公平要素基于正當(dāng)性證明命題、共同體的正義命題、功利主義原理而展開,秩序要素依賴法律實(shí)證主義基本命題來表達(dá)。公平與秩序通過自然法層面的“分”與“合”揭示了法律價(jià)值的內(nèi)在意蘊(yùn)。秩序要素所涵攝的法律實(shí)用性問題在功利主義的指引下演化為法律與社會(huì)的關(guān)系問題,利益法學(xué)的引入則實(shí)現(xiàn)了法律價(jià)值與功利主義的對(duì)接,從而拓展了法律價(jià)值的研究思路。

    關(guān)鍵詞:法律價(jià)值;功利主義;公平;秩序

    中圖分類號(hào):D903 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A 文章編號(hào):0257-5833(2017)05-0097-08

    自上世紀(jì)末依法治國被寫入憲法,法治日漸凝聚為全社會(huì)基本共識(shí)。中國特色社會(huì)主義法律體系的形成意味著在規(guī)則之治層面的中國法治建設(shè)取得了重要成就。此后,十八屆四中全會(huì)提出了“法治體系”這一全新命題,不僅愈發(fā)豐富了法治的內(nèi)容,更開示出一種鮮明的立場(chǎng),即當(dāng)下中國法治建設(shè)將重點(diǎn)聚焦在全面推進(jìn)和深入踐行法治,使得表征良善之治的法治理念及法治原則,全方位融入到國家和社會(huì)的運(yùn)作以及人們的日常生活中。法治作為一種廣泛時(shí)空?qǐng)鼍跋氯祟悓?shí)踐經(jīng)驗(yàn)與認(rèn)知邏輯相結(jié)合的治國理政方式,其正當(dāng)性已不證自明。法治的實(shí)現(xiàn)離不開良善的法律,探討何謂良善的法律必然牽涉到法律價(jià)值問題。因此,在大力提倡法治的時(shí)代背景下,重新回顧和檢討古往今來的知識(shí)人對(duì)法律價(jià)值這一法理學(xué)基本問題的追問與玄思就顯得尤為必要。法律價(jià)值作為價(jià)值判斷在法學(xué)領(lǐng)域的具體表現(xiàn)形式,在現(xiàn)有研究中通?;诘懒x論的先驗(yàn)主義視角和唯理主義認(rèn)識(shí)論來進(jìn)行論述。這導(dǎo)致法律價(jià)值常常止于諸多教條式的形而上學(xué)命題,不免顯得空洞或相互矛盾。功利主義作為一種與道義論相對(duì)立的哲學(xué)流派,為法律價(jià)值問題的探討提供了迥異于道義論的視角和方法:一方面,從經(jīng)驗(yàn)主義出發(fā),功利主義使法律價(jià)值理論更具現(xiàn)實(shí)關(guān)懷,更契合日常生活的邏輯;另一方面,功利主義為法律價(jià)值之間可能出現(xiàn)的沖突提供了一種判斷標(biāo)準(zhǔn)。

    法律價(jià)值具有何種耦合因素(名目、子項(xiàng)),歷來存在諸多爭論。1這主要是源于不同時(shí)代、不同國家和社會(huì)的法律文化不同,導(dǎo)致人們對(duì)于法律價(jià)值的認(rèn)知有別。但考慮到法治已經(jīng)成為當(dāng)今世界一種全球共享的意識(shí)形態(tài),法律價(jià)值作為與法治密不可分的話題,勢(shì)必呈現(xiàn)出一般或普遍意義上的共性。作為研究法律價(jià)值的經(jīng)典文本,《西方社會(huì)的法律價(jià)值》一書便將秩序、公平和個(gè)人自由三個(gè)要素作為一個(gè)整體加以綜合考察,這三個(gè)要素集合了古往今來的人們對(duì)于法律價(jià)值的一般認(rèn)識(shí)。人們希望法律能夠確保社會(huì)秩序,同時(shí)希望法律能夠促進(jìn)公平;而公權(quán)力在維護(hù)良好秩序、增進(jìn)民眾福祉以及實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平的過程中,難免會(huì)存在不合理不合法地限制個(gè)人行為和言論自由的可能。因此,人們期待法律能夠?qū)⒄臋?quán)力關(guān)進(jìn)制度的牢籠內(nèi),進(jìn)而使得任何逾越法律界線的行為都?xì)w于無效。一般而言,公平、自由、秩序三要素是西方學(xué)界對(duì)法律價(jià)值基本觀念的主流看法,它們構(gòu)成了法律價(jià)值研究的最小公分母,同時(shí)也可視作是人們認(rèn)知法律價(jià)值的邏輯展開。由于學(xué)術(shù)界對(duì)自由要素的探討較為繁多且深入,因此本文著重考察公平與秩序這兩個(gè)要素。

    一、法律價(jià)值的內(nèi)涵開示:公平

    (一)公平是法律價(jià)值的倫理基礎(chǔ)

    公平一詞是一個(gè)不斷嬗變的概念,其基本語義包括正義、公正等,在有些哲學(xué)家的著述中,就直接用正義、公正來表征公平,或者直接將公平等同于正義抑或公正。探討公平何以能成為法律價(jià)值的倫理基礎(chǔ),需要明確公平因素關(guān)系到法律的正當(dāng)性問題,關(guān)系到公民是否服從共同體的問題,因而是一個(gè)先驗(yàn)命題。正如自然法理論這一理論體系所展示出的,它將倫理道德視作法律的根基所在,并憑借道德來檢視法律的正當(dāng)性;法律實(shí)證主義雖然不斷強(qiáng)調(diào)道德與法律的分離這一命題,但“開放社會(huì)”和“自由批評(píng)”的理念明確倫理之于法律具有先在性或基礎(chǔ)性。因此,哈特認(rèn)為,法律的出現(xiàn)與成長是以一定的道德背景及道德動(dòng)機(jī)為基點(diǎn)的,可以說,如果脫離了特定的道德支配,法律也就無從產(chǎn)生。1英國學(xué)者鮑??侵苯又赋隽朔蓛r(jià)值與正義的因果關(guān)系,認(rèn)為法律附有某種公認(rèn)的并值得人們?nèi)ゾS護(hù)的價(jià)值,對(duì)這些價(jià)值的違背被視作有損公共利益的罪惡行為。法律涉及對(duì)正義的維護(hù),區(qū)分出正當(dāng)行為與錯(cuò)誤行為,并要求人們以此去理解及評(píng)價(jià)它。法律的一個(gè)主要理想即在于承認(rèn)正義。2因此,將公平作為探求法律價(jià)值的一個(gè)重要因素加以考察,并以此作為法律正當(dāng)性依據(jù),有其現(xiàn)實(shí)意義。

    (二)倫理基礎(chǔ)之一:共同體的正義

    亞里士多德在《尼各馬可倫理學(xué)》第五卷中專門討論公正的問題,亦即探討正義的問題。他指出公正是指使一個(gè)人“傾向于做正確的事情,使他做事公正,并愿意做公正的事的品質(zhì)”,因此該種公正屬于個(gè)人倫理范疇。

    亞氏還考察了公正與法律的關(guān)系問題。他認(rèn)為,公正是守法和平等,相對(duì)地,不公正即是不守法和不平等。3展開來講就是,首先,公正是一切德性的總括,而守法的公正是德性的一個(gè)側(cè)面表現(xiàn),守法就是公正;4其次,合法的行為之所以公正,是因?yàn)榻?jīng)過立法者的規(guī)定,而且這些規(guī)定都是公正的;再次,法律能夠促進(jìn)共同體以及個(gè)體的進(jìn)步與幸福,而這些“產(chǎn)生和保持政治共同體的幸?;蚱錁?gòu)成成分的行為”5就是公正;最后,法律“要求我們實(shí)行所有德性,禁止我們實(shí)行任何惡。為使人們養(yǎng)成對(duì)公共事務(wù)的關(guān)切而建立的法規(guī)也就是使人們養(yǎng)成總體的德性的規(guī)則”。6這在柏拉圖的對(duì)話錄中也可以找到類似線索。在《申辯篇》中,蘇格拉底與美勒托進(jìn)行的辯論也從一個(gè)側(cè)面明確法律能夠使青年人“學(xué)好”;而“好”的含義,恰恰就是信奉國家的諸神,遵循神諭,并促進(jìn)城邦共同體的幸福。1因此,公正的理念以促進(jìn)他人利益為首要法則,做到公正即意味著行整體的善,即時(shí)刻以城邦的共同體的利益為首要目標(biāo)。

    在亞里士多德所給定的知識(shí)架構(gòu)中,公正屬于個(gè)人倫理的范疇,存在總體公正與具體公正兩分;總體公正以共同體這一整體為基礎(chǔ),其構(gòu)成成分(個(gè)體)與共同體之間依靠德性維系;2具體公正是公正在各構(gòu)成成分上的體現(xiàn),具有多種形式,但與總體公正之間是總體與個(gè)別的關(guān)系,意味著個(gè)體與共同體是單純的天然服從關(guān)系。

    需要注意的是,亞氏明確總體的德性基本上就是法律要求的行為,亦即從邏輯上契合了他在《政治學(xué)》中所開示出的法治定義,即“已成立的法律獲得普遍的服從,而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂的良好的法律”,3概括起來也就是包含“良法之治”和“普遍服從”兩重意義?!捌毡榉摹敝v的是法律至上權(quán)威性的問題,在近現(xiàn)代的表達(dá)就是法律主治。由于法律體現(xiàn)德性的要求,因此,立法者必須是具備德性的人物,惟有如此才能制定良好的法律。而且守法的公正就是德性,所以“普遍服從”的依據(jù)不單是法律的強(qiáng)制力,還因?yàn)榉杀澈蟮牡滦越袒庵阜傻哪康脑谟诖龠M(jìn)共同體的幸福。另外,亞氏還談到分配的公正、矯正的公正、回報(bào)的公正等三種具體的公正形式。在私人交易的矯正正義中,法官或法律不考慮行為人是否是公正的人,只是考慮行為所招致的傷害和不公正,而法官致力于平復(fù)行為給雙方之間產(chǎn)生的不平等。4由于矯正的公正既要符合不多不少、各得其所,又要講究得失有道,實(shí)質(zhì)上是蘊(yùn)含著意思自治的理念,實(shí)質(zhì)上是現(xiàn)代民法“填平”原則的體現(xiàn);更為重要的是,這類公正與行為主體的品質(zhì)是否公正(身份法)無關(guān),而是與該實(shí)行行為是否公正(契約法)有關(guān),實(shí)際上已經(jīng)蘊(yùn)含著在商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的情況下身份法與契約法的分離傾向。

    (三)倫理基礎(chǔ)之二:功利主義原理

    公平原理隨著歷史的推進(jìn),其實(shí)質(zhì)內(nèi)容也發(fā)生了微妙的變化。有觀點(diǎn)認(rèn)為,在西方倫理學(xué)視閾中,公正這一概念逐漸從對(duì)個(gè)體道德的評(píng)價(jià)向?qū)ι鐣?huì)制度的評(píng)價(jià)轉(zhuǎn)移。歐洲法律傳統(tǒng)(如羅馬法和衡平法)普遍認(rèn)為,正義構(gòu)成了一切合法統(tǒng)治的基礎(chǔ)。正義在此種意義上是國家法律,特別是制定法的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。5但這些法律傳統(tǒng)都更多關(guān)注正義的形式,至于正義的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵,則隨著社會(huì)的演變而不同。也有觀點(diǎn)指出,在古希臘尤其是亞里士多德的倫理學(xué)知識(shí)體系中,正義主要是被用作評(píng)價(jià)人的行為。但到了近現(xiàn)代,正義的概念基本成為一種用以評(píng)價(jià)社會(huì)制度的道德標(biāo)準(zhǔn),并被當(dāng)成社會(huì)制度的首要價(jià)值。6因此,人們對(duì)公正的認(rèn)識(shí)發(fā)生了最明顯的變化:隨著價(jià)值立足于對(duì)共同體的整體判斷演變?yōu)榱⒆阌趯?duì)個(gè)體情況的判斷,亦即價(jià)值的主觀化趨勢(shì),化解自利主義者之間存在的利害沖突、使人人都能從制度中受益成為道德倫理的主要調(diào)整目的。7因此,法律價(jià)值中的公平因素也發(fā)生了實(shí)質(zhì)性變化,從強(qiáng)調(diào)共同體整體公正的德性倫理演變?yōu)橹匾曇?guī)則或制度倫理。也就是說,法律價(jià)值的公正因素正在逐步轉(zhuǎn)變成以功利主義為基礎(chǔ)。

    作為功利主義的代表性學(xué)者,邊沁用經(jīng)驗(yàn)主義的思維方式和寫作手法闡述了功利主義的基本原理和社會(huì)基礎(chǔ)。功利主義原理(或曰“最大幸?;蜃畲蟾吩怼保┏姓J(rèn)主宰人類兩大因素(快樂和痛苦)的地位,將其視為憑借理性與法律來構(gòu)建幸福世界的制度基石,并宣稱用經(jīng)驗(yàn)主義的立場(chǎng)來排斥邏輯推論和雄辯術(shù)在倫理科學(xué)當(dāng)中的作用。1

    邊沁的功利主義原理的敘事同樣充滿著經(jīng)驗(yàn)主義的思維模式。邊沁與亞里士多德的公正觀截然不同,帶有一定的契約論色彩。不同于國家主義者,他反對(duì)抽象的共同體利益,認(rèn)為在共同體“確有意義時(shí)”,是指“共同體是個(gè)虛構(gòu)體,由那些被認(rèn)為可以說構(gòu)成其成員的個(gè)人組成”,2而共同體的利益就是“組成共同體若干成員的利益總和”,因此明確快樂主義不再是主觀性的道德學(xué)說,而把視野拓展到與參與各主體相關(guān)的全體利益,從而提升了個(gè)體在共同體中的地位,祛除了個(gè)體與共同體之間的德性服從關(guān)系,并為共同體奠定民主制基礎(chǔ)。而符合功利原理的政府措施背后都應(yīng)當(dāng)具有符合功利原理的法規(guī)和命令,亦即提出了政府行為合法性與功利主義相契合的問題。3邊沁的功利主義原理業(yè)已展現(xiàn)出政治國家和市民社會(huì)二元的理論雛形,使法律價(jià)值的公正因素轉(zhuǎn)變?yōu)閭€(gè)體對(duì)共同體的正當(dāng)性判斷問題。邊沁宣稱,功利主義語境下的判斷標(biāo)準(zhǔn)適用于私人的每項(xiàng)行動(dòng)和政府的每項(xiàng)措施,而這一標(biāo)準(zhǔn)的適用前提是政府與政府之間、個(gè)人與個(gè)人之間的平等。正如格老秀斯所認(rèn)為的那樣,國家之于國家的自然法即是國際法的源頭,邊沁的功利主義原理則是進(jìn)一步發(fā)展并體現(xiàn)了“私權(quán)神圣”的理念,將自然法的觀念與國際法的發(fā)展相契合。盡管邊沁并沒有明確提出功利原理是政府措施的指導(dǎo)思想,因此很難說邊沁筆下的功利法規(guī)和功利命令是英國法的全部,也沒有足夠的依據(jù)說政府的所有措施都必須符合功利原理的要求,但就應(yīng)然狀態(tài)而言,功利原理的出臺(tái),以及功利法規(guī)和功利命令的提出,使法律價(jià)值當(dāng)中的公正因素近乎完成了一次華麗的轉(zhuǎn)變。邊沁的功利原理標(biāo)志著法律價(jià)值的公正因素進(jìn)一步明確了個(gè)體的獨(dú)立地位,更加注重個(gè)體的自由與幸福,標(biāo)志著利益劃分原則在道德和法律領(lǐng)域的崛起。

    二、由“分”到“合”的自然法嬗變

    由于公正首先是一種價(jià)值判斷,隨后才是注入法律的價(jià)值,因此單純看待邊沁的功利原理,似乎還不能夠完全理解法律價(jià)值體系與仁慈和愛的聯(lián)系。很顯然,將法律價(jià)值與仁慈和愛等“超法律”價(jià)值聯(lián)系在一起,不完全是因?yàn)榈赖碌膹?qiáng)勢(shì),也有法律自身的要求,即道德法律化的趨勢(shì)。但道德法律化與以公正為基礎(chǔ)的法律實(shí)踐所不同的是,公正只是一種價(jià)值理念,而法律化的道德業(yè)已成為一種法律規(guī)范。這樣運(yùn)作導(dǎo)致的后果,事實(shí)上有利有弊。好處是法律能夠起到敦化風(fēng)俗的作用,依據(jù)古典自由主義的釋讀,這實(shí)際上起到了維系共同體德性的作用。壞處是道德作為一個(gè)社會(huì)歷史性概念,正所謂“法律不強(qiáng)人所難”,以及“法律對(duì)不仁無可奈何”,道德一旦與法律發(fā)生規(guī)范聯(lián)系,即意味著上述法諺失效,道德以法律為界限被化約為可以施加強(qiáng)制和不能施加強(qiáng)制兩種,也就失去了某些性質(zhì)。因此,將道德融入法律程序當(dāng)中所能起到的效用,尚且比不上法律的連貫性和一致性的效用大,而這恰恰是經(jīng)驗(yàn)主義的技藝所營造的法律效果。4

    但法律的連貫性和一致性只是一種法律運(yùn)作的技術(shù),這種融實(shí)踐與本體價(jià)值于一身的技藝,背后實(shí)際上彰顯著西方社會(huì)從公共(血緣、地域)到個(gè)人的消解過程。這從法律與愛的關(guān)系中也可見一斑。從普遍層面來說,西方社會(huì)法律與愛的聯(lián)系,與“政教合一”的追求密不可分。這又往往導(dǎo)致西方法律價(jià)值在公正面前變得不可逾越,演變?yōu)槌胶我钥赡艿膯栴}。古典政治哲學(xué)認(rèn)為法律作為共和國德性的體現(xiàn),是法律與公民宗教融合的表現(xiàn);而在基督教后的西方社會(huì),即使法律不對(duì)人的內(nèi)心施加強(qiáng)制,但宗教的教化作用使道德法則變成了愛的雙重告誡,即愛上帝,愛世人;為此盧梭疾呼破除教會(huì)統(tǒng)治的共同體需要公民宗教復(fù)歸,從而使得個(gè)體以政治共同體或宗教共同體為依歸。正因此,西方法律如《德國刑法典》第323條c項(xiàng)對(duì)特定情況下一般主體“見死不救”設(shè)立入罪標(biāo)準(zhǔn),對(duì)“可否根據(jù)一個(gè)非義務(wù)性不作為提起訴訟”作出了肯定的說明,成為了能否因?yàn)閻鄱x予其法律強(qiáng)制力的說明。但從另一個(gè)側(cè)面來說,之所以樂此不疲地強(qiáng)調(diào)共同體對(duì)于個(gè)人的優(yōu)越性,正是因?yàn)樯鐣?huì)原子化的命題不可避免地在西方社會(huì)的歷史嬗變中上演。1

    這種社會(huì)原子化的命題,有學(xué)者曾用帶有濃郁中國色彩的“分”來形容,但是又提出了不同于西方的因素?,F(xiàn)代社會(huì)法律(“人在法”)的倫理基礎(chǔ),是人域秩序,是一個(gè)“互助協(xié)合和利益沖突的同構(gòu)體”,2而現(xiàn)在普遍適用的實(shí)在法是“以惡制惡”的身份法和契約法的總和。在社會(huì)的演變趨勢(shì)是從共同體演變?yōu)榧象w的背景下,主體的區(qū)分意味著秩序的產(chǎn)生;于是符合這種情況的正義第一層級(jí)是分構(gòu)的正義,第二層級(jí)是分配正義,即各得其所,第三層級(jí)是交易正義,即信守契約,這些都是“分的正義”。因此“人在法”的本意是把人類社會(huì)區(qū)分清楚,于是契約法把“分”作為定紛止?fàn)幍氖侄?,“分”就是“合意、妥協(xié)、和諧、同構(gòu)”,而身份法把“分”作為層級(jí)差序的基礎(chǔ),即男女、夫婦、父子、長幼、君臣、上下。3身份法背后帶有高度的政治化,以“某種理想化的善或強(qiáng)勢(shì)價(jià)值觀意識(shí)形態(tài)化,并以善來修飾所有的不公平和不平等”,此即中國傳統(tǒng)的“禮”的理念。4即便是以“善”為核心理念的倫理法,也因“在”的特化進(jìn)化而不斷收縮著范域,即使是血緣這樣的“親其所親”的對(duì)象也都被突破,最終身份為契約所籠罩,人們“或只親非對(duì)象的自己,或只善自己”。5簡言之,就是只以個(gè)人利益為目的,人類的德性或者道德觀念都被弱化和消解;而從社會(huì)來說,整體的社會(huì)秩序被瓦解,并立足于個(gè)體進(jìn)行新的秩序重構(gòu)。這種新的秩序重構(gòu),正是西方“再造社會(huì)”運(yùn)動(dòng)的濫觴,有學(xué)者稱其為“合”,也就是在人們放棄原質(zhì)性的善的時(shí)候,“將善的領(lǐng)域由血緣擴(kuò)大到地域,及至人域”。6

    這種從個(gè)體重新演變?yōu)榧w的“合”的過程,實(shí)際上也是公正重新證成的過程。在這一過程中,類比哈特的說法,具體的契約權(quán)威是第一性規(guī)則,同時(shí)對(duì)雙方課以權(quán)利義務(wù)。普遍的公正倫理是驗(yàn)證契約權(quán)威是否正當(dāng)?shù)牡诙砸?guī)則,這是“善”的具體化和體系化,也是中西方關(guān)于公正以及正當(dāng)性證明的契合。同時(shí),構(gòu)建人際秩序的正義成為首要目的,取之有道、用之有理的攝取正義成為主導(dǎo),與之同行的還有生態(tài)多樣性和復(fù)雜性的正義、同構(gòu)和守恒的正義、互養(yǎng)互助和循環(huán)的正義,以求達(dá)到天人和諧的目的。7盡管這種觀點(diǎn)更多的是一種儒家法文化在正義觀念上的宣示,但從比較法的角度來說,它已經(jīng)超越了西方單純的再造社會(huì)模型。這些模型更多的是對(duì)當(dāng)前西方社會(huì)結(jié)構(gòu)構(gòu)成因素的再組合,比如有學(xué)者列舉出的“伙伴關(guān)系”、“契約關(guān)系”、“權(quán)力關(guān)系”、“沖突關(guān)系”等,然后法律在不同社會(huì)關(guān)系中起到不同作用。8這些描述多半未能突破當(dāng)前西方社會(huì)的多元構(gòu)成,也與中國傳統(tǒng)主張“天人合一”的倫理觀念存在較大差異。但是無論怎樣,社會(huì)的演變與法律的價(jià)值、公正的關(guān)鍵連結(jié)點(diǎn)就是“符合人類本性的法律規(guī)則本身成為自己有效性的衡量標(biāo)準(zhǔn)……人類本性所要求的,與為整個(gè)社會(huì)謀求普遍利益的實(shí)用性觀點(diǎn)越來越一致了”9,而這正是邊沁功利主義因成員“謀求最大幸?!倍餐w得以“謀求最大幸?!崩砟畹母練w宿。

    三、法律價(jià)值的內(nèi)涵開示:秩序

    (一)秩序與法律實(shí)證主義

    在社會(huì)治理的背景中,尋求一種具有社會(huì)普遍意義的治理規(guī)則至關(guān)重要。所謂的治理規(guī)則,或稱之為秩序,強(qiáng)調(diào)的是社會(huì)治理的有效性和規(guī)則秩序的實(shí)效性,旨在維持社會(huì)秩序的穩(wěn)定與和平,因而需要為規(guī)則秩序的效力提供理論支持,法律實(shí)證主義正是將法律作為社會(huì)治理規(guī)則之全部或基礎(chǔ)的思想流派。法律實(shí)證主義最基本的立場(chǎng),就是將法律作為一種社會(huì)結(jié)構(gòu)抑或社會(huì)事實(shí)。1因此,法律實(shí)證主義以社會(huì)事實(shí)和社會(huì)結(jié)構(gòu)(也就是廣義上的秩序)作為前提,探討法律價(jià)值與秩序因素的內(nèi)在關(guān)聯(lián),首先要回顧法律實(shí)證主義的基本情況。

    (二)法律實(shí)證主義的基本命題

    法律實(shí)證主義將法律認(rèn)定為制度事實(shí),由此推導(dǎo)出譜系命題、因襲命題和分離命題這三個(gè)命題。其中最為基本的是譜系命題,它認(rèn)為法律效力最終是某種社會(huì)事實(shí)的功能,這種社會(huì)事實(shí)使法律成為一種“制度事實(shí)”,因而能夠統(tǒng)一法律權(quán)威的事實(shí)與規(guī)范。2法律作為一種獨(dú)立的客觀存在,而且可以為人所認(rèn)識(shí),因此這種認(rèn)識(shí)是一種經(jīng)驗(yàn)式認(rèn)識(shí)。因襲命題凸顯了法律的因襲特質(zhì),認(rèn)為社會(huì)事實(shí)憑靠某種社會(huì)慣例而取得權(quán)威性,也恰恰是這些社會(huì)事實(shí)將效力賦與法律,因此判斷法律的正當(dāng)性不能根據(jù)先驗(yàn)形式,而是依據(jù)社會(huì)習(xí)慣,因此法律源自社會(huì)本身。分離命題主張?jiān)诘赖掠^念和法律觀念相分離,這與自然主義的重疊命題相對(duì)應(yīng)。分離命題經(jīng)常被認(rèn)為與譜系命題有著必然聯(lián)系,因之判斷法律作為社會(huì)事實(shí)的事例并不涉及道德評(píng)價(jià),因此法律并不一定需要符合道德要求,亦即法律與道德的聯(lián)系出于偶然。

    (三)“主權(quán)者命令”:秩序與法律實(shí)證主義的嬗變

    強(qiáng)調(diào)社會(huì)秩序與法律實(shí)證主義的關(guān)系,事實(shí)上是認(rèn)為規(guī)則即法律,因?yàn)榉墒怯芍鳈?quán)機(jī)構(gòu)制定的,這種“主權(quán)者命令”說被看作是法律實(shí)證主義的經(jīng)典延伸。柏拉圖筆下的色拉敘馬霍斯認(rèn)為,“正義”也好,“權(quán)利”也罷,都是掌有國家權(quán)力的人為其所認(rèn)為與目標(biāo)相符的行為方式所起的名稱。因此法律也不外是為了促進(jìn)掌權(quán)者的利益才制定出來的。3這種思路與理性主義的盛行產(chǎn)生了相互作用,如16世紀(jì)法國思想家博丹就提出絕對(duì)的主權(quán)主義原則,認(rèn)為規(guī)則之所以成為法律,是因?yàn)樗旧硎锹殭?quán)意愿的產(chǎn)物,因此法典化的法律是主權(quán)者或主權(quán)機(jī)關(guān)所頒布的通告或法令,而習(xí)慣法只有在得到主權(quán)者或主權(quán)機(jī)關(guān)的認(rèn)可之后才能獲得法律效力。4

    在經(jīng)驗(yàn)主義盛行的英國,霍布斯也重申了主權(quán)者命令的說法,認(rèn)為主權(quán)者制定法律的目的是為了保障和平,而這正是利維坦得以建立的根本動(dòng)力。因?yàn)樵谏鐣?huì)結(jié)構(gòu)被徹底摧垮的極端情況下,任何社會(huì)秩序最終所憑靠的穩(wěn)定根基就清楚地呈現(xiàn)出來,即對(duì)死于暴力的恐懼,它構(gòu)成了人類生活中最為強(qiáng)大的力量。5但是,從經(jīng)驗(yàn)主義立場(chǎng)來完備主權(quán)者命令說的,則是后來的邊沁和奧斯丁。邊沁一方面承認(rèn)習(xí)慣法的效力,另一方面主張立法機(jī)關(guān)要盡量使法律法典化,減少法官僭越立法權(quán)的機(jī)會(huì),從而獲取一種系統(tǒng)的法律體系。奧斯丁則發(fā)展了這樣的思想。奧斯丁在“主權(quán)者命令”的基礎(chǔ)上進(jìn)一步提出“法律命令說”,認(rèn)為法律的存在和法律的優(yōu)缺點(diǎn)不是一回事,法律的存在與否和法律是否符合某個(gè)假定標(biāo)準(zhǔn)也不是一回事。任何一部法律,無論我們是不是喜歡它,抑或它是不是符合我們用來認(rèn)可和確定法律的標(biāo)準(zhǔn),但只要它確實(shí)地存在著便就是法律,這是一個(gè)事實(shí),6因此提出法律的存在與效力取決于社會(huì)事實(shí)而非法律價(jià)值。

    法律實(shí)證主義的觀念一直在西方流傳甚廣,但由于這樣的命題并不強(qiáng)調(diào)民主制以及“開放社會(huì)”的大前提,在以強(qiáng)力構(gòu)建民族國家的浪潮風(fēng)起云涌的時(shí)代中,“自由批評(píng)”被弱化,“嚴(yán)格遵守”被主權(quán)者強(qiáng)化,使得三大命題中的分離命題被極端推高,導(dǎo)致形式主義法治國盛行,這種純粹的理性化治理容易趨向于價(jià)值上的獨(dú)裁以及專制統(tǒng)治,最終背離了法律實(shí)證主義所探討的范域,納粹德國時(shí)期制定的法律以及“怨毒者告密”難題就是典型的反面教材。

    奧斯丁的“法律命令說”在后世遭到了諸多批評(píng)。其中,哈特借助“主要規(guī)則”和“次要規(guī)則”的評(píng)價(jià)體系來分析“法律命令說”,指出了這一學(xué)說失敗的根源是用以創(chuàng)立該學(xué)說的命令、服從、習(xí)慣和威脅等觀念因素,并不包括“規(guī)則”這一觀念,正是缺少了規(guī)則觀念,法律也就變得讓人無法理解。所以哈特認(rèn)為奧斯丁的法律命令說是一個(gè)失敗的記錄。1因此,在法律實(shí)證主義的語境下,法律價(jià)值作為法哲學(xué)的基礎(chǔ)性問題,對(duì)法律價(jià)值的追問被認(rèn)為是一種有意義的行為,但是法律價(jià)值并不能決定某一法律甚或法律體系的成立,相反,法律的存在及其內(nèi)容由社會(huì)現(xiàn)實(shí)而不是法律價(jià)值所決定。只是法律實(shí)證主義的背景又必須是民主制度以及“開放社會(huì)”,而此前提恰恰蘊(yùn)含著法律價(jià)值。即便秩序因素在法律實(shí)證主義的嬗變中曾經(jīng)被過度拔高,甚至失去了其原本的面貌,但其中所包含的主權(quán)者為維護(hù)社會(huì)和平的努力、對(duì)法律作為社會(huì)治理規(guī)則基礎(chǔ)地位的肯認(rèn)、法治是以法律為基礎(chǔ)的社會(huì)規(guī)則自治體系的確信等內(nèi)容,之于現(xiàn)代社會(huì)法治建構(gòu)而言意義重大。

    在這一過程中,秩序以及法律規(guī)則的契合,也使得法律的實(shí)用性問題成為一個(gè)新的價(jià)值要求。盡管實(shí)用性問題并非法律價(jià)值中最基礎(chǔ)的理念,但隨著法社會(huì)學(xué)的興起,實(shí)用性問題與實(shí)證主義的聯(lián)系漸趨密切。

    四、譜系命題下的法律價(jià)值與法律實(shí)用性:對(duì)接功利主義與利益法學(xué)

    法律的實(shí)用性問題并非法律的基本價(jià)值,但實(shí)用性問題與功利主義的密切聯(lián)系,使得實(shí)用性問題實(shí)際上為秩序因素所涵攝。邊沁就認(rèn)為,為避免法官僭越立法者權(quán)力而制定法典,必須以實(shí)用性為基礎(chǔ),即努力為最大多數(shù)人謀求最大幸福。2因此,講求法律實(shí)用性的問題,很大程度上講的就是法律背后的利益平衡問題,即利益劃分原則;而講求利益劃分,就必須面對(duì)存在利益的社會(huì)各主體,將法律看作是出自各種社會(huì)的特殊情況的、又由于特殊需要而被采用的規(guī)則,3也就是說,法律具有社會(huì)性。因此,法律的實(shí)用性問題在功利主義的指引下進(jìn)化為法律與社會(huì)的關(guān)系問題,也就是法社會(huì)學(xué)所要回答的問題。

    按照法社會(huì)學(xué)的觀點(diǎn),人們無法在某一個(gè)單獨(dú)因素的基礎(chǔ)上來充分解釋法律。在特定的社會(huì)中,法律的價(jià)值和作用為該社會(huì)的社會(huì)精神所決定,包括道德態(tài)度、政治組織、社會(huì)傳統(tǒng)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平。4因此,法律價(jià)值也應(yīng)體現(xiàn)為這個(gè)社會(huì)的社會(huì)精神。這種觀點(diǎn)經(jīng)過了休謨、孟德斯鳩、薩維尼、馬克思等人的發(fā)展,逐步成為理解法律價(jià)值的重要路徑。

    比如,休謨指出,法律作為一種一般等價(jià)物,是一種不斷發(fā)展的社會(huì)制度,其根源不在人類的本性,而在于社會(huì)公約。在這里,“社會(huì)公約”是指對(duì)公共利益的普遍共識(shí),是一種伴隨著社會(huì)實(shí)踐而產(chǎn)生的意識(shí)。這表明,法律與人本身沒有根本聯(lián)系,而是與社會(huì)的實(shí)踐緊密相連。5這種法律與社會(huì)因素相關(guān)的情節(jié),孟德斯鳩與后來薩維尼的學(xué)說相似,都認(rèn)為最適合人類本性的法律就是符合各民族的具體情況。所不同的是,孟德斯鳩認(rèn)為這些情況來自于民族的自然條件和社會(huì)條件,而薩維尼則傾向于基于習(xí)慣實(shí)踐而得知的民族精神。而對(duì)法律與社會(huì)的聯(lián)系論述更為徹底的,是馬克思的唯物史觀。根據(jù)唯物史觀,法律是國家的產(chǎn)物,是統(tǒng)治階級(jí)的意志,是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的反映,也是當(dāng)前社會(huì)觀念的法律化。6

    法社會(huì)學(xué)的另一個(gè)關(guān)注點(diǎn),就是強(qiáng)調(diào)利益劃分原則在解決社會(huì)糾紛機(jī)制中的適用。抽象化的法典在適用過程中出現(xiàn)的法律漏洞以及利益平衡問題,催生了利益法學(xué)。利益法學(xué)認(rèn)為,法律有必要從舊的概念法學(xué)及其影響中解放出來,必須通過利益劃分原則來對(duì)法律與生活的景象進(jìn)行分析。1

    利益法學(xué)認(rèn)為每一法律制度必然是不完全的和充滿漏洞的;法是立法者為解決相互沖突的各種利益而制定的原則。法官應(yīng)注意平衡各種相互沖突的利益為其理論基礎(chǔ)。利益法學(xué)所指稱的“利益”是指人們?cè)谌粘I鐣?huì)生活中所產(chǎn)生的“各種欲求”。與之相對(duì)應(yīng),每一法律規(guī)范背后都體現(xiàn)著一種利益沖突的解決方法,并且都是建立在各種對(duì)立利益間的相互作用上。制定法的目的只是確立某一種利益,但具體規(guī)范的確定主要關(guān)注的是失敗利益的分量。因此,法律不只是保護(hù)優(yōu)勢(shì)利益的法律,而是平衡多方利益之后制定出來的實(shí)在法。2

    黑克所倡導(dǎo)的利益法學(xué)主要是關(guān)注法官解釋法律的方法論。舊的概念法學(xué)篤信“認(rèn)知教義”的觀點(diǎn),認(rèn)為法律足夠精密,沒有法律漏洞;法官只是需要根據(jù)認(rèn)知邏輯的規(guī)則適用法律,不需要對(duì)行為評(píng)價(jià),也不需要考慮判決的社會(huì)效果。3但是《德國民法典》規(guī)定了抽象的道德原則之后,對(duì)這些條款的適用就必須突破這種“認(rèn)知教義”的框架。同時(shí),這樣的“表象證成”框架也不僅是耶林“系統(tǒng)偷換概念”的成果,4也同時(shí)削弱了法官說理的義務(wù)和法官自我責(zé)任的意識(shí)。因此,利益法學(xué)認(rèn)為法官是立法者的助手,享有更高的自由,主張法官在解釋法律的時(shí)候不僅可以適用類推,而且可以運(yùn)用法定的價(jià)值判斷以及經(jīng)驗(yàn)法則。因此,利益法學(xué)作為一種新的法學(xué)方法論,重新梳理了法官的地位,也對(duì)法官在解釋法律當(dāng)中的自由與能動(dòng)性作了肯定的評(píng)價(jià);更進(jìn)一步,利益法學(xué)講求利益劃分原則,批評(píng)傳統(tǒng)概念法學(xué)和法律實(shí)證主義,不僅體現(xiàn)法律平衡各方利益,追求最大幸福的功利主義原理,也在某種程度上促進(jìn)了法律能動(dòng)主義的發(fā)生。

    (責(zé)任編輯:徐遠(yuǎn)澄)

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