對工商登記制度中先照后證改革的思考

秦翊文

摘要：十八屆三中全會明確提出，要推進工商注冊制度便利化，消減資質(zhì)認定項目，由先證后照改為先照后證。本文首先將對先照后證制度的概念以及內(nèi)容作以簡要闡述，進而主要研究在商事制度改革的背景與目標下，先照后證制度交易效率與交易安全二者平衡關(guān)系的重構(gòu)，以及推行該制度在促進商事登記、行政審批、行政監(jiān)管三方制度改革的突出效益，以期明晰先照后證制度的商法價值所在。

關(guān)鍵詞：先照后證；交易效率；交易安全；制度改革

在我國原有的商事制度框架下，市場活躍程度主要受到注冊資本與前置審批兩大門檻的制約，為了激發(fā)市場活力、降低市場準入門檻，激發(fā)人們的創(chuàng)業(yè)積極性，國家自2013年起提出改革工商登記制度，變實繳制為認繳制，將“先證后照”改為“先照后證”。先照后證制度不僅是推進工商登記制度改革的重要措施，也是進一步轉(zhuǎn)變政府職能、構(gòu)建市場監(jiān)管新格局的重要舉措，有利于推動政府從“重審批輕監(jiān)管”轉(zhuǎn)變?yōu)椤皩挏嗜雵辣O(jiān)管”。

一、先照后證的含義解讀

對“先照后證”的概念理解，可以從兩個角度入手。首先，是照與證分別所涉及的內(nèi)容?！罢铡笔侵腹ど虪I業(yè)執(zhí)照，“證”是指商事主體開展經(jīng)營需要獲得相關(guān)許可審批的證明。其次，先照后證中的“先”與“后”，則涉及營業(yè)執(zhí)照取得與相關(guān)許可審批的順序問題。先照后證制度是針對“先證后照”制度做出的改革，因此，對比“先證后照”，“先照后證”的總體含義，是指按照規(guī)定原先從事前置許可經(jīng)營項目的市場主體，相關(guān)許可審批由前置程序改為后置程序，申請人只要具備法律規(guī)定的商事主體資格，即可先向工商部門申請辦理營業(yè)執(zhí)照，再到許可審批部門辦理許可審批手續(xù)。

2014年以來，國務(wù)院分三批審議決定將一些工商登記前置審批事項調(diào)整或明確為后置審批，印發(fā)《國務(wù)院關(guān)于取消和調(diào)整一批行政審批項目等事項的決定》（國發(fā)〔2014） 27號、國發(fā)〔2014）50號、國發(fā)〔2015） 11號）予以公布，首批審議中，將公共場所衛(wèi)生許可、娛樂場所設(shè)立、互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)上服務(wù)等31項前置許可審批改為后置許可審批，各地工商部門一律不再將其作為登記前置，之后兩次文件將先置改后置的工商登記事項增至134項。

二、先照后證對商事登記和相關(guān)制度改革的作用

（一）先照后證確立了商事主體資格和經(jīng)營資格取得的正確邏輯順序

商主體是依照法律規(guī)定參與商事法律關(guān)系，能夠以自己的名義從事商行為，享受權(quán)利和承擔義務(wù)的組織和個人[1]。商主體作為擬制的法律主體，其主體資格的取得是一種要式行為，必須經(jīng)過登記確認才能取得，這是各國商事登記制度的通例。從理論上說，商主體的成立時間應(yīng)該在取得經(jīng)營資格時間之前，主體資格的取得應(yīng)當先于經(jīng)營資格的取得[2]。

而在我國長期實行的前置許可審批制度之下，經(jīng)營范圍中有前置審批項目的商主體在要取得營業(yè)執(zhí)照，獲得主體資格前，先要向其他審批部門申請取得經(jīng)營許可，這與先主體資格后經(jīng)營資格的法學(xué)理論明顯相悖。在原先的先證后照制度之下，由于在執(zhí)照取得前擬成立的商主體尚不具備主體資格，因此無法順利進行前期籌備工作，無法以企業(yè)身份租賃場地、采購設(shè)備或簽訂用工合同以及進行貸款。但是在其經(jīng)營項目許可審批過程中主管部門會重點針對生產(chǎn)經(jīng)營場所布局、生產(chǎn)流程工藝、專業(yè)人員資質(zhì)以及管理制度規(guī)范性進行審查，造成了經(jīng)營許可證與營業(yè)執(zhí)照互為前提的死循環(huán)[3]。這大大降低了商事登記的效率，且由于辦理許可以及營業(yè)執(zhí)照耗時較長成本較大，會使成立在即的企業(yè)難以取得商主體資格，最終導(dǎo)致無證無照經(jīng)營。先照后證制度下，對于前置改后置的審批項目，即除涉及國家安全、公民生命財產(chǎn)安全等外，不再實行先主管部門審批、再工商登記的制度，商事主體向工商部門申請登記，取得營業(yè)執(zhí)照后即可從事一般生產(chǎn)經(jīng)營活動，對從事需要許可的生產(chǎn)經(jīng)營活動，持營業(yè)執(zhí)照和有關(guān)材料向主管部門申請許可。

（二）先照后證實現(xiàn)了主體資格與營業(yè)資格的分離

從我國現(xiàn)行的與商事登記相關(guān)的法律分析，我國法律對于主體資格與營業(yè)資格的統(tǒng)一分離與否問題，其規(guī)定存在矛盾與問題。以公司登記法規(guī)為例，《公司登記管理條例》第三條規(guī)定，“公司經(jīng)公司登記機關(guān)依法核準登記，領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，方取得企業(yè)法人資格。未經(jīng)公司登記機關(guān)核準登記的，不得以公司名義從事經(jīng)營活動”。《公司法》第七條規(guī)定，“公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期”。從條文的表述來看，公司成立并取得法人資格以營業(yè)執(zhí)照的頒發(fā)為標志，法人資格的取得日期是營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期。營業(yè)執(zhí)照中由于含有經(jīng)營范圍的內(nèi)容，因此又具有證明公司經(jīng)營資格的功能，所以公司在領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照時，同步取得主體資格和經(jīng)營資格。這反映出我國登記制度并未將主體資格與營業(yè)資格相分離，實行二者合并統(tǒng)一的登記制度[4]。但是規(guī)定營業(yè)執(zhí)照被吊銷時，卻又將主體資格和經(jīng)營資格喪失的時間人為地分開。

學(xué)界對于我國商事登記時，主體登記與營業(yè)登記是分離或是統(tǒng)一持有不同觀點[5]。從實行先照后證的改革措施來看，實行先照后證后，工商部門的發(fā)照行為從商主體成立的最后一道關(guān)口變?yōu)榱说谝坏莱绦?，且?zhí)照中不再核準“經(jīng)營范圍”，那么頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照行為事實上起到了確認商主體資格的作用，主體資格的取得不再有過多的門檻。在取得主體資格后，商主體自動取得一般經(jīng)營范圍的經(jīng)營資格，如有需要，可持執(zhí)照向有關(guān)審批部門申請許可證以取得許可經(jīng)營項目的經(jīng)營資格。在這種登記模式下，主體資格和經(jīng)營資格按照各自程序先后取得，不再統(tǒng)一于營業(yè)執(zhí)照。

這種改革反應(yīng)出國家對核準登記與頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照各自功能的再認識，有意識地把主體資格登記和經(jīng)營資格登記相分離，明確了工商部門與許可部門之間的監(jiān)管職責劃分，實現(xiàn)不同部門間的權(quán)力、能力、責任的衡平配置，做到權(quán)責平衡與統(tǒng)一[6]。

三、先照后證制度對市場監(jiān)管新格局的構(gòu)建

先照后證制度，放寬了商事注冊門檻，市場大門的打開，極大了鼓勵了創(chuàng)業(yè)與市場經(jīng)濟發(fā)展，體現(xiàn)著我國商事制度改革下的“寬進”。而實現(xiàn)具有改革意義的“寬進”，絕不意味著“濫進”，也要求保證寬進之后的“嚴管”。

無論市場準入的門檻高低與否，都無法杜絕市場風險，在國家適應(yīng)經(jīng)濟運行需要，大膽有力的改革措施之下，更要注重完善相應(yīng)的配套監(jiān)管措施，才能使改革收到良好的實效。

根據(jù)201515年10月13日新公布的《國務(wù)院關(guān)于“先照后證”改革后加強事中事后監(jiān)管的意見》，市場監(jiān)管理念正在改變，不再將嚴格準入作為加大監(jiān)管力度的主要手段，而是將精力放在各部門相互配合各負其責的事中事后監(jiān)管上，與登記制度改革相配套的各部門間的監(jiān)管分工以及合作新格局已經(jīng)建立。

（一）明確相關(guān)部門監(jiān)管職責

即“誰審批，誰監(jiān)管；誰主管，誰監(jiān)管?！币凑諜?quán)責一致的原則厘清部門監(jiān)管職責，許可審批部門負有監(jiān)管職責，行業(yè)主管部門也負有監(jiān)管職責。經(jīng)營事項涉及許可審批的，許可審批部門履行監(jiān)管職責，由其或行使行政執(zhí)法權(quán)的部門依法查處違法違規(guī)經(jīng)營行為。同一經(jīng)營事項涉及兩個或兩個以上審批部門的，由其中的行業(yè)主管部門牽頭實施監(jiān)管，其他審批部門在各自職責范圍內(nèi)履行監(jiān)管職責。工商部門依法對不涉及許可審批的一般經(jīng)營事項進行監(jiān)管，并積極運用公示信息抽查和經(jīng)營異常名錄、“黑名單”管理等信用監(jiān)管手段配合許可審批部門和行業(yè)主管部門加強監(jiān)管[7]。

（二）制定新的部門監(jiān)管方案

各有關(guān)部門要轉(zhuǎn)變監(jiān)管理念，改進監(jiān)管方式，完善監(jiān)管標準，落實監(jiān)管責任，建立符合事中事后監(jiān)管要求的行政審批、行業(yè)管理、行政執(zhí)法工作機制。工商部門要重點圍繞市場主體綜合監(jiān)管、一般經(jīng)營事項監(jiān)管制定事中事后監(jiān)管工作方案，健全初期核查、隨機抽查、重點檢查相結(jié)合的日常監(jiān)管制度，完善年報公示、信用監(jiān)管、信用約束等市場監(jiān)管長效措施。許可審批部門要結(jié)合審批事項特點、行業(yè)管理風險制定事中事后監(jiān)管工作方案，加強對重點行業(yè)、重點領(lǐng)域和重點環(huán)節(jié)的監(jiān)管，防范區(qū)域性、行業(yè)性和系統(tǒng)性風險。同一經(jīng)營事項涉及兩個或兩個以上審批部門的，由其中的行業(yè)主管部門牽頭制定事中事后監(jiān)管工作方案，其他審批部門在職責范圍內(nèi)予以配合，強化監(jiān)管信息互通和執(zhí)法聯(lián)動。

（四）結(jié)語

先照后證登記制度改革，是促進市場經(jīng)理發(fā)展、降低市場準入門檻、實現(xiàn)各主管部門簡政放權(quán)的重要。此項制度體現(xiàn)了商事登記主體資格與營業(yè)資格相分離，不僅有利于提高商事登記的效率，更有助于登記機關(guān)與許可審批機關(guān)厘清各自職責，從而使審批登記權(quán)責明確，進一步方便各部門對市場主體的相互配合監(jiān)督管理，加快了事中事后監(jiān)管過程中，信用體系以及信息共享系統(tǒng)平臺的構(gòu)建，從而使得“寬進”效率提高，對市場秩序、交易安全實現(xiàn)“嚴管”。

參考文獻：

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[7] 王江平.以信用建設(shè)撬動商事制度改革——從“先照后證”和企業(yè)信息公示執(zhí)行現(xiàn)狀看商事登記改革未來之路[J].行政管理改革.2015（6）：41.