刑事司法解釋中違法相對論的堅(jiān)守
——以網(wǎng)絡(luò)誹謗司法解釋為切入點(diǎn)

雷志春，陳 勇

(1. 華中科技大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430074;2. 福建師范大學(xué)福清分校 文法學(xué)院,福建 福清 350300)

刑事司法解釋中違法相對論的堅(jiān)守
——以網(wǎng)絡(luò)誹謗司法解釋為切入點(diǎn)

雷志春1，陳 勇2

(1. 華中科技大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430074;2. 福建師范大學(xué)福清分校 文法學(xué)院,福建 福清 350300)

同于網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋第二條第三項(xiàng)的規(guī)定，諸多司法解釋都將數(shù)次行政違法行為解釋為犯罪行為，這種做法突破了司法解釋的底線，致使其合理性存疑。究其原因，從表面上看是應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的需要，而其本質(zhì)在于對違法一元論的追求。但違法一元論并不適合于我國的法律體系，違法相對論才是正確的選擇。要使司法解釋具有合理性，應(yīng)當(dāng)在其制定的過程中貫徹違法相對論的立場，以比例原則作為具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

刑事司法解釋；違法一元論；違法相對論；比例原則

一、 問題的提出

網(wǎng)絡(luò)的迅猛發(fā)展帶領(lǐng)人們跨入了“互聯(lián)網(wǎng)+”時(shí)代，微博、微信等自媒體平臺(tái)受到熱捧，網(wǎng)民不再是網(wǎng)絡(luò)信息單純的“受眾”，同時(shí)也是網(wǎng)絡(luò)信息的創(chuàng)造者和發(fā)布者。然而，網(wǎng)絡(luò)是一把雙刃劍，網(wǎng)絡(luò)言論失范*所謂網(wǎng)絡(luò)言論失范，是指“網(wǎng)絡(luò)言論主體在網(wǎng)絡(luò)空間違背法律及社會(huì)道德規(guī)范的言論，其實(shí)質(zhì)是超過言論自由限度，從而對言論規(guī)范體系形成沖擊和對現(xiàn)實(shí)社會(huì)造成危害”。參見許玉鎮(zhèn)、肖成?。骸毒W(wǎng)絡(luò)言論失范及其多中心治理》，載《當(dāng)代法學(xué)》2016年第3期。的行為也層出不窮，如引起全國性關(guān)注的“秦火火誹謗”案、“拆二立四誹謗”案等案件給鐵道部、紅十字會(huì)、張海迪等單位和個(gè)人的名譽(yù)造成了非常嚴(yán)重的損害，打擊網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪的呼聲日漸高漲。

所謂網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪，是指利用信息網(wǎng)絡(luò)所實(shí)施的誹謗犯罪行為。相較于傳統(tǒng)的誹謗罪，網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪的行為人通過在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)實(shí)施誹謗行為，從而實(shí)現(xiàn)對現(xiàn)實(shí)社會(huì)公民人格尊嚴(yán)和名譽(yù)權(quán)的侵害。盡管網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪與傳統(tǒng)的誹謗罪之間并無本質(zhì)區(qū)別，只是發(fā)表誹謗言論的場合不同，前者通過信息網(wǎng)絡(luò)(如微博、微信、BBS等平臺(tái))發(fā)表誹謗言論，后者則當(dāng)面表述或通過廣播、電臺(tái)、布告欄等方式發(fā)表誹謗言論。但這一不同之處卻為網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪的認(rèn)定帶來了難題：雖然網(wǎng)絡(luò)社會(huì)與現(xiàn)實(shí)社會(huì)緊密相連，但網(wǎng)絡(luò)社會(huì)并不等同于現(xiàn)實(shí)社會(huì)，網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的言行要對現(xiàn)實(shí)社會(huì)中他人的人格尊嚴(yán)和名譽(yù)產(chǎn)生侵害，必須實(shí)現(xiàn)“雙層社會(huì)”空間的穿越。在網(wǎng)絡(luò)上捏造并散布虛假事實(shí)，在何種情形下可認(rèn)定為對現(xiàn)實(shí)中公民的人格尊嚴(yán)和名譽(yù)造成了嚴(yán)重的侵害？要回答這個(gè)問題，就必須對“捏造事實(shí)誹謗他人”、“情節(jié)嚴(yán)重”等要素予以明確。基于這樣的現(xiàn)實(shí)需求，2013年9月9日，最高人民法院、最高人民檢察院公布了《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“網(wǎng)絡(luò)誹謗司法解釋”)。網(wǎng)絡(luò)誹謗司法解釋第一條和第二條分別對刑法第246條第1款中的“捏造事實(shí)誹謗他人”和“情節(jié)嚴(yán)重”*網(wǎng)絡(luò)誹謗司法解釋第二條規(guī)定：“利用信息網(wǎng)絡(luò)誹謗他人，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百四十六條第一款規(guī)定的‘情節(jié)嚴(yán)重’：(一)同一誹謗信息實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上的；(二)造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴(yán)重后果的；(三)二年內(nèi)曾因誹謗受過行政處罰，又誹謗他人的；(四)其他情節(jié)嚴(yán)重的情形?！边M(jìn)行了界定，第三條對刑法典第246條第2款中的“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益”進(jìn)行了界定，第四條規(guī)定了誹謗信息的被點(diǎn)擊、瀏覽、轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)的累計(jì)計(jì)算，第八條和第九條分別就網(wǎng)絡(luò)誹謗行為的共犯以及該罪與他罪的想象競合問題做出了規(guī)定。網(wǎng)絡(luò)誹謗司法解釋對刑法典第246條規(guī)定的細(xì)化，對于司法實(shí)務(wù)而言無疑具有重要的意義。

然而，網(wǎng)絡(luò)誹謗司法解釋并非完全合理。根據(jù)第二條規(guī)定，“二年內(nèi)曾因誹謗受過行政處罰，又誹謗他人的”(第二條第三項(xiàng))，與“同一誹謗信息實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上的”(第二條第一項(xiàng))和“造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴(yán)重后果的”(第二條第二項(xiàng))一樣，均視為誹謗他人“情節(jié)嚴(yán)重”的情形。第二條第三項(xiàng)的規(guī)定將數(shù)次行政違法行為予以犯罪化，即只要行為人曾在2年內(nèi)因?yàn)檎u謗他人受過行政處罰，當(dāng)其再次實(shí)施誹謗行為時(shí)，便可直接視為“情節(jié)嚴(yán)重”，而不關(guān)注點(diǎn)擊、瀏覽、轉(zhuǎn)發(fā)量的多寡，更不論是否造成被害人或者近親屬精神失常、自殘、自殺等后果。這一規(guī)定意味著兩個(gè)應(yīng)受行政處罰的誹謗行為等于一個(gè)應(yīng)受刑事處罰的誹謗行為！但是，若某行為人在實(shí)施誹謗行為被予以行政處罰之后，兩年之內(nèi)又在網(wǎng)上散布謠言，可能該誹謗信息僅僅為數(shù)人所閱讀，對被誹謗者的名譽(yù)造成的損害也較小，但此時(shí)行為人可能會(huì)面臨刑事追訴，其合理性何在？

二、 數(shù)次行政違法行為犯罪化泛化適用的原因分析

除了網(wǎng)絡(luò)誹謗司法解釋，還有很多司法解釋都存在將數(shù)次行政違法行為予以犯罪化的情形*如2010年5月7日最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》第三條(“虛報(bào)注冊資本罪”)第四項(xiàng)規(guī)定：“雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但具有下列情形之一的：1．兩年內(nèi)因虛報(bào)注冊資本受過行政處罰二次以上，又虛報(bào)注冊資本的；……”，第四條(“虛假出資、抽逃出資罪”)第四項(xiàng)規(guī)定：“雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但具有下列情形之一的：……3．兩年內(nèi)因虛假出資、抽逃出資受過行政處罰二次以上，又虛假出資、抽逃出資的；……”，第二十六條(“高利轉(zhuǎn)貸罪”)第二項(xiàng)規(guī)定：“雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但兩年內(nèi)因高利轉(zhuǎn)貸受過行政處罰二次以上，又高利轉(zhuǎn)貸的?！?2011年11月21日最高人民檢察院、公安部《〈關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)〉的補(bǔ)充規(guī)定》第二條(“虛開發(fā)票罪”)第二項(xiàng)規(guī)定：“雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但五年內(nèi)因虛開發(fā)票行為受過行政處罰二次以上，又虛開發(fā)票的”；2010年12月13日最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條規(guī)定：“廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告為非法集資活動(dòng)相關(guān)的商品或者服務(wù)作虛假宣傳，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十二條的規(guī)定，以虛假廣告罪定罪處罰：……(三)二年內(nèi)利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上的……”。類似的司法解釋還有很多。此外，不僅司法解釋存在這樣的現(xiàn)象，在我國的刑事立法中也存在。。這種入罪的解釋方法有降低犯罪門檻的嫌疑，因此，有學(xué)者認(rèn)為司法解釋扮演了“準(zhǔn)立法”的角色[1]，還有學(xué)者認(rèn)為司法解釋變成了典型的“立法化刑法解釋”[2]。因此，有學(xué)者對該種司法解釋方法進(jìn)行了批評(píng)，認(rèn)為數(shù)次行政違法行為犯罪化會(huì)過度擴(kuò)張刑法的處罰范圍，甚至可能違反“一事不再理”原則，還會(huì)導(dǎo)致行刑銜接的不協(xié)調(diào)；等等。[3]盡管存在種種弊端，但將數(shù)次行政違法行為予以犯罪化處理依舊是司法解釋的“心頭愛”，究其原因，從表面上看是為了應(yīng)對轉(zhuǎn)型時(shí)期風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)所帶來的各種問題；深層次原因在于對違法一元論的追求。

(一) 表層原因：應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需要

二十世紀(jì)八十年代，德國學(xué)者貝克(Beck)教授在對轉(zhuǎn)型社會(huì)進(jìn)行解讀的基礎(chǔ)上，提出了風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)(Risikogesellschaft)理論。該理論指出，現(xiàn)代性所強(qiáng)調(diào)的理性將帶來更多不確定的風(fēng)險(xiǎn)，而且這些風(fēng)險(xiǎn)是全球性的*該理論揭示了現(xiàn)代性的內(nèi)在悖論：現(xiàn)代性本身強(qiáng)調(diào)對不確定性的理性控制，而理性化的發(fā)展卻反而滋生與促成了更多的不確定性，甚至于旨在預(yù)防不確定性的技術(shù)與知識(shí)本身便是制造風(fēng)險(xiǎn)的來源。參見[德]萊納·沃爾夫：“風(fēng)險(xiǎn)法的風(fēng)險(xiǎn)”，陳霄譯，載劉剛編：《風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制：德國的理論與實(shí)踐》，法律出版社2012年版，第92-93頁。。該理論的提出在全世界引起了巨大的反響。貝克教授在2005年接受訪談時(shí)便指出，“當(dāng)代中國社會(huì)因巨大的社會(huì)變遷正邁入風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，甚至將可能進(jìn)入高風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)……所有這些都集中表現(xiàn)在安全風(fēng)險(xiǎn)問題上?！盵4]果不其然，近些年來，我國頻頻曝出交通事故、食品安全事故、環(huán)境污染事故、恐怖事件等社會(huì)問題，這些社會(huì)問題經(jīng)由媒體的傳播放大，加劇了公眾的不安感。

為了有效解決這些社會(huì)問題，有學(xué)者提出，應(yīng)當(dāng)及時(shí)調(diào)整我國的刑事政策的重點(diǎn)——應(yīng)注重預(yù)防和控制犯罪，而非考量如何在法律適用過程中“嚴(yán)打”或?qū)挻?；針對黑社?huì)性質(zhì)組織犯罪，應(yīng)當(dāng)“從小打起”；針對腐敗犯罪，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格治吏；等等[5]。還有學(xué)者指出，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的土壤滋生了抽象危險(xiǎn)犯，抽象危險(xiǎn)犯的危險(xiǎn)是行為本身具有危險(xiǎn)性，行為的可罰性與實(shí)際上是否出現(xiàn)危險(xiǎn)狀態(tài)并無關(guān)系。有些行為在理論上很難確定是否造成了法益實(shí)際侵害，在個(gè)案上有時(shí)候也很難認(rèn)定，故立法者基于保護(hù)共同體安全的考慮而放棄對行為產(chǎn)生實(shí)害的要求，從而通過確立危險(xiǎn)犯來進(jìn)行刑法干預(yù)。抽象危險(xiǎn)犯的立法模式具有獨(dú)特的防控功能，能夠積極有效回應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)對刑法的價(jià)值需求[6]。在這樣的思想的指導(dǎo)下，應(yīng)對“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”的“風(fēng)險(xiǎn)刑法”具有濃厚的規(guī)范色彩，具體表現(xiàn)為：第一，極力強(qiáng)調(diào)刑罰的積極一般預(yù)防作用，德國刑法學(xué)者金德霍伊澤爾(Kindh?user)甚至認(rèn)為，積極一般預(yù)防思想已經(jīng)成為了主流的學(xué)說[7]。之所以積極一般預(yù)防理論會(huì)受熱捧，是因?yàn)樗鼰o需也無法在心理上進(jìn)行實(shí)證，而且有利于解決那些從心理角度無法追責(zé)的情形[8]。第二，刑法經(jīng)歷了從“處罰實(shí)害”向“預(yù)防實(shí)害、處罰危險(xiǎn)”的轉(zhuǎn)型，危險(xiǎn)犯(特別是抽象危險(xiǎn)犯)大量增加。

回歸到網(wǎng)絡(luò)誹謗問題上，由于網(wǎng)絡(luò)不同于現(xiàn)實(shí)生活，犯罪與虛擬網(wǎng)絡(luò)結(jié)合之后，其固有的形態(tài)便發(fā)生了變化，而虛假信息在網(wǎng)絡(luò)中具有傳播速度快、盲目性強(qiáng)等特性，若不對網(wǎng)絡(luò)誹謗信息進(jìn)行嚴(yán)厲打擊，加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪一般預(yù)防，一旦網(wǎng)絡(luò)誹謗信息呈井噴式增長，恐怕會(huì)對國家、社會(huì)和公民造成非常不利的影響。許是基于此考慮，“兩高”在對刑法典第246條的“情節(jié)嚴(yán)重”要件進(jìn)行解釋時(shí)，增加了網(wǎng)絡(luò)誹謗司法解釋第二條第三項(xiàng)的規(guī)定，以期通過對誹謗行為的刑事制裁減少誹謗言論的發(fā)生。

(二) 深層原因：對違法一元論的堅(jiān)持

若僅以應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需要來解釋將數(shù)次行政違法行為犯罪化的正當(dāng)性，難免會(huì)招致“刑法或司法解釋工具化”的質(zhì)疑，因此，尋求刑法上的理論依據(jù)便顯得非常必要。刑法與行政法、民法等部門法同屬于法律體系的整體范疇，對于刑事違法性和其他法領(lǐng)域的違法性之間的關(guān)系，刑法學(xué)界存在著違法一元論和違法相對論之間的爭論，而將數(shù)次行政違法行為犯罪化的司法解釋方法與違法一元論之間存在著內(nèi)在的聯(lián)系。

違法一元論以“法秩序的統(tǒng)一性”*法秩序是由復(fù)數(shù)的法規(guī)范構(gòu)成的，形成各自的領(lǐng)域，在多數(shù)場合下，受按照一定事項(xiàng)所系統(tǒng)制定的法規(guī)群的制約。所謂法秩序的統(tǒng)一性，從規(guī)范性視角觀察眾多法規(guī)范時(shí)，所反映的是眾多法規(guī)范應(yīng)當(dāng)以自身不發(fā)生矛盾的統(tǒng)一體進(jìn)行把握的一種觀念。法秩序的統(tǒng)一性，并非意味著現(xiàn)實(shí)中的法沒有包含相互矛盾的要素這一事實(shí)認(rèn)識(shí)。然而，法是為了解決社會(huì)矛盾而制定的，是一種具有目的意識(shí)的社會(huì)統(tǒng)制的一種手段。法作為實(shí)現(xiàn)目的的手段具有統(tǒng)一性，才能充分發(fā)揮其作用。也即，只有具備統(tǒng)一性的法，作為解決社會(huì)矛盾的有目的的意識(shí)性手段，才能更有效地發(fā)揮其應(yīng)有的作用。參見[日]京藤哲久：《法秩序的統(tǒng)一性與違法判斷的相對性》，載《平野龍一先生古稀祝賀論文集》(上卷)，有斐閣1990年版，第198頁。為其理論基礎(chǔ)，認(rèn)為不同法領(lǐng)域之間的規(guī)范不應(yīng)發(fā)生矛盾[9]。在違法一元論內(nèi)部，又存在著嚴(yán)格的違法一元論與緩和的違法一元論的分立。

嚴(yán)格的違法一元論認(rèn)為，刑法上的違法性判斷應(yīng)當(dāng)在法秩序全體中進(jìn)行。若行為在某一法領(lǐng)域被允許(或禁止)，那么，該行為在其他法領(lǐng)域也同樣應(yīng)當(dāng)被允許(或禁止)[10]169。該理論在德國是通說，德國聯(lián)邦最高法院也持嚴(yán)格的違法一元論的立場*2002年10月，K在一次腦溢血后便處于長期植物休克狀態(tài)，自此她便無法與人進(jìn)行溝通并被送到養(yǎng)老院進(jìn)行護(hù)理。K只能通過插管進(jìn)行人工喂食。2006年，K的左臂發(fā)生了骨折并被截肢，至2007年12月，K的體重下降至40kg。K完全沒有希望恢復(fù)到健康狀態(tài)。2002年，G(K和E的女兒)的父親E也發(fā)生了一次腦溢血但無大礙，在2002年9月底，G問過K，如果K出現(xiàn)什么狀況，G和她的兄弟該怎么處理？K回答說，如果她不幸變得沒有意識(shí)并再也不能言語，她不愿意借助人工喂食而活。自2006年起，共同被告人G便與被告——一位精通醫(yī)療法的律師商議，要停止對K的人工喂食。2007年12月20日，G停止了對K的管道喂食，并減少了輸液量。另一身為被告的律師也在同一天通過電話建議G拔出軟管，G照辦。2008年1月5日，K由于其疾病自然死亡。富爾達(dá)州法院認(rèn)為，被告人和共同被告人G的行為屬于故意殺人未遂，二人的行為不能援引推定的同意或者緊急救助和排除違法性的緊急避險(xiǎn)排除行為的違法性。但州法院還是宣告G無罪，因?yàn)镚是基于身為律師的被告人的法律建議所為的行為，該行為屬于不可避免的法律錯(cuò)誤，因而不具有有責(zé)性。被告人上訴至聯(lián)邦最高法院，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，由于德國民法典第1901a條認(rèn)為只要基于病人事實(shí)上的意愿或者推定的意愿，可以停止會(huì)導(dǎo)致病人死亡的治療，那么，基于推定的同意，通過不作為或者停止已經(jīng)開始的治療也應(yīng)當(dāng)不具有刑事違法性。故聯(lián)邦最高法院撤銷了富爾達(dá)州法院的判決，并宣告被告人無罪。，日本也有判例持這一立場*如日本最高裁判所就某一案件曾經(jīng)判示道：“作為勞動(dòng)者組織集團(tuán)行動(dòng)而實(shí)施的爭議行為，在符合構(gòu)成要件的前提下判斷有無違法性阻卻事由之時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮爭議行為當(dāng)時(shí)的事實(shí)，該行為的具體狀況以及其他事項(xiàng)，從法秩序的全體判斷是否應(yīng)當(dāng)被允許?！眳⒁娙毡尽蹲罡卟门兴淌屡欣返?7卷3號(hào)41頁。。

緩和的違法一元論是在堅(jiān)持嚴(yán)格的違法一元論的基礎(chǔ)上，加入可罰的違法性理論所形成的。該說在堅(jiān)持一般違法性的基礎(chǔ)上，加入了刑法目的性的思考，基于懲罰的合目的性(可罰的違法性判斷)，提出了刑法獨(dú)有的兼具質(zhì)和量的違法性概念[11]。該學(xué)說對刑事違法性的判斷思路如圖1所示。該理論在日本處于通說地位，倡導(dǎo)該理論的代表人物有宮本英脩、佐伯千仞等人。

圖1 緩和的違法一元論對于刑事違法性的判斷思路

與違法一元論不同，違法相對論拋棄了一般違法的意義，徹底思考刑法本身的特性。違法相對論認(rèn)為，刑事違法性是值得刑罰處罰的具有一定法益侵害(危險(xiǎn))的量的違法性，但可罰的違法性判斷只是刑法固有的違法性判斷，不以一般違法的認(rèn)定為前提[12]。根據(jù)違法相對論，法秩序只是一定程度上的統(tǒng)一，規(guī)范間的矛盾只需根據(jù)法秩序的不同目的，在必要的范圍內(nèi)進(jìn)行清除即可[13]190。在日本，團(tuán)藤重光、藤木英雄等人倡導(dǎo)這一理論。

上述三種理論在下述兩個(gè)基本問題上存在著分野：(1) 民法或行政法上所允許的行為，即便符合刑法上具體罪名的構(gòu)成要件，是否在任何情形下均不具備刑事違法性？(2) 某個(gè)具備構(gòu)成要件符合性的行為一旦為民法或行政法所禁止，是否也意味著該行為同時(shí)具備刑事違法性[14]613？三種理論針對這兩個(gè)基本問題的答案見表1。

表1 三種理論針對兩個(gè)基本問題的答案

盡管緩和的違法一元論與嚴(yán)格的違法一元論存在不同，但作為違法一元論的兩種子學(xué)說，它們都秉持了違法一元論將刑法視為其他部門法的補(bǔ)充法這一觀點(diǎn)。根據(jù)違法一元論，只要某行為具備民法或者行政法上的違法性，那么，只要該行為發(fā)生的頻率比較高或者對法益造成侵害的可能性比較大，就應(yīng)當(dāng)肯定該行為的刑事違法性，進(jìn)而采用刑法對其進(jìn)行懲處，從而保障社會(huì)秩序的安定。

論及網(wǎng)絡(luò)誹謗司法解釋第二條第三項(xiàng)的規(guī)定，由于《治安管理處罰法》第42條禁止捏造事實(shí)誹謗他人的行為，即通過網(wǎng)絡(luò)誹謗他人的行為具備行政違法性，那么，根據(jù)嚴(yán)格的違法一元論，該行為同時(shí)也具備刑事違法性；而根據(jù)緩和的違法一元論，通過網(wǎng)絡(luò)誹謗他人的行為具備一般違法性，若行為人實(shí)施兩次以上的網(wǎng)絡(luò)誹謗行為，可能因?yàn)椤傲俊钡脑黾佣邆淇闪P的違法性要素，從而具備了刑事違法。因此，為了使司法解釋具備“合理性”，司法解釋機(jī)關(guān)可能會(huì)堅(jiān)持違法一元論的立場。

三、 對違法一元論的批判及對違法相對論之提倡

若堅(jiān)持違法一元論的立場，將數(shù)次行政違法行為解釋為犯罪行為貌似具備一定的合理性。但筆者認(rèn)為，基于刑事處罰的合理性考量，司法解釋不能將違法一元論作為理論支撐，因?yàn)樵摾碚摰膬蓚€(gè)子原則的立論基礎(chǔ)均存在問題，違法相對論才是解決刑事違法性與其他違法性關(guān)系的正確理論。

(一) 違法一元論兩子原則的立論基礎(chǔ)欠妥當(dāng)

1. 嚴(yán)格的違法一元論無視刑法所具有的特定目的

嚴(yán)格的違法一元論過分強(qiáng)調(diào)法秩序的統(tǒng)一性，認(rèn)為既然各法律構(gòu)成了一個(gè)法律體系，其違法性就必須保持高度一致：凡民法、行政法所許可的行為，刑法也應(yīng)當(dāng)予以許可；而一旦民法、行政法對行為予以禁止，該行為也必須具備刑法上的違法性。基于這樣的立場，偷盜一個(gè)面包的行為都可能受到刑事追究，這一結(jié)果是難以令人接受的。故而嚴(yán)格的違法一元論遭到了不少學(xué)者的批評(píng)，這些批評(píng)的觀點(diǎn)主要集中在兩個(gè)方面：

第一，嚴(yán)格的違法一元論存在概念邏輯上的問題——該理論無視概念的共通性與判斷共通性之間的區(qū)別[13]209。如德國學(xué)者Roxin所言，當(dāng)一個(gè)民法或者行政法上被禁止的行為同時(shí)具備刑法上的構(gòu)成要件符合性時(shí)，要求行為人必須受到刑事處罰的做法，是沒有邏輯合理性的。即便在一般意義上，某種犯罪類型的(deliktstypisch)行為(或曰具備構(gòu)成要件符合性的行為)可能同時(shí)也觸犯了其他法律的規(guī)定，需要用刑法來對其進(jìn)行制裁，但并非絕對應(yīng)該如此，因?yàn)槠渌伤龅慕剐砸?guī)定旨在優(yōu)先實(shí)現(xiàn)該專門法律所要求的法律后果(如民法上的損害賠償或者行政法上的法律責(zé)任)，刑法并非必須對該行為施以更為嚴(yán)厲的懲罰[14]613-614。盡管刑事違法性與民法、行政法等均從屬于一般違法性，但“民事或行政違法→一般違法→刑事違法”這樣的邏輯推理存在問題，因?yàn)槊總€(gè)法領(lǐng)域都有其特殊目的，各自要求的違法要素也必然不同，三個(gè)法領(lǐng)域的違法性應(yīng)基于各法領(lǐng)域目的要求的違法要素分別予以判斷，即概念的共通性與判斷的共通性并不相同。

第二，嚴(yán)格的違法一元論使得行為的刑事違法性判斷流于形式，而不能進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷(或曰可罰的違法性判斷)[15]。根據(jù)嚴(yán)格的違法一元論，在對構(gòu)成要件符合性判斷進(jìn)行之后，行為的刑事違法性應(yīng)當(dāng)置于全體法秩序中進(jìn)行一般性的判斷，這樣的做法完全抹殺了對行為背后的利益進(jìn)行衡量的機(jī)會(huì)，從而導(dǎo)致刑事違法性的判斷無法從實(shí)質(zhì)層面進(jìn)行，不利于實(shí)現(xiàn)刑法的目的。

筆者認(rèn)為，刑法作為獨(dú)立的部門法，有不同于民法和行政法的特定目的，而這一特定目的能否實(shí)現(xiàn)，在很大程度上依賴于該目的所要求的特殊違法要素能否得到考量。根據(jù)嚴(yán)格的違法一元論，行為的刑事違法性判斷只需依據(jù)一般違法性進(jìn)行，而無需進(jìn)行可罰的違法性判斷，以一般違法性來替代刑法所要求的特定違法性，存在邏輯上的缺陷，容易導(dǎo)致司法的不公*在我國的司法實(shí)踐中，經(jīng)常出現(xiàn)以行政違法性的具備來肯定刑事違法性的案例，這樣的案例在交通肇事領(lǐng)域尤為常見。如2014年7月15日22時(shí)許，管某駕駛四輪拖拉機(jī)(無證駕駛、拖拉機(jī)安全設(shè)施不全)遭李某駕駛的二輪摩托車追尾，李某當(dāng)場死亡，摩托車三位乘坐人中一人重傷，一人輕傷，一人經(jīng)搶救無效死亡。事故發(fā)生后，管某逃離現(xiàn)場。經(jīng)鑒定，摩托車駕駛員李某血液中檢出乙醇含量為148.7820 mg/ml。經(jīng)縣公安局交通管理大隊(duì)認(rèn)定，管某負(fù)此次事故的主要責(zé)任，李某負(fù)此次事故的次要責(zé)任，三位摩托車乘坐人無責(zé)任?？h人民檢察院向縣人民法院提起公訴，指控管某犯交通肇事罪。參見張乃軍：《交通肇事中行政管理責(zé)任與刑法責(zé)任之區(qū)分》，載于《人民法院報(bào)》2016年11月24日，第07版。在本案中，管某無證駕駛、拖拉機(jī)安全設(shè)施不全和在發(fā)生交通事故后逃逸的行為違反了《道路交通安全法》和《道路交通安全法實(shí)施條例》，具備行政違法性。交通管理大隊(duì)之所以認(rèn)定管某負(fù)此次事故的主要責(zé)任，主要依據(jù)在于《道路交通安全法實(shí)施條例》第92條第1款(“發(fā)生交通事故后當(dāng)事人逃逸的，逃逸的當(dāng)事人承擔(dān)全部責(zé)任。但是，有證據(jù)證明對方當(dāng)事人也有過錯(cuò)的，可以減輕責(zé)任”)。然而，這一條款的目的與刑法第133條(“交通肇事罪”)的目的并不相同，若以違反《道路交通安全法實(shí)施條例》第92條第1款認(rèn)定行為人具有行政違法性，推導(dǎo)出行為人具有一般違法性，并進(jìn)而認(rèn)定行為人具有刑事違法性，從而要求行為人承擔(dān)交通肇事罪的刑事責(zé)任，這種結(jié)論難以令人接受，因?yàn)樗`背刑法典第133條的目的。，故嚴(yán)格的違法一元論不可取。

2． 緩和的違法一元論的立論基礎(chǔ)欠缺合理性

基于學(xué)界針對嚴(yán)格違法一元論的上述批判，緩和的違法一元論在嚴(yán)格的違法一元論基礎(chǔ)上加入了可罰的違法性判斷，認(rèn)為刑事違法性具備“質(zhì)”的要素*違法性的質(zhì)，與違法相對性相關(guān)，是指在某些情況下可罰的違法性與一般的違法性存在本質(zhì)的差異。參見[日]佐伯千仞：《刑法講義》(總論)，有斐閣1977年版，第176頁。和“量”的要素*“違法性的量”，是指在被害法益極其輕微的場合，雖然存在一般的違法性，但是失去了可罰的違法性。因此，犯罪構(gòu)成要件只選擇可罰的、高度侵害社會(huì)的不法行為予以類型化，可罰的違法在刑法體系中具有特殊的位置。參見Günther：《可罰的不法的理論——西歐刑法的日本化的例？》，淺田和茂譯，《犯罪與刑罰》6號(hào)(1989年)，第154頁。。佐伯千仞教授認(rèn)為，當(dāng)量的變化達(dá)到一定程度時(shí)，則產(chǎn)生質(zhì)的變化。[16]據(jù)此，我國有學(xué)者認(rèn)為，緩和的違法一元論雖然提出了“質(zhì)”的要素，但其在進(jìn)行可罰的違法性判斷時(shí)，仍然只是在進(jìn)行“量”上的判斷，即將“質(zhì)”的問題當(dāng)作“量”的問題予以處理，所以緩和的違法一元論也將刑法視為二次規(guī)范*日本學(xué)者將法規(guī)范分為行為法與制裁法，前者要求公民不得實(shí)施一定的有害行為(禁令)或者必須實(shí)施必要的有益行為(命令)，這是第一次法。在第一次法被破壞的場合第二次法發(fā)動(dòng)，即在違法行為的場合對違法行為人科處一定的制裁——這由制裁法予以規(guī)定。這樣第二次法可以強(qiáng)化第一次法的命令、禁止，抑制公民的違法動(dòng)機(jī)，促進(jìn)其對法律的遵守；而由于刑法的規(guī)定屬于制裁法，是第二次法，其只在違反第一次法的場合才發(fā)動(dòng)。參見[日]竹田直平：《刑法與近代法秩序》，成文堂1988年版，第6-7,11頁。我國法理學(xué)上將法律規(guī)則分為“調(diào)整性規(guī)則”和“保護(hù)性規(guī)則”，與該分類方法較為類似。所謂“調(diào)整性規(guī)則”，是指直接體現(xiàn)法對社會(huì)關(guān)系調(diào)整職能的規(guī)則；而保護(hù)性規(guī)則體現(xiàn)著法對調(diào)整好的社會(huì)關(guān)系的保護(hù)職能，它規(guī)定的是違法行為所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任和法律制裁措施。參見孫國華、朱景文主編：《法理學(xué)》(第四版)，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第92-93頁。，但是二次規(guī)范理論存在局限，因?yàn)槿粜谭ň哂卸我?guī)范性，那么，刑法所規(guī)制的行為類型必須在民法、行政法等一次規(guī)范(或曰前置法)中予以體現(xiàn)，然而，我國的刑法所規(guī)制行為類型并不見得在一次規(guī)范中均會(huì)得以體現(xiàn)，如刑法處罰未遂，但民法并未對未遂進(jìn)行規(guī)定，那未遂在民法上是否違法？若要認(rèn)定未遂的違法性，可能需要借助一般違法的概念，但這是對一般違法等同于前置法的具體違法這一結(jié)論的自我背離[11]。

筆者基本贊同這種批評(píng)的觀點(diǎn)。該觀點(diǎn)明確指出了“第一次法”和“第二次法”這種區(qū)分的不合理性，這一點(diǎn)值得肯定；但其采用刑法中的“未遂”作為例證加以論述，存在不妥，因?yàn)椤拔此臁贝硇袨槿艘呀?jīng)著手實(shí)施了某種犯罪行為(如砍人、盜竊、詐騙等)，雖然民法中未規(guī)定“未遂”這種形態(tài)，但不代表民法未對未遂的具體行為予以禁止(如砍人、未經(jīng)他人允許偷拿他人財(cái)物或者是他人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)交付財(cái)物的行為存在民事違法性)，即便某未遂行為未在民法上予以禁止，不排除該行為存在行政違法性的可能性，該學(xué)者僅從民法角度予以分析，有失偏頗。當(dāng)然，確實(shí)存在刑法上犯罪未遂行為甚至是既遂行為在民法和行政法上均未加以禁止的情形，如出租車司機(jī)甲明知乙和丙半夜欲前往某郊區(qū)盜竊，而仍將該二人送往目的地，該出租車司機(jī)的載客行為并不違法民法和行政法的規(guī)定，但可能構(gòu)成盜竊罪的幫助犯。所以，緩和的違法一元論將刑法視為民法、行政法等法領(lǐng)域的保護(hù)性規(guī)范，認(rèn)為刑事違法性只是在“量”上與其他法領(lǐng)域的違法性有區(qū)別這一立論基礎(chǔ)不能成立，故該理論也不可取。

(二) 違法相對論之提倡

1． 對違法相對論批評(píng)觀點(diǎn)之回應(yīng)

違法相對論自提出后，在日本遭到了違法一元論支持者的抨擊。如日本學(xué)者松宮孝明認(rèn)為，行為的善惡應(yīng)在法秩序整體中進(jìn)行統(tǒng)一判斷，若非如此，可能會(huì)出現(xiàn)其他法領(lǐng)域所允許的行為被定罪處罰的情形，這是與日本刑法典第35條的規(guī)定相抵觸的[17]。我國也有堅(jiān)持緩和違法一元論的學(xué)者對違法相對論進(jìn)行了批判，該學(xué)者認(rèn)為違法相對論存在兩個(gè)方面的問題：第一，違法相對論的前提為法是裁判規(guī)范，而不強(qiáng)調(diào)法的行為規(guī)范作用，會(huì)導(dǎo)致司法擅斷的后果；第二，各個(gè)法領(lǐng)域雖然各自有其目的，但共同目的是保護(hù)法益，故各法領(lǐng)域之間的根本性區(qū)別不在于目的，而在于手段[10]169。

筆者認(rèn)為，松宮孝明教授希望各法領(lǐng)域能保持法秩序的統(tǒng)一，不出現(xiàn)各法領(lǐng)域之間的沖突，這一愿景是好的，但至少在中國目前的立法中是不可能的，這一點(diǎn)筆者在前面已經(jīng)進(jìn)行了闡釋，故這一批評(píng)的觀點(diǎn)至少在中國難以立足。后兩種批評(píng)觀點(diǎn)看似有道理，其實(shí)不然：其一，該學(xué)者在提出第一種批評(píng)意見時(shí)援引了日本學(xué)者的觀點(diǎn)，認(rèn)為“違法一元論的前提是法是行為規(guī)范，而違法相對論的理論前提是法是裁判規(guī)范”[18]，該學(xué)者借用這一觀點(diǎn)對違法相對論進(jìn)行了批判，緊接著又論述道“法既是行為規(guī)范，又是裁判規(guī)范，但首先是作為行為規(guī)范而發(fā)揮作用”，既然該學(xué)者堅(jiān)持違法一元論，為何又認(rèn)為法兼具行為規(guī)范和裁判規(guī)范的雙重特性？這種自相矛盾的做法實(shí)在令人費(fèi)解。筆者認(rèn)為，刑法并非純粹的裁判規(guī)范，而是兼具了行為規(guī)范和裁判規(guī)范的雙重特性，而且堅(jiān)持這一的觀點(diǎn)并不會(huì)動(dòng)搖違法相對論的根基，故該學(xué)者的第一點(diǎn)批評(píng)不能成立。其二，誠然，各法領(lǐng)域都在法益保護(hù)這一目的上存在共性，但是否能據(jù)此推斷各法領(lǐng)域除了法益保護(hù)就沒有別的目的？如果在違法論上僅堅(jiān)持結(jié)果無價(jià)值論的立場，刑法的目的就是法益保護(hù)，但行為無價(jià)值論支持者對此恐怕不能表示贊同。在違法性實(shí)質(zhì)的問題上，筆者認(rèn)為行為無價(jià)值二元論較結(jié)果無價(jià)值論更合理，因?yàn)榻Y(jié)果無價(jià)值對于行為本身的規(guī)范違反性的評(píng)價(jià)不充分；基于行為無價(jià)值二元論的立場，筆者認(rèn)為，刑法的目的不僅是法益保護(hù)，還在于對行為規(guī)范的維護(hù)，故第二種批評(píng)的觀點(diǎn)亦存偏頗。

2． 司法解釋堅(jiān)守違法相對論的必要性

由于立法技術(shù)上的考量，刑法不可能完全“自給自足”而完全不依賴其他法領(lǐng)域，特別是刑法在個(gè)別地方還需要借鑒民法等其他法領(lǐng)域的不法概念(如正當(dāng)防衛(wèi)中“不法侵害”的判斷)，但這并不能成其為刑法必須與其他法領(lǐng)域一起堅(jiān)持統(tǒng)一違法性的理由，畢竟刑法與其他法領(lǐng)域之間各自存在不同的目的。就如在德國，由于其整個(gè)法秩序整體之間邏輯契合性較高，各個(gè)法領(lǐng)域之間經(jīng)常相互援用對方的原則和規(guī)則，如德國刑法中具有重大意義的違法性排除事由均源自于德國法秩序的整體領(lǐng)域*具體內(nèi)容見Thomas R?nnau, LK, vor §32, 12. Aufl., 2006, Rn 10.，從刑法中產(chǎn)生的違法性排除事由較少，但也經(jīng)常被其他法領(lǐng)域所采用*如《德國刑法典》第32條的正當(dāng)防衛(wèi)(Notwehr)和第34條的排除違法性的緊急避險(xiǎn)(Rechtfertigender Notstand)，也是民法上的行為。，故德國存在嚴(yán)格違法一元論生存的土壤，即便如此，德國不同法領(lǐng)域在個(gè)別情形下也會(huì)存在違法性沖突的問題。[14]613-615故刑法與其他部門法之間的關(guān)聯(lián)是天然的，不會(huì)因?yàn)椴扇∵`法一元論或違法相對論而割裂其關(guān)系。

但是，由于各自目的的不同，刑法與其他法領(lǐng)域之間存在著較為分明的界限。只是隨著立法的不斷深入，特別是大量關(guān)于行政犯規(guī)定的修改和增加，刑法變得更加依賴其他法領(lǐng)域，同時(shí)也在逐步模糊刑法與其他法領(lǐng)域的界限，將數(shù)次行政違法行為當(dāng)做犯罪進(jìn)行處理的做法更容易導(dǎo)致“刑法的行政化取向”，有學(xué)者擔(dān)心，這樣做可能會(huì)使刑法淪為保護(hù)純粹行政利益的工具[19]，這樣的擔(dān)憂不無道理。司法機(jī)關(guān)作為法律的適用者和行為的裁判者，對于犯罪行為的認(rèn)定起著決定性的作用。由于社會(huì)生活的多樣化，犯罪行為呈現(xiàn)復(fù)雜化、智能化等特點(diǎn)，而由于立法技術(shù)等原因，刑法規(guī)定具有一定的概括性和滯后性，司法機(jī)關(guān)對于犯罪行為的認(rèn)定經(jīng)常依賴于司法解釋的規(guī)定。為了使刑法能夠滿足社會(huì)生活的需要，司法機(jī)關(guān)對于刑法進(jìn)行一定程度的擴(kuò)張解釋是合理和有必要的，但若司法解釋將刑法變成了社會(huì)管理法，使刑法成為維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的強(qiáng)力工具，會(huì)讓刑法偏離其目的。而違法相對論則著重強(qiáng)調(diào)刑法本身目的對于刑事違法性確立的重要意義，以目的為導(dǎo)向來合理確定某罪名違法要素“質(zhì)”和“量”的要求，從而使刑法的張力保持在適當(dāng)?shù)某潭?，有助于阻止“刑法工具主義”大行其道。

四、 違法相對論在刑事司法解釋中的具體貫徹

在各種風(fēng)險(xiǎn)層出不窮的社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，要使司法解釋對于刑法條文的細(xì)化不超越合理的界限，應(yīng)以形式解釋為主。但形式解釋可能導(dǎo)致解釋的僵硬化，反而不利于實(shí)現(xiàn)刑法的目的，要保持刑法的“與時(shí)俱進(jìn)”，實(shí)質(zhì)解釋在例外情形下也應(yīng)當(dāng)予以采用。若對刑法條文進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋，必須堅(jiān)守違法相對論，否則會(huì)不當(dāng)突破該刑法條文的合理界限。而違法相對性論要求“兩高”在針對某刑法條文作出司法解釋時(shí)，應(yīng)當(dāng)著重考慮兩個(gè)問題：第一，該刑法條文設(shè)定的目的為何？第二，何種(類)行為具備該罪違法性“質(zhì)”和“量”的要求？要解答這兩個(gè)問題，可以比例原則作為具體的判斷依據(jù)，因?yàn)楸壤瓌t不僅會(huì)進(jìn)行目的正當(dāng)性的判斷，還會(huì)進(jìn)行處罰適當(dāng)性、必要性和相當(dāng)性判斷，其精神內(nèi)核與違法相對論的要求高度吻合。

(一) 比例原則的四個(gè)判斷步驟

比例原則產(chǎn)生于19世紀(jì)普魯士的警察法，該原則產(chǎn)生之初旨在限制警察權(quán)力的擴(kuò)張。后來，該原則逐漸成為德國行政法上非常重要的原則，并進(jìn)而發(fā)展成德國憲法上的原則。德國聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，憲法上的比例原則源自于法治國的原則(Rechtsstaatsprinzip)*具體論述詳見BVerfGE 76, 256 (359); 80, 109 (120); 108, 129 (136); 111, 54 (82).。這一原則聯(lián)結(jié)著所有的國家權(quán)力，特別是與對基本權(quán)利進(jìn)行限制的界限有著極大的關(guān)聯(lián)[20]。比例原則的判斷需要遵循下列四個(gè)步驟：第一步需要確定，對基本權(quán)利的干預(yù)是否在追求正當(dāng)目的以及追求何種目的；第二步進(jìn)行適當(dāng)性判斷(Geeignetheitsprüfung)，該立法行為(Gesetzgebungsakt)能否促進(jìn)立法目的的實(shí)現(xiàn)？第三步需要確定手段的必要性(Erforderlichkeit)，該限制手段是否是從諸多適當(dāng)和可能的措施中選取的干預(yù)性最小的？第四步進(jìn)行相當(dāng)性(Angemessenheit)或曰狹義的比例(die Verh?ltnism??igkeit im engeren Sinn)判斷，即立法者所要達(dá)到的目的與對公民所為的負(fù)擔(dān)之間是否超出了比例。特別是新規(guī)范的制定，更需要進(jìn)行適當(dāng)性和必要性的判斷[21]。可以說，比例原則的四個(gè)判斷步驟為各種權(quán)衡進(jìn)行了高度理性化的處理并設(shè)計(jì)了精巧細(xì)密的思考路徑[22]。這也是比例原則得到我國各個(gè)部門法學(xué)界廣泛關(guān)注的原因。

(二) 司法解釋作出過程中比例原則的具體運(yùn)用

將比例原則運(yùn)用于司法解釋的制定過程，應(yīng)當(dāng)注重以下幾個(gè)方面的考量：

1． 目的正當(dāng)性判斷。由于刑法條文包含較多的規(guī)范性要素，在對這些要素進(jìn)行解釋時(shí)，經(jīng)常需要進(jìn)行價(jià)值判斷。由于解釋方法的多樣性，基于不同的解釋方法，可能會(huì)對某個(gè)要素作出不同的解釋，這時(shí)，對刑事法條文立法目的的考察便顯得非常重要。以刑法典第246條為例，該條旨在保護(hù)公民的人格尊嚴(yán)和名譽(yù)權(quán)，網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋第二條對于“情節(jié)嚴(yán)重”的解釋于刑法典第246條的目的保持了一致。

2． 適當(dāng)性判斷。某項(xiàng)規(guī)定是否適當(dāng)，要看該規(guī)定對于權(quán)利的限制是否有助于刑法目的的實(shí)現(xiàn)，即需要考察手段的有效性。司法解釋機(jī)關(guān)將某種行為解釋為犯罪行為并設(shè)置相應(yīng)的刑事責(zé)任，必須對該刑法條文所欲實(shí)現(xiàn)的目的有所助益，否則便是不適當(dāng)?shù)?。對于網(wǎng)絡(luò)誹謗司法解釋第二條第三項(xiàng)的規(guī)定而言，若對多次觸犯《治安管理處罰法》第42條并由行政進(jìn)行了行政處罰的網(wǎng)絡(luò)誹謗者進(jìn)行刑事處罰，對于實(shí)現(xiàn)該種犯罪的特殊和一般預(yù)防具有一定的促進(jìn)作用，所以，該項(xiàng)司法解釋可以通過適當(dāng)性層面的判斷。

3． 必要性判斷。司法解釋是否有必要將某種規(guī)定為犯罪行為，應(yīng)當(dāng)從事理、空間和時(shí)間等多個(gè)角度予以考察。如果要實(shí)現(xiàn)刑法的目的，只有一種手段，那么一般可以認(rèn)為該手段非常必要；若存在多種手段，則需要考察該手段是否是最溫和且能達(dá)到相同的效果。[23]若某人在網(wǎng)絡(luò)上散布了誹謗言論，被行政處罰，那么，當(dāng)他第二次實(shí)施網(wǎng)絡(luò)誹謗行為，對其進(jìn)行刑事處罰絕對不是唯一的手段；只要該誹謗言論的點(diǎn)擊、轉(zhuǎn)發(fā)量沒有滿足網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋第二條第一項(xiàng)和第四條的規(guī)定，也未導(dǎo)致被(受)害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴(yán)重后果，很難說進(jìn)行刑事處罰是所有手段中最溫和的手段，因此，該項(xiàng)解釋的必要性存疑。

4． 相當(dāng)性的判斷。這是比例原則對刑事立法進(jìn)行考察的最后一步，對于網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋第二條第三項(xiàng)的規(guī)定而言，由于在必要性階段對該項(xiàng)解釋的合理性進(jìn)行了否定，因此，無需進(jìn)行第四步的判斷；若“兩高”在對其他條文進(jìn)行解釋時(shí)，某項(xiàng)解釋能通過前面三個(gè)步驟的檢驗(yàn)，則還需要進(jìn)一步考察該項(xiàng)解釋是否具有相當(dāng)性，該項(xiàng)判斷涉及的是對“目的-手段”關(guān)系(Zweck-Mittel-Relation)的考察。適當(dāng)性和必要性判斷聚焦于對所使用的國家手段進(jìn)行各層面的討論，從而對所選取的手段進(jìn)行過濾，而相當(dāng)性判斷則從手段與所要追求的目的的憲法價(jià)值的關(guān)系來設(shè)定可對基本權(quán)利的干預(yù)程度?；趯€(gè)人利益和社會(huì)整體利益的衡量最終達(dá)到實(shí)效上的一致(praktische Konkordanz)和最溫和的平衡(schonendster Ausgleich)[24]。如果對基本權(quán)利的干預(yù)與所欲追求的目的之間沒有超出比例，就可認(rèn)為具有相當(dāng)性*此處參考Vgl. BVerfGE 50, 217 (227); 80, 103 (107); 99, 202 (212 f.); BVerwGE 109, 188 (191).。

總之，“兩高”在作出司法解釋時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循比例原則的上述四個(gè)步驟對所欲作出的解釋逐步進(jìn)行判斷，方能確保解釋的內(nèi)容符合相應(yīng)條文的目的，對于入罪條件的細(xì)化規(guī)定具有適當(dāng)性、必要性和相當(dāng)性，這樣可以圓滿貫徹違法相對論的精神，使得刑法條文的內(nèi)容既能與時(shí)俱進(jìn)，亦不至于淪為純粹的社會(huì)管理法。

五、 結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)的發(fā)達(dá)和普及，便利了人們對于信息的收集、了解和發(fā)布，但同時(shí)也給網(wǎng)絡(luò)謠言的產(chǎn)生和傳播制造了更為廣闊的空間。網(wǎng)絡(luò)謠言的肆意散布，容易造成國家、集體和個(gè)人人格尊嚴(yán)和名譽(yù)的毀損，不利于社會(huì)誠信體系和精神文明的建設(shè)。有鑒于此，兩高出臺(tái)網(wǎng)絡(luò)誹謗司法解釋對網(wǎng)絡(luò)謠言進(jìn)行規(guī)制。然而，網(wǎng)絡(luò)誹謗司法解釋迎合了應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)所產(chǎn)生的積極的刑事政策觀，對數(shù)次行政違法行為進(jìn)行了犯罪化的解釋，這樣的做法并不合理。即便如此，“兩高”的司法解釋中不乏將數(shù)次違反行政法的行為當(dāng)作犯罪進(jìn)行處理的“先例”，這種司法解釋源自于對違法一元論的追求，而忽略了刑事違法的相對性。但是，我國的法律體系尚不完善，各法領(lǐng)域之間在邏輯上存在較多沖突，因而違法一元論并不適合作為說明我國刑事違法性的理論依據(jù)，以違法一元論為依據(jù)，容易導(dǎo)致司法解釋的過度擴(kuò)張。為了避免這種不合理解釋的出現(xiàn)，“兩高”在作出司法解釋時(shí)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持違法相論的立場，并依據(jù)比例原則，從目的的正當(dāng)性、適當(dāng)性、必要性和相當(dāng)性四個(gè)層面對解釋的合理性進(jìn)行逐步考察，以確保犯罪圈保持在合理的范圍之內(nèi)。

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2016 - 12 - 09

國家社科基金后期資助項(xiàng)目“犯罪論爭議問題研究”(項(xiàng)目編號(hào)：16FFX012)；中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費(fèi)資助項(xiàng)目“行為無價(jià)值二元論視域下犯罪論爭議問題研究”(項(xiàng)目編號(hào)：2016AE009)。

雷志春(1987— )，男，華中科技大學(xué)法學(xué)院博士研究生，研究方向?yàn)樾谭▽W(xué); 陳 勇(1986—)，男，福建師范大學(xué)福清分校文法學(xué)院講師，研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)。

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1009-105X(2017)03-0044-08