巴西PPP法律制度簡介及對(duì)我國的啟示

摘 要 為滿足國家建設(shè)需求和緩解政府財(cái)政壓力，我國目前正大力推行PPP模式。而PPP項(xiàng)目在實(shí)施過程中遇到的困難揭示了我國PPP法律制度方面的問題和面臨的挑戰(zhàn)。巴西在PPP法律制度方面的做法和經(jīng)驗(yàn)，可以為解決我國PPP模式目前面臨的困難提供一些思路和借鑒。

關(guān)鍵詞 PPP模式 PPP法律 巴西

作者簡介：范莉，中鐵二院工程集團(tuán)有限責(zé)任公司法律合規(guī)部經(jīng)濟(jì)師，研究方向：民商法、經(jīng)濟(jì)法。

中圖分類號(hào)：D9777 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.293

一、關(guān)于PPP模式

PPP（Public Private Partnership），即公私合營模式，是公共部門與私營部門之間的一種合作關(guān)系，它建立在雙方各自優(yōu)勢(shì)和經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，通過適當(dāng)?shù)馁Y源投入、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)和利益共享，提供相關(guān)服務(wù)或公共產(chǎn)品以滿足公共需求。通過公共部門與私營部門之間的合同安排，私營部門承擔(dān)交付資產(chǎn)、提供服務(wù)或兼而有之的責(zé)任，并按交付服務(wù)的情況獲得公共部門付款。 目前，PPP已成為許多國家政府提升公共服務(wù)水平的核心理念和措施之一。PPP的實(shí)踐形式非常靈活廣泛，包括服務(wù)外包、OM（運(yùn)營維護(hù)）、DB（設(shè)計(jì)建設(shè)）、DBM（設(shè)計(jì)建設(shè)維護(hù)）、DBO（設(shè)計(jì)建設(shè)運(yùn)營）、LBO（租賃建設(shè)運(yùn)營）、BLT（建設(shè)租賃轉(zhuǎn)讓）、BOT（建設(shè)運(yùn)營轉(zhuǎn)讓）、BOOT（建設(shè)擁有運(yùn)營轉(zhuǎn)讓）、BBO（購買建設(shè)運(yùn)營）等。

二、巴西PPP法律制度簡介

（一）巴西PPP模式現(xiàn)狀

緩解公共財(cái)政壓力、降低建設(shè)和運(yùn)營成本是實(shí)施PPP模式的直接原因，提高公共服務(wù)效率和投資利用率是實(shí)行PPP模式的目標(biāo)。由于資金缺乏，巴西近年來在基礎(chǔ)設(shè)施方面的投資尚不足19世紀(jì)70年代同期投資額的20%，已成為制約巴西經(jīng)濟(jì)發(fā)展的瓶頸。據(jù)巴西經(jīng)濟(jì)計(jì)劃部估計(jì)，巴西每年的投資缺口至少在600億雷亞爾（約合250億美元）以上，其中，電力系統(tǒng)70億美元、石油和天然氣領(lǐng)域80億美元、交通系統(tǒng)50億美元、電信系統(tǒng)25億美元。PPP模式被認(rèn)為是增加公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域融資、保持投資和經(jīng)濟(jì)持續(xù)增長的重要機(jī)制。

在巴西，PPP模式已經(jīng)成為基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目建設(shè)的常用模式。巴西PPP模式的引進(jìn)者、巴西社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展銀行行長曼德加認(rèn)為，“巴西PPP模式吸取了其他所有國家采用類似模式的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，是世界上最好的PPP模式之一?！卑臀鱌PP模式主要有以下特色：為控制風(fēng)險(xiǎn)，限定各級(jí)政府對(duì)PPP項(xiàng)目的投資額，要求聯(lián)邦、州、市級(jí)政府在PPP項(xiàng)目中的投資額不能超過凈財(cái)政收入的1%；為減少投資者風(fēng)險(xiǎn)，建立60億雷亞爾的擔(dān)?；?，避免在政府違約情況下對(duì)投資者的支付風(fēng)險(xiǎn)等。

（二）巴西PPP立法情況

巴西是一個(gè)聯(lián)邦制國家，其法律體系包括聯(lián)邦立法和州立法，PPP法律也不例外，有聯(lián)邦PPP法案和部分州根據(jù)本地實(shí)際情況制定的州法案。從適用范圍來看，大型項(xiàng)目往往是跨州的，適用聯(lián)邦法律。從內(nèi)容上來說，各州在立法時(shí)均以聯(lián)邦PPP法案的內(nèi)容為基礎(chǔ)，按照本地的實(shí)際情況進(jìn)行調(diào)整（例如，馬托格羅索州PPP法案的內(nèi)容就與聯(lián)邦法基本一致）。本文著重介紹巴西聯(lián)邦PPP法案的情況。

2004年12月，巴西聯(lián)邦政府發(fā)布了《公私合營模式法》（“聯(lián)邦PPP法案”）。該法案一共七章30條，包括總則、PPP合同、公共部門擔(dān)保、特殊目的公司、招投標(biāo)程序、聯(lián)邦政府PPP項(xiàng)目聯(lián)合管理委員會(huì)等內(nèi)容。

1.PPP項(xiàng)目的含義、分類和法律適用原則

該法案規(guī)定，PPP合同是特許合同的一種，分為“收費(fèi)的特許項(xiàng)目”（私營部門的收入來源包括用戶付費(fèi)和公共部門的直接付款）和“管理的特許項(xiàng)目”（私營部門為公共部門提供服務(wù)，僅從公共部門獲得付款）。作為“政府采購特許合同”的一種，巴西的PPP項(xiàng)目還應(yīng)當(dāng)遵守有關(guān)“政府采購”和“特許經(jīng)營”的法律法規(guī)——其中最重要的，是1993年6月發(fā)布的《8666法案》（有關(guān)政府采購項(xiàng)目招投標(biāo)要求的法案）、1995年5月發(fā)布的《8987法案》（有關(guān)特許經(jīng)營的法案）和1995年7月發(fā)布的《9074法案》（有關(guān)特許經(jīng)營權(quán)授予和延期的法案）。

為了避免項(xiàng)目實(shí)際工作中可能發(fā)生的法律沖突，聯(lián)邦PPP法案還規(guī)定了基本的法律適用原則，包括：（1）管理的特許項(xiàng)目應(yīng)符合聯(lián)邦PPP法案、《8987法案》第21、23、25、27-39條和《9074法案》第31條；（2）收費(fèi)的特許項(xiàng)目應(yīng)符合聯(lián)邦PPP法案、《8987法案》中有關(guān)補(bǔ)貼的條款和相關(guān)法律；（3）一般的特許項(xiàng)目應(yīng)符合《8987法案》及相關(guān)法律，不適用聯(lián)邦PPP法案；（4）未注明是一般、收費(fèi)或管理類特許項(xiàng)目的管理合同，應(yīng)繼續(xù)適用《8666法案》及相關(guān)法律。

2.PPP模式的適用范圍

該法案規(guī)定，“PPP模式不得用于i）合同金額低于2000萬雷亞爾；ii）服務(wù)期低于5年；iii）僅提供勞務(wù)、設(shè)備供應(yīng)及安裝或公共工程施工的項(xiàng)目?！?/p>

3.設(shè)立跨部門的PPP管理委員會(huì)

聯(lián)邦PPP法案要求建立一個(gè)跨部門的委員會(huì)（下稱“委員會(huì)”），負(fù)責(zé)管理聯(lián)邦的PPP項(xiàng)目，其工作內(nèi)容包括：（1）確定PPP項(xiàng)目的優(yōu)先順序；（2）制定采購流程；（3）授權(quán)開始招標(biāo)過程，批準(zhǔn)招標(biāo)邀請(qǐng)；（4）評(píng)估合同履行情況。

委員會(huì)由下列部門指定的代表組成：（1）計(jì)劃、預(yù)算及管理部，負(fù)責(zé)項(xiàng)目價(jià)值的評(píng)估和相關(guān)各部門的協(xié)調(diào)工作；（2）財(cái)政部，負(fù)責(zé)提供公共部門付款擔(dān)保及擔(dān)保形式的可行性、項(xiàng)目對(duì)國庫的影響、項(xiàng)目是否符合聯(lián)邦PPP法案規(guī)定的付款限額的評(píng)估；（3）總統(tǒng)民事辦公室。針對(duì)特定的項(xiàng)目，直接相關(guān)的公共部門應(yīng)派代表參加該委員會(huì)安排的會(huì)議。委員會(huì)應(yīng)每年向國會(huì)和聯(lián)邦審計(jì)署提交有關(guān)PPP合同履行情況的報(bào)告。

4.PPP合同的主要條款

該法案規(guī)定，PPP合同應(yīng)符合《8987法案》中有關(guān)特許經(jīng)營合同的要求，并約定以下事項(xiàng)：（1）合同的期限（5年-35年，含延長期）；（2）公共部門的權(quán)利和義務(wù)（包括未來變化的預(yù)期需求、擴(kuò)大服務(wù)規(guī)模、設(shè)備和設(shè)施的改進(jìn)、監(jiān)督和檢查私營部門服務(wù)的方法和形式等）；（3）各方分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的安排（包括自然災(zāi)害、不可抗力、國家行為和不可預(yù)見事項(xiàng)）；（4）私營部門提供服務(wù)的方式和條件，評(píng)價(jià)私營部門履行情況的指標(biāo)、規(guī)則和參數(shù)；（5）公共部門付款的條件、方式、期限和付款擔(dān)保的形式；（6）私營部門在融資過程中因信用風(fēng)險(xiǎn)降低而獲得的收益，如何與公共部門分享等。

除此之外，該法案還提示PPP合同中可以加入以下內(nèi)容：（1）公共部門授權(quán)為項(xiàng)目提供融資的金融機(jī)構(gòu)介入本項(xiàng)目、實(shí)現(xiàn)財(cái)務(wù)重組并保證服務(wù)連續(xù)性的要求和條件；（2）公共部門向項(xiàng)目投資人直接付款的安排；（3）私營部門因合同提前終止而獲得賠償?shù)臋?quán)利，為項(xiàng)目提供擔(dān)保的基金及國有企業(yè)的付款義務(wù)。

5.明確規(guī)定公共部門提供擔(dān)保的方式

該法案明確規(guī)定，公共部門在PPP項(xiàng)目中的付款義務(wù)可以下列方式提供擔(dān)保：（1）財(cái)政收入擔(dān)保（應(yīng)符合《聯(lián)邦憲法》第167條第4款）；（2）創(chuàng)設(shè)或使用依法設(shè)立的基金擔(dān)保；（3）非國家控制的保險(xiǎn)公司提供的保函；（4）國際組織或非國家控股的金融機(jī)構(gòu)提供的保函；（5）為本項(xiàng)目專門設(shè)立的擔(dān)?；鸹驀衅髽I(yè)提供的保函；（6）法律允許的其他擔(dān)保方式。

該法案要求設(shè)立最高額為60億雷亞爾的“PPP項(xiàng)目擔(dān)?；稹保‵GP），為聯(lián)邦政府在PPP合同中的付款義務(wù)提供擔(dān)保。2005年4月，巴西政府將聯(lián)邦在15家上市公司中持有的股份作為執(zhí)行聯(lián)邦PPP法案的擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)基金。同年8月，巴西聯(lián)邦PPP管理委員會(huì)公布決議，確定巴西國家銀行為FGP的管理機(jī)構(gòu)，確認(rèn)擔(dān)?；饝?yīng)?？顚Ｓ茫怨矂?dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)作為抵押，通過財(cái)產(chǎn)委托轉(zhuǎn)讓、財(cái)產(chǎn)連帶擔(dān)保責(zé)任等條款提供擔(dān)保。

6.公共部門付款義務(wù)的限額

該法案明確規(guī)定，聯(lián)邦政府僅在PPP項(xiàng)目合同約定的付款義務(wù)總額不超過前一年度財(cái)政凈收入的1%、且在未來十年內(nèi)每年的付款義務(wù)總額均不超過當(dāng)年預(yù)算凈收入的1%時(shí)，才能簽署PPP項(xiàng)目合同。

除以上內(nèi)容外，該法案對(duì)PPP項(xiàng)目立項(xiàng)、評(píng)審及招投標(biāo)流程均有明確規(guī)定。

三、巴西現(xiàn)行ppp法律制度對(duì)我國的啟示

（一）PPP模式面臨的挑戰(zhàn)

近年來，PPP模式在我國發(fā)展很快。但從法律上來說，我國的PPP模式面臨不少挑戰(zhàn)：

1.立法層級(jí)較低，法規(guī)體系不完整

我國當(dāng)前有關(guān)PPP的法律文件多為國務(wù)院各部委的“意見”、“通知”、“指南”、“辦法”等，屬于部門規(guī)章和規(guī)范性法律文件，立法層級(jí)較低。各部委制定的規(guī)范性文件，大多是一事一文件，缺乏完整的法規(guī)體系意識(shí)。

2.缺乏必要的協(xié)調(diào)機(jī)制，各部委文件內(nèi)容不一致

各部委在制定規(guī)范性文件時(shí)，往往各自為政，文件內(nèi)容存在相互沖突的情形，造成項(xiàng)目實(shí)施部門無所適從。例如，政府和社會(huì)資本合作的關(guān)系，是民事關(guān)系還是行政關(guān)系，發(fā)生糾紛之后通過什么途徑解決？按照財(cái)政部《政府和社會(huì)資本合作模式操作指南（試行）》的規(guī)定，PPP項(xiàng)目協(xié)議屬于民事合同，發(fā)生糾紛可申請(qǐng)仲裁或提起民事訴訟；而發(fā)改委認(rèn)為PPP合同是一種特許經(jīng)營合同，按照最高人民法院的司法解釋，屬于行政合同，發(fā)生糾紛應(yīng)該通過行政訴訟解決。

3.對(duì)私營部門的合法權(quán)益缺乏必要的保障機(jī)制

在當(dāng)前政府（尤其是地方政府）債務(wù)負(fù)擔(dān)沉重、嚴(yán)格控制政府新增債務(wù)的大背景下，公共部門通常不愿意對(duì)其在PPP合同中的義務(wù)提供擔(dān)保，不能為私營部門的合法權(quán)益提供合理的保障，嚴(yán)重影響了私營部門（尤其是社會(huì)民營資本）參與PPP項(xiàng)目的積極性。

（二）巴西現(xiàn)行的PPP法律制度為解決我國PPP模式發(fā)展面臨的法律挑戰(zhàn)提供了一些思路

1.制定高階位的PPP基本法律，注重PPP法律體系的規(guī)范性和統(tǒng)一性

我國應(yīng)制定國家層面的PPP基本法律，確定PPP項(xiàng)目操作的基本流程和要求，明確PPP模式下項(xiàng)目各參與方之間的基本法律關(guān)系，為各層級(jí)、各部門法律文件在特定項(xiàng)目中如何適用制定基本原則，解決實(shí)際工作中因各部委文件不一致而造成的操作困難。

2.設(shè)立跨部門協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)

PPP項(xiàng)目往往涉及到多個(gè)政府部門。為提高對(duì)PPP項(xiàng)目的管理效率，應(yīng)打破不同部門“各自為政”的局面，設(shè)立跨部門協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)?？梢越梃b巴西的做法，在中央政府層面設(shè)立跨部門的管理委員會(huì)，各地、各級(jí)政府按當(dāng)?shù)貙?shí)際需要建立類似的機(jī)構(gòu)，將部門之間的溝通和協(xié)調(diào)工作機(jī)構(gòu)化、常態(tài)化。

3.創(chuàng)新公共部門提供擔(dān)保的形式，為私營部門的合法權(quán)益提供合理保障

考慮到我國目前政府（尤其是地方政府）債務(wù)負(fù)擔(dān)沉重、嚴(yán)格控制政府新增債務(wù)的大環(huán)境，我國可以借鑒巴西的做法，通過設(shè)立專門基金等方式，創(chuàng)新公共部門提供擔(dān)保的形式，為私營部門的合法權(quán)益提供必要的保障，吸引更多私營部門（尤其是社會(huì)民間資本）參與PPP項(xiàng)目。

注釋：

中國對(duì)外承包工程商會(huì).中國企業(yè)境外基礎(chǔ)設(shè)施PPP投資換進(jìn)國際現(xiàn)狀分析報(bào)告.2012年2月.

中國商品網(wǎng)：http：//ccn.mofcom.gov.cn/spbg/show.php？id=4304.

http：//cbitc.mofcom.gov.cn/aarticle/guonyw/200508/20050800372941.html.

廖睿.PPP操作指南：政府和社會(huì)資本合作實(shí)務(wù)（第一版）.中國人民大學(xué)出版社.2016.