赴俄投資再審視

文/田文靜 張琛 徐越 編輯/劉麗娟

赴俄投資再審視

文/田文靜 張琛 徐越 編輯/劉麗娟

備受關(guān)注的尤科斯系列案件在2016年出現(xiàn)了戲劇性變化。對(duì)此，中國(guó)投資者應(yīng)給予足夠的重視，并在在搭建投資結(jié)構(gòu)、選擇投資路徑等實(shí)務(wù)中做出合理調(diào)整。

來(lái)自國(guó)家統(tǒng)計(jì)局的數(shù)據(jù)顯示，中國(guó)2015 年對(duì)俄羅斯直接投資流量29.61億美元，同比增長(zhǎng)367.3%，位列64個(gè)“一帶一路”國(guó)家第二位。在國(guó)家推進(jìn)“一帶一路”建設(shè)工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室指導(dǎo)編撰的《“一帶一路”大數(shù)據(jù)報(bào)告（2016）》中，俄羅斯更是在國(guó)別合作度指數(shù)綜合評(píng)比中位列所有“一帶一路”國(guó)家第一位。憑借廣闊的國(guó)內(nèi)市場(chǎng)、穩(wěn)定的政治環(huán)境、完善的基礎(chǔ)設(shè)施網(wǎng)絡(luò)以及對(duì)中國(guó)投資的積極態(tài)度，俄羅斯在吸引中國(guó)投資方面優(yōu)勢(shì)明顯且潛力巨大。對(duì)俄投資實(shí)踐中，出于優(yōu)化稅收結(jié)構(gòu)、便利資金融通、完善退出機(jī)制等因素的考慮，中國(guó)投資者往往會(huì)選擇在第三國(guó)（或地區(qū)）設(shè)立平臺(tái)公司，并通過(guò)平臺(tái)公司進(jìn)入俄羅斯市場(chǎng)。但是，備受關(guān)注的尤科斯系列案件在2016年出現(xiàn)了戲劇性變化，中國(guó)投資者應(yīng)對(duì)此給予足夠的重視，并在在搭建投資結(jié)構(gòu)、選擇投資路徑等實(shí)務(wù)中做出合理調(diào)整。

尤科斯案峰回路轉(zhuǎn)

尤科斯石油公司（Yukos Oil Company）成立于1993年，并在2000年前后迅速發(fā)展成為俄羅斯第一大石油公司。2003年10月—2006年3月，俄羅斯政府先后出具五份稅收決定，認(rèn)定尤科斯石油公司在2000年—2004年存在嚴(yán)重的偷逃稅款行為，并要求其在短時(shí)間內(nèi)補(bǔ)繳總計(jì)高達(dá)240多億美元的偷逃稅款及罰金。俄羅斯政府的上述決定導(dǎo)致尤科斯石油公司于2006年8月宣告破產(chǎn)，并引發(fā)了該公司針對(duì)俄羅斯政府的系列訴訟案件。

尤科斯系列案件由尤科斯環(huán)球公司（Yukos Universal Limited）訴俄羅斯案、羅斯投資（RosInvestCoUK Ltd.）訴俄羅斯案以及卡薩公司（Quasar de Valores SICAV S.A）訴俄羅斯案等多個(gè)案件構(gòu)成。雖然多數(shù)仲裁庭在案件最初階段做出了有利于投資者的裁決，但該案卻在2016年發(fā)生了逆轉(zhuǎn)：瑞典上訴法院和海牙地區(qū)法院先后以“仲裁庭缺少管轄權(quán)”為由撤銷了斯德哥爾摩國(guó)際商會(huì)仲裁院（下稱“SCC”）就卡薩公司訴俄羅斯案做出的裁決和海牙常設(shè)仲裁法院（下稱“PCA”）就尤科斯環(huán)球公司訴俄羅斯案做出的裁決。

在尤科斯環(huán)球公司訴俄羅斯案中，尤科斯石油公司的三家主要股東——尤科斯環(huán)球公司、赫利實(shí)業(yè)公司（Hulley Enterprises Limited）以及老兵石油公司（Veteran Petroleum Limited）于2005年2月，依據(jù)《能源憲章條約》向PCA提交了仲裁申請(qǐng)。2014年7月，PCA認(rèn)定俄羅斯政府行為違反了《能源憲章條約》，并裁決俄羅斯政府向三家主要股東支付500多億美元的賠償。

憑借廣闊的國(guó)內(nèi)市場(chǎng)、穩(wěn)定的政治環(huán)境、完善的基礎(chǔ)設(shè)施網(wǎng)絡(luò)以及對(duì)中國(guó)投資的積極態(tài)度，俄羅斯在吸引中國(guó)投資方面優(yōu)勢(shì)明顯且潛力巨大。

該案的焦點(diǎn)在于《能源憲章條約》是否對(duì)俄羅斯“暫時(shí)適用（provisional application）”。俄羅斯雖于1994年12月簽署了《能源憲章條約》，但至今未在其國(guó)內(nèi)經(jīng)俄羅斯議會(huì)批準(zhǔn)生效。依據(jù)《維也納條約法公約》第25條，只有在“條約本身如此規(guī)定”或“談判國(guó)另有協(xié)議約定”兩種情況下，條約或其部分條款可在生效前對(duì)談判國(guó)暫時(shí)適用。而《能源憲章條約》第45條1和2款則規(guī)定，在不違反其國(guó)內(nèi)憲法和法律的范圍內(nèi)，《能源憲章條約》應(yīng)當(dāng)對(duì)簽署國(guó)暫時(shí)適用直至在該國(guó)生效。

對(duì)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)，俄羅斯政府主張采用“逐條分析法（piecemeal approach）”認(rèn)定，即對(duì)《能源憲章條約》條款進(jìn)行逐條具體分析，以確定每一具體條款的暫時(shí)適用是否和俄羅斯憲法和法律沖突；尤科斯則主張采用“全有或全無(wú)法（all-ornothing approach） ”進(jìn)行認(rèn)定，即僅明確“暫時(shí)適用原則”本身是否和俄羅斯憲法和法律沖突。PCA支持并采用了后一種路徑，認(rèn)定“暫時(shí)適用”的原則和俄羅斯憲法和法律相符，并據(jù)此行使了管轄權(quán)。

當(dāng)該案被上訴至海牙地區(qū)法院后，法庭則否定了PCA采用的“全有或全無(wú)法”，并認(rèn)為應(yīng)對(duì)《能源憲章條約》每一具體條款和俄羅斯憲法和法律的“兼容性”進(jìn)行檢驗(yàn)，以確定對(duì)應(yīng)的具體條款是否可以暫時(shí)適用。經(jīng)審查，海牙地區(qū)法院認(rèn)定，基于俄羅斯《國(guó)際仲裁法》《民法典》《外國(guó)投資法》等法律，俄羅斯國(guó)內(nèi)法律并不允許將外國(guó)投資者和政府間的爭(zhēng)議提交國(guó)際仲裁。此外，海牙地區(qū)法院還對(duì)俄羅斯憲法進(jìn)行了系統(tǒng)性分析，認(rèn)為在“三權(quán)分立”的體制下，只有俄羅斯議會(huì)擁有立法權(quán)（包括批準(zhǔn)條約生效），任何偏離和補(bǔ)充俄羅斯國(guó)內(nèi)法律的條約（包括《能源憲章條約》）必須經(jīng)過(guò)俄羅斯議會(huì)批準(zhǔn)方能生效?；谝陨嫌^點(diǎn)，海牙地區(qū)法院于2016年4月以“仲裁庭缺少管轄權(quán)”為由撤銷了PCA就尤科斯環(huán)球公司訴俄羅斯案做出的裁決。

在海牙地區(qū)法院撤銷尤科斯環(huán)球公司訴俄羅斯案裁決之前，瑞典上訴法院于2016年1月同樣以“仲裁庭缺少管轄權(quán)”為由撤銷了SCC就卡薩公司訴俄羅斯案做出的裁決。在卡薩公司訴俄羅斯案中，包括卡薩公司在內(nèi)的若干家西班牙公司通過(guò)美國(guó)存托證的形式持有尤科斯石油公司的少量股份。SCC依據(jù)俄羅斯和西班牙間雙邊投資保護(hù)協(xié)定（下稱“BIT”）行使了管轄權(quán)，認(rèn)定俄羅斯政府行為構(gòu)成“間接征收”，并裁決俄羅斯政府賠償上述西班牙公司200萬(wàn)多美元的股票損失。瑞典上訴法院基于其對(duì)俄羅斯和西班牙間BIT條款嚴(yán)格的“文義解釋”，認(rèn)為該BIT僅賦予了仲裁庭對(duì)征收賠償金額和賠償方式進(jìn)行裁決的權(quán)力，而未賦予仲裁庭對(duì)俄羅斯政府行為是否構(gòu)成“征收”或“間接征收”進(jìn)行裁判的權(quán)力，SCC的裁決內(nèi)容超出了其職權(quán)范圍。

俄羅斯與中國(guó)及常見(jiàn)平臺(tái)公司設(shè)立國(guó)的BITs對(duì)比

赴俄投資再思考

尤科斯系列案件顯示了法律武器對(duì)國(guó)際投資保護(hù)的重要性。其進(jìn)程中的“管轄權(quán)爭(zhēng)議”則告誡中國(guó)投資者，應(yīng)在赴俄投資前事先結(jié)合交易意圖和交易背景設(shè)計(jì)投資路徑，以在潛在的投資爭(zhēng)端中占有先機(jī)。從優(yōu)化潛在投資爭(zhēng)議解決方式的角度而言，中國(guó)企業(yè)應(yīng)基于中國(guó)和俄羅斯間的BIT約定，重新考量赴俄投資結(jié)構(gòu)與路徑設(shè)計(jì)過(guò)程中的相關(guān)因素。

首先，ICSID仲裁應(yīng)是投資路徑選擇的核心因素。相比于PCA等國(guó)際投資仲裁，國(guó)際投資爭(zhēng)端解決中心（下稱“ICSID”）仲裁具有更明顯的的優(yōu)勢(shì)，其裁決具有更強(qiáng)的執(zhí)行力，其結(jié)果具有更高的可預(yù)見(jiàn)性。雖然作為提交ICSID仲裁法律依據(jù)的《關(guān)于解決國(guó)家和他國(guó)國(guó)民之間投資爭(zhēng)端的華盛頓公約》（下稱《華盛頓公約》）并未在俄羅斯生效，但中俄BIT明確規(guī)定，如果《華盛頓公約》在BIT締約國(guó)雙方均生效，則投資者可依據(jù)《華盛頓公約》將爭(zhēng)議提交ICSID；如果《華盛頓公約》對(duì)BIT締約國(guó)一方未生效，投資者可以選擇適用ICSID的《附設(shè)機(jī)構(gòu)規(guī)則》(Additional Facility Rules）。而在俄羅斯和日本、新加坡、阿聯(lián)酋等多個(gè)國(guó)家簽訂的BITs中，也均有類似的規(guī)定。相比依據(jù)《華盛頓公約》提交的ICSID仲裁，依據(jù)《附設(shè)機(jī)構(gòu)規(guī)則》提交的ICSID仲裁雖然在執(zhí)行力層面有所減損，但其在裁決公信力以及結(jié)果可預(yù)見(jiàn)性方面仍頗具優(yōu)勢(shì)。

管轄權(quán)爭(zhēng)議是國(guó)際投資仲裁的核心爭(zhēng)議?！陡皆O(shè)機(jī)構(gòu)規(guī)則》雖然原則上排除了《華盛頓公約》其他條款的適用，但仍明確了適用《華盛頓公約》第25條關(guān)于ICSID管轄權(quán)的規(guī)定。這意味著對(duì)投資者來(lái)說(shuō)，《華盛頓公約》本身以及ICSID既往裁決對(duì)“投資”和“投資者”的界定，也能夠順利運(yùn)用于投資者依據(jù)《附設(shè)機(jī)構(gòu)規(guī)則》向ICSID提起仲裁。ICSID傾向于將“投資”和“投資者”的范圍做有利于投資者的解釋。例如在西門子訴阿根廷案中，仲裁庭裁定，無(wú)論是直接投資還是間接投資均構(gòu)成合格的投資者；在MNSS訴黑山案中，仲裁庭裁定，即便是在投資母國(guó)設(shè)立的空殼公司也構(gòu)成合格的投資者；在國(guó)家燃?xì)夤驹V阿根廷案中，仲裁庭裁定，小股東的利益同樣可得到BITs的保護(hù)。

其次，新加坡和阿聯(lián)酋可作為赴俄投資中設(shè)立平臺(tái)公司設(shè)立地的優(yōu)先選項(xiàng)。除了是否允許ICSID仲裁，判斷BIT是否有利投資者的考量因素，通常還包括是否限制“投資”范圍、如何判斷“非自然人投資者”國(guó)籍、是否要求受保護(hù)的“非自然人投資者”在投資母國(guó)實(shí)際經(jīng)營(yíng)、是否允許通過(guò)國(guó)際仲裁解決爭(zhēng)議、是否限制可仲裁事項(xiàng)（例如約定僅征收相關(guān)的爭(zhēng)議可提交仲裁）等。僅就BITs條款而言，俄羅斯和新加坡間BIT、俄羅斯和阿聯(lián)酋間BIT以及中俄BIT對(duì)投資者權(quán)益的保護(hù)最為有利（見(jiàn)附表）。因此，中國(guó)投資者可優(yōu)先考慮將新加坡和阿聯(lián)酋作為赴俄投資平臺(tái)公司的設(shè)立地。

再次，對(duì)借道香港地區(qū)對(duì)俄投資應(yīng)持謹(jǐn)慎態(tài)度。由于中國(guó)內(nèi)地和香港地區(qū)密切的政治經(jīng)濟(jì)聯(lián)系，中國(guó)投資者時(shí)常會(huì)選擇香港作為其對(duì)外投資的“中轉(zhuǎn)站”。但需注意的是，中俄BIT明確排除了對(duì)香港特別行政區(qū)的適用。實(shí)踐中，中國(guó)投資者在香港地區(qū)設(shè)立的平臺(tái)公司將難以主張適用中俄BIT，且沒(méi)有香港地區(qū)和俄羅斯單獨(dú)簽訂的BIT可以援引，中國(guó)投資者因而需謹(jǐn)慎考慮借道香港地區(qū)進(jìn)行對(duì)俄投資。

最后，預(yù)先設(shè)計(jì)投資結(jié)構(gòu)。在國(guó)際投資領(lǐng)域，仲裁庭通常傾向于承認(rèn)“條約選購(gòu)”的效力，即允許投資者通過(guò)設(shè)立平臺(tái)公司，搭建投資結(jié)構(gòu)，從而選擇對(duì)其更為有利的BIT。比如在尤科斯環(huán)球公司訴俄羅斯案中，PCA并未基于尤科斯環(huán)球公司是一家俄羅斯國(guó)民控制的殼公司而拒絕行使管轄權(quán)。但是，仲裁庭對(duì)“條約選購(gòu)”的開(kāi)明態(tài)度也存在例外。在美孚公司（Mobil Corporation）訴委內(nèi)瑞拉案中，美孚公司在投資爭(zhēng)議發(fā)生以后將其在委內(nèi)瑞拉境內(nèi)的投資利益轉(zhuǎn)讓給其在荷蘭境內(nèi)新設(shè)的公司，并進(jìn)一步基于荷蘭和委內(nèi)瑞拉間BIT向ICSID提起仲裁。ICSID仲裁庭以爭(zhēng)端發(fā)生以后進(jìn)行“條約選購(gòu)”構(gòu)成了投資者的“權(quán)利濫用”為由駁回了投資者的仲裁申請(qǐng)。同樣，在菲尼克斯公司（Phoenix Action Ltd.）訴捷克、班羅公司（Banro American Resources Inc.）訴剛果等案件中，仲裁庭也基于類似理由否定了事后進(jìn)行的“條約選購(gòu)”的效力。因此，投資者事后搭建投資結(jié)構(gòu)以圖“條約選購(gòu)”的行為，很可能無(wú)法得到仲裁庭的支持。中國(guó)投資者應(yīng)當(dāng)吸取教訓(xùn)，在投資初始階段便預(yù)先規(guī)劃投資結(jié)構(gòu)。

此外，關(guān)注俄羅斯對(duì)《能源憲章條約》的態(tài)度變化。在PCA于2009年11月就《能源憲章條約》的“暫時(shí)適用”事宜做出初步裁決前的2009年8月，俄羅斯正式聲明終止《能源憲章條約》對(duì)其的臨時(shí)適用，并表示其將不會(huì)批準(zhǔn)《能源憲章條約》。作為《能源憲章條約》現(xiàn)代化更新的階段性成果，包括中國(guó)在內(nèi)的74個(gè)國(guó)家和國(guó)際組織于2015年5月共同簽署了《國(guó)際能源憲章》，為《能源憲章條約》的修改鋪平了道路。在尤科斯系列案件進(jìn)程發(fā)生反轉(zhuǎn)之后，俄羅斯和《能源憲章條約》之間的關(guān)系是否會(huì)隨之出現(xiàn)轉(zhuǎn)機(jī)仍充滿變數(shù)。中國(guó)投資者需要密切關(guān)注俄羅斯的態(tài)度轉(zhuǎn)變，在考慮和設(shè)計(jì)中俄BIT覆蓋以外的投資路徑、選擇更為有利的雙邊和多邊投資條約安排時(shí)，審時(shí)度勢(shì)地安排投資策略，調(diào)整投資結(jié)構(gòu)，以實(shí)現(xiàn)對(duì)自身投資利益的系統(tǒng)且有效的保護(hù)。

投資者事后搭建投資結(jié)構(gòu)以圖“條約選購(gòu)”的行為，很可能無(wú)法得到仲裁庭的支持。中國(guó)投資者應(yīng)當(dāng)吸取教訓(xùn)，在投資初始階段便預(yù)先規(guī)劃投資結(jié)構(gòu)。

對(duì)中國(guó)投資者而言，俄羅斯市場(chǎng)既充滿機(jī)遇，也蘊(yùn)含挑戰(zhàn)。如何掌握和靈活運(yùn)用國(guó)際投資領(lǐng)域的游戲規(guī)則，是每位中國(guó)投資者揚(yáng)帆海外前的必修課程。中國(guó)投資者在積極開(kāi)拓俄羅斯市場(chǎng)的同時(shí)，也需要總結(jié)發(fā)達(dá)國(guó)家海外投資的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，在項(xiàng)目初期就合理規(guī)劃好投資路徑和安排好投資結(jié)構(gòu)，以更好地實(shí)現(xiàn)投資效益，并保護(hù)自身的投資利益。

作者單位：金杜律師事務(wù)所