論網絡犯罪幫助行為的正犯化

吳何奇

(上海政法學院，上海201701)

論網絡犯罪幫助行為的正犯化

吳何奇

(上海政法學院，上海201701)

構成“幫助信息網絡犯罪活動罪”的行為并非中立幫助行為；我國《刑法》第二百八十七條之二，將網絡犯罪幫助行為以刑事立法的形式予以正犯化是出于多方面的考慮，以應對日益嚴峻的網絡犯罪；對于相關行為刑事責任的認定應從主客觀兩個層面進行考慮。主觀上，應當明確界定條文中“明知”的含義以及“明知”的內容；客觀上，應當從客觀歸責的角度出發(fā)認定行為與結果之間是否具有刑法意義上的因果關系。

幫助信息網絡犯罪活動罪；幫助行為正犯化；刑事責任

1994年，一條64K的國際專線將我國接入了國際互聯(lián)網的家族，國際社會正式承認中國是真正擁有全功能互聯(lián)網的國家，中國的互聯(lián)網時代揚帆起航。彈指一揮間，二十余載歲月更迭，互聯(lián)網技術的發(fā)展與變革引起了全社會方方面面的深刻改變。根據(jù)中國互聯(lián)網信息中心發(fā)布的第37次《中國互聯(lián)網絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》①，截至2015年12月,我國的網民規(guī)模已達6.88億，互聯(lián)網普及率已至50.3%，而且中國的網民結構正繼續(xù)向低學歷人群擴張。

互聯(lián)網技術通過自身的發(fā)展締造繁榮的同時，對傳統(tǒng)法律體系的沖擊是顯而易見的。一定程度上，技術的發(fā)展也為大眾利用互聯(lián)網技術實施新型犯罪提供了條件。網絡犯罪有如潘多拉魔盒中的災厄，對傳統(tǒng)刑事立法的“弱化、異化、虛化”正日益加?、?。

1996年2月1日發(fā)布的《中華人民共和國計算機信息網絡國際聯(lián)網管理暫行規(guī)定》是我國境內最早明確利用網絡進行非法活動可以構成犯罪的成文規(guī)定，此后，有關網絡犯罪的法律規(guī)制不斷發(fā)展。然而，有關網絡犯罪幫助行為的法律規(guī)制直至2004年9月“兩高”頒布的《關于辦理利用互聯(lián)網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》才有所體現(xiàn)。2015年11月1日，《中華人民共和國刑法修正案(九)》(以下簡稱《修正案(九)》)正式施行，當日，一起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定(六)》對通過《修正案(九)》增加的《刑法》第二百八十七條之二予以了罪名的確定——以“幫助信息網絡犯罪活動罪”命名之?！缎拚?九)》的施行意味著網絡犯罪幫助行為的正犯化，是刑事立法對于愈加復雜的網絡犯罪問題的回應。

《刑法》第二百八十七條之二第一款規(guī)定：“明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其他犯罪提供互聯(lián)網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！痹摋l文的出臺引發(fā)了理論界的關注。該款條文所規(guī)制的行為是否屬于中立幫助行為，該款條文的正式施行是否標志著我國網絡犯罪中幫助行為的正犯化，以及將幫助信息網絡犯罪的行為獨立入罪是否意味著國家通過刑事立法擴大了該領域的處罰范圍，對于上述問題，不同的學者持有不同的見解。

一、《刑法》第二百八十七條之二構成中立幫助行為之否定

(一)理論之維

“中立的幫助行為并沒有一個明確的定義”③，一般概指那些外觀上無害，但客觀上對正犯行為、危害結果起到促進作用的行為。德國學者常稱之為“日常的行為”、“職業(yè)上的相當性”的行為或是“習慣的業(yè)務活動”的行為④等；日本學者將其稱作是“日常的行為”⑤；在我國，大陸刑法學者張明楷教授將這類行為概括為“外表無害的‘中立’行為(日常生活行為)”⑥，臺灣地區(qū)亦有“日常生活行為”⑦等說法。

關于中立的幫助行為是否成立幫助犯的討論從19世紀40年代起從未中斷，理論界廣泛討論的典型案例如：明知行為人要實施殺人的行為仍然賣刀給他是否成立故意殺人罪的幫助犯以及明知行為人將用螺絲刀實施盜竊仍向其出售工具是否成立盜竊罪的幫助犯等。通過上述案例，我們能夠總結出中立的幫助行為的若干特征：第一，中立的幫助行為在外觀上屬于日常的生活行為，具有“反復持續(xù)性、日常性、可替代性”的特點⑧；第二，中立幫助行為的主觀心態(tài)難以確定，日本學者則評價行為人對于正犯的犯意僅具有“推測的知道”⑨；第三，中立的幫助行為人不以實現(xiàn)非法目的而實施幫助行為，否則，將成立片面的幫助犯。

通過《修正案(九)》增加的《刑法》第二百八十七條之二第一款所予以否定評價的危害行為是行為人通過利用互聯(lián)網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g為實施網絡犯罪的行為人提供幫助，或者是為其提供廣告推廣、支付結算等幫助的且情節(jié)嚴重的行為。對此，劉艷紅教授認為，網絡提供商提供服務的行為“屬于典型的中立幫助行為”⑩。筆者認為，劉教授的這一觀點值得商榷。如前文所述，中立的幫助者的主觀心態(tài)僅為“推測的知道”，但構成“幫助信息網絡犯罪活動罪”要求行為人“明知”他人利用信息網絡是為了實施犯罪。既已“明知”，則意味著實施“幫助信息網絡犯罪活動罪”的行為人在主觀心態(tài)上絕非“推測的知道”，顯然，這排斥了主觀心態(tài)的不確定性。值得注意的是，日本學者對于中立幫助行為人所持什么樣的主觀心態(tài)存在不同見解，理論界存在“未必的故意”以及“至少是未必的故意”兩種觀點。但根據(jù)《刑法》第二百八十七條之二所設置的“幫助信息網絡犯罪活動罪”的條文內容來看，行為人為他人利用網絡實施犯罪提供技術支持等幫助并造成情節(jié)嚴重的危害結果的主觀心態(tài)為“明知”，屬于確切的故意，將“幫助信息網絡犯罪活動罪”中的正犯行為等同于日常生活中網絡服務領域的業(yè)務行為，難免會有以偏概全之嫌。換言之，《刑法》第二百八十七條之二所規(guī)定的行為實際上是對網絡服務領域的中立幫助行為(抑或是業(yè)務行為)入罪的否定。

(二)實踐之維

在早期司法實踐中，我國對于幫助信息網絡犯罪的行為，通常將其評價為正犯行為的幫助犯而予以制裁。筆者認為，這種應對該類行為的思路體現(xiàn)了我國立法者將行為人實施的幫助他人實行信息網絡犯罪的行為與中立的幫助行為區(qū)分開來的態(tài)度與決心。

隨著網絡技術的發(fā)展，傳統(tǒng)的賭博犯罪活動把互聯(lián)網當作實施犯罪的媒介和手段愈發(fā)猖獗。為了應對這一問題，2005年5月最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合頒布了《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，該解釋的第四條規(guī)定：明知他人實施賭博犯罪活動，而為其提供資金、計算機網絡、通訊、費用結算等直接幫助的，以賭博罪的共犯論處。這一條文實則開辟了我國懲治網絡犯罪幫助行為的先河，為我國司法機關在實踐中把上述行為評價為賭博罪的幫助犯提供了合法化的依據(jù)。

2010年2月公布的《關于辦理利用互聯(lián)網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》的第五條規(guī)定：網站建立者、直接負責的管理者明知他人制作、復制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網站或者網頁上發(fā)布，情節(jié)嚴重的，依照《刑法》第三百六十四條第一款的規(guī)定，以傳播淫穢物品罪定罪處罰。同時，該解釋的第六條亦規(guī)定：電信業(yè)務經營者、互聯(lián)網信息服務提供者明知是淫穢網站，為其提供互聯(lián)網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、代收費等服務，并收取服務費，情節(jié)嚴重的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照《刑法》第三百六十三條第一款的規(guī)定，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。該解釋首次把4種類型的傳播淫穢物品的網絡技術幫助行為直接認定為“傳播淫穢物品罪”的正犯行為，它的施行實際上已經實現(xiàn)了在司法實踐中將網絡犯罪幫助行為的正犯化。

此外，2011年頒布的《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》《關于辦理危害計算機系統(tǒng)安全刑事案件若干問題的解釋》都逐步擴大了對互聯(lián)網領域相關涉罪行為的懲治范圍。直至2015年《修正案(九)》出臺，所有的明知他人利用信息網絡實施犯罪但仍提供技術幫助的行為皆被規(guī)制為犯罪行為，過去僅被評價為共犯的技術幫助行為被重新評價為正犯行為。

二、網絡犯罪幫助行為正犯化之審視

(一)網絡犯罪幫助行為正犯化之肯定

(二)網絡犯罪幫助行為正犯化的立法目的

現(xiàn)行刑法自1997年頒布施行以來，遍覽分則條文，立法者通過刑法分則直接將某種正犯行為的幫助行為以條文的形式另定為正犯行為并且設置獨立的法定刑的做法稱不上屢見不鮮，但也并不少見。各類“幫助型”“協(xié)助型”“資助型”并非鳳毛麟角，現(xiàn)行刑法中已有包括“資助危害國家安全犯罪活動罪”，“為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪”，“資助恐怖活動罪”，“非法提供公民個人信息罪”，“提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪”等數(shù)十個罪名。

幫助行為正犯化既非立法活動中的偶然與巧合，那么，作為一種立法趨勢，其存在必然遵循一定的立法目的。關于網絡犯罪幫助行為正犯化的立法目的，不同的學者有不同的見解，幾種較為有代表性的分析如下：

三、“幫助信息網絡犯罪活動罪”之認定

(一)主觀要素的認定

(二)客觀要素的認定

根據(jù)刑法條文的明確規(guī)定，就提供信息網絡技術的幫助行為而言，認定行為構成犯罪應以幫助行為與危害結果之間具備因果關系為前提。因果關系的認定，則意味著將危害結果歸責于該實行行為。

一般情形中，對于網絡服務商的信息網絡技術幫助行為與他人利用信息網絡實施的犯罪之間是否具備因果關系的認定并不模糊，以為網絡知識產權犯罪活動提供幫助的犯罪行為為例，某網站作為用戶之間的信息傳輸?shù)谋匾浇?，當該網站的用戶間傳輸?shù)男畔?、資料或數(shù)據(jù)侵犯了他人的知識產權，便意味著網站服務商的技術幫助與他人知識產權受到侵害這一結果之間則具備了因果關系。但更多的情形中，介于網絡行為的“彌散性”，對于信息網絡技術、服務商的幫助行為與他人實施信息網絡犯罪之間因果關系的認定往往不具備實踐中的可操作性。

我們需正視這樣的現(xiàn)實問題，即客觀上，網絡服務商的業(yè)務行為為他人實施信息網絡犯罪行為創(chuàng)制條件已屬常態(tài)。因此，在刑事責任的認定上，我們更應區(qū)分網絡服務領域普通業(yè)務行為與刑法規(guī)制的犯罪行為的界限。當提供網絡服務的行為主體的技術支持與幫助并非以從幫助犯他人實施罪行為中獲得直接的經濟利益為追求，或者他人實施的并不是符合犯罪構成、被認定為相應罪名的犯罪行為，將相關行為認定為犯罪則非妥當?shù)淖龇ā?/p>

注釋：

hlwxzbg/hlwtjbg/201601/t20160122_53271.htm,2016年9月18日訪問。

②于志剛：《網絡思維的演變與網絡犯罪的制裁思路》，《中外法學》，2014年第4期，第1046頁。

④轉引自陳洪兵：《中立的幫助行為論》，《中外法學》，2008年第6期，第931頁。

⑤西田典之：《刑法總論》，弘文堂，2006年，第322頁。

⑥張明楷：《刑法學》(第四版)，法律出版社，2011年，第385頁。

⑦林山田、許澤天：《刑法總論》，臺灣天照出版公司，2006年，第205頁。

⑧孫萬懷：《中立的幫助行為》，《法學》，2011年第1期，第143頁。

⑨松原芳博：《刑法總論》，日本評論社，2013年，第424頁。

責任編輯：莊亞華

10.3969/j.issn.1673-0887.2017.02.021

2016-09-21

吳何奇(1992— )，男，碩士研究生。

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1673-0887(2017)02-0090-08

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