基于審計視角的評判施工企業(yè)總分包管理

摘 要：總分包是施工專業(yè)化發(fā)展的需要，也是國內外普遍采用的施工管理模式；但是，長期以來，轉包、違法分包等行為已經嚴重破壞了建設市場秩序、引發(fā)了較多的安全質量事故和侵害了勞動者利益。筆者以審計的視角，分析了總承包、專業(yè)分包、勞務分包的聯(lián)系與區(qū)別，指出了上述工作中可能存在的違法違規(guī)行為，并給出了界定的方法和依據(jù)，提出改進總分包管理的建議。

關鍵詞：審計 施工 分包

工程總分包模式是國內外工程承發(fā)包的普遍模式。管理密集型的總承包企業(yè)、技術密集型的專業(yè)承包企業(yè)、勞動密集型的勞務分包企業(yè)，是我國建筑企業(yè)發(fā)展的方向，在完善的總分包體系下，合理合法的分包可以保障工程建設安全質量，也可以提高施工企業(yè)核心競爭力和經營效益。但是，由于建筑企業(yè)資質維護成本高、違法成本低、監(jiān)管難度大以及有形建筑市場發(fā)育不良等原因，轉包、違法分包等違法違規(guī)行為屢禁不止，造成大量安全質量事故，也引發(fā)一些農民工集體討薪等群體事件。2014年9月，建設部稱“所有發(fā)生重大質量安全事故中，40%左右都存在著違法發(fā)包、轉包、分包、掛靠等行為”，如11·15上海靜安區(qū)高層住宅大火、江西豐城發(fā)電廠坍塌。中國網評稱：農民工“討薪難”都是工程轉包惹的禍。因此，分包中的違規(guī)行為需要引起重視。

一、總分包行為的定義

1.工程總承包。工程總承包是國際通行的建設項目組織實施方式，也是我們政府近期積極推廣的方式，可以提升項目可行性研究和初步設計深度，實現(xiàn)設計、采購、施工等工作的高度融合，可以充分發(fā)揮工程總承包企業(yè)的技術和管理優(yōu)勢。工程總承包是指從事工程總承包的企業(yè)與建設單位簽訂合同，對工程項目的設計、采購、施工等實行全過程的承包，并對工程的質量、安全、工期和造價等全面負責的承包方式。工程總承包一般采用設計—采購—施工總承包或者設計—施工總承包模式。工程總承包企業(yè)應當具有與工程規(guī)模相適應的工程設計資質或者施工資質，至少自行實施工程設計或施工之一的主體部分。

2.施工總承包。施工總承包是施工企業(yè)與業(yè)主或工程總承包企業(yè)簽訂合同，對工程項目、單項工程或單位工程全部施工內容的承包，并對施工的工程安全、質量、工期、造價負責的承包模式。工程總承包企業(yè)應當具有與工程規(guī)模相適應的施工資質。施工總承包企業(yè)應當具有與工程規(guī)模相適應的施工資質，至少自行實施施工的主體部分。

3. 專業(yè)承包。專業(yè)承包是施工企業(yè)與業(yè)主、工程總承包或施工總承包企業(yè)簽訂合同，對分部工程施工內容的承包，并對承包施工的工程安全、質量、工期、造價負責的承包模式。專業(yè)承包企業(yè)應當具有與工程規(guī)模相適應的施工資質，應自行實施施工（勞務作業(yè)可勞務分包）。

4. 勞務分包。勞務分包是勞務單位與工程總承包、施工總承包企業(yè)或專業(yè)承包企業(yè)簽訂合同，對勞務作業(yè)的承包，并對作業(yè)行為與成果負責的承包模式，不需要對工程安全、質量、工期等負責。勞務分包企業(yè)應當具有適應的勞務資質，應自行實施勞務作業(yè)。

總分分包的路徑圖，如圖1，箭頭根部為發(fā)包單位，箭頭指向承包單位。

圖1。

二、總分包違法違規(guī)行為的界定

審計界定總分包違法違規(guī)行為一般依據(jù)《建筑法》《招投標法》《建設工程質量管理條例》《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法》 （建市[2014]118號）的相關條款。

1.轉包。轉包指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為。這個定義的關鍵詞是未進行實質性施工管理和全部工程；實務中，凡是承包企業(yè)在承接工程后，對該工程不派出項目管理人員，不進行質量、安全、進度、造價的管理，不依據(jù)合同約定履行承包義務的，無論是將承包的工程全部轉包給他人，還是以專業(yè)分包或勞務分包的名義將工程肢解后分別轉給他人，均屬轉包行為。承包企業(yè)將全部施工業(yè)務轉為內部部門或分支機構實施，不屬于轉包；但轉給獨立法人的子公司按轉包處理。

2.違規(guī)分包。違法分包是指施工企業(yè)承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定或者施工合同關于工程分包的約定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。實務中，有下列情況認定為違法分包：一是分包單位不具備相應的資質等，二是合同無約定也未經建設單位同意，三是將主體部分分包，四是進行同一層次的分包，如專業(yè)分包單位再專業(yè)分包，勞務分包單位再勞務分包等，五是勞務分包價款中包括大中型施工機械設備、材料費等。違法分包和轉包的區(qū)別。分包可以是合法的，也可能是違法的；轉包一定是違法的。合法分包的內容是除主體外的部分工程，轉包的內容是全部工程。合法的分包中，承包人要對分包工程進行現(xiàn)場管理；轉包中，轉包人則不對工程進行管理。合法的分包中，需要分包人具有資質才是有效的；轉包中，無論轉承包人是否有資質，都是不合法的。二次分包屬于違法分包，肢解分包則名為分包實為轉包。

3.掛靠。掛靠是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義，承攬工程的行為。掛靠對應的法律概念是“借用資質”。實務中，只要是單位或個人以其他有資質施工單位的名義“承攬工程”，即構成掛靠行為，至于有關單位或個人是否實際承接到工程，以及是否實際施工，都不予排除。轉包與掛靠的區(qū)別。 轉包在對外關系的表現(xiàn)形式上，存在兩個獨立的關系，即：轉包人與發(fā)包人的關系、轉包人與轉承包人的關系；掛靠屬于借名行為，在對外關系上一般僅表現(xiàn)為發(fā)包人與被掛靠人的關系。轉包中，轉承包人是以自己名義進行活動；掛靠中，掛靠人一般以被掛靠人的名義進行活動。轉承包人可以是有資質的單位，也可以是無資質的單位還可以是個人；掛靠人一般是不具備相應資質的單位或個人。

三、解決總分包違法違規(guī)行為的建議

政府層面。完善建筑市場管理的相關制度，降低建筑業(yè)企業(yè)申請和維護資質的成本，加大查處總分包過程的違法違規(guī)行為，提高違法成本；建立完善的總分包體系，引導建筑企業(yè)分化到這個體系中，完善新的建筑業(yè)資質劃分，高層次的向專業(yè)管理型建筑綜合承包商發(fā)展，低層次的向專業(yè)化的分承包企業(yè)或技能型勞務承包企業(yè)發(fā)展，實現(xiàn)不同類型的企業(yè)優(yōu)勢互補、相輔相成。

建筑業(yè)企業(yè)。大型建筑企業(yè)和設計企業(yè)培育優(yōu)秀的建造師、建筑師等施工、設計師管理人才，專注于項目管理，在管理創(chuàng)新中尋求效益；專業(yè)承包商培育優(yōu)秀的專業(yè)技術人員，使用高性能機械設備，研究施工工法，提高專業(yè)化施工能力；勞務企業(yè)培養(yǎng)高技能人才，將優(yōu)秀管理和技能人員將逐漸穩(wěn)定下來，成為固定的職業(yè)人員。

參考文獻：

[1]王林清.建設工程合同糾紛裁判思路.法律出版社，2015.

[2]最高人民法院民事審判第一庭.最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解和適用》.人民法院出版社，2004.