負(fù)面清單模式的法律問題研究

【摘要】探索負(fù)面清單模式是我國外商投資領(lǐng)域深化體制改革的一個重大方面，同時也是上海自貿(mào)試驗區(qū)的一大亮點。負(fù)面清單模式的全面實行，無疑會對我國的對外開放提出新的挑戰(zhàn)和要求，上海自貿(mào)試驗區(qū)的試行和發(fā)展也會對我國下一步改革提供樣本和藍(lán)圖，因此，在探索該模式的進(jìn)程中應(yīng)注意的法律問題需要認(rèn)真思考和總結(jié)。

【關(guān)鍵詞】負(fù)面清單 海自貿(mào)區(qū) 開放

2015年1月19日商務(wù)部公布的中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）中關(guān)于深化體制改革的意見中提出，草案征求意見稿改革了現(xiàn)行外商投資管理體制，實行準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單的管理模式。取消了外資三法確立的逐案審批制管理模式，對于外商投資企業(yè)合同、章程不再保留行政審批，重新構(gòu)建了“有限許可加全面報告”的外資準(zhǔn)入管理制度。外國投資者在負(fù)面清單內(nèi)投資，需要申請外資準(zhǔn)入許可；外國投資者在中國境內(nèi)投資，不區(qū)分負(fù)面清單內(nèi)外，均需要履行報告義務(wù)。在實施負(fù)面清單管理模式下，絕大部分的外資進(jìn)入將不再進(jìn)行審批。

一、負(fù)面清單模式概要

負(fù)面清單，也成為否定清單、負(fù)面列表。在國際投資法領(lǐng)域，對國民待遇義務(wù)予以保留的方式包括正面清單和負(fù)面清單兩種模式。正面清單模式主要是指締約方在協(xié)定中正面列舉給與外國投資者及其投資國民待遇的事項，凡是未列明的事項，締約方不需承擔(dān)該項條約的義務(wù)。負(fù)面清單模式是指凡是針對貿(mào)易投資與最惠國待遇、國民待遇不符的管理措施，或業(yè)績要求、高管要求等方面的管理措施都以清單的方式予以列明。負(fù)面清單比正面清單模式下締約方承擔(dān)的義務(wù)水平要更高一些。對于正面清單還是負(fù)面清單模式的選擇，直接關(guān)系到東道國市場準(zhǔn)入和市場開放的程度如何，因此是衡量東道國市場對外開放程度的重要標(biāo)志。負(fù)面清單模式以《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（NAFTA）為代表，NAFTA開立了準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單的投資規(guī)則模式。

由于NAFTA的影響，發(fā)達(dá)國家和部分發(fā)展中國家也開始在于別國簽訂的自由貿(mào)易協(xié)議中采用準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單模式。2013年7月10日，中美雙方舉行了第五次戰(zhàn)略與經(jīng)濟對話，中國答應(yīng)開始與美國進(jìn)行以負(fù)面清單為談判基礎(chǔ)的投資協(xié)定的談判。由于目前我國實行的是準(zhǔn)入后國民待遇加正面清單的模式，因此此次談判無疑對中國來說意味著在外商投資準(zhǔn)入方面面臨著巨大的調(diào)整和改革，不僅要仔細(xì)調(diào)整現(xiàn)行的不符措施，而且更要對未來的空白地帶等問題做出前瞻性的考慮和打算。因此，上海自貿(mào)試驗區(qū)的負(fù)面清單模式正是中美雙邊投資協(xié)定中負(fù)面清單談判的先行實驗，其意義不言而喻。

2013年9月29日，中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)正式掛牌，同日，中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）（2013年）正式公布。2015年4月20日，2016版負(fù)面清單印發(fā)。這意味著外資準(zhǔn)入立法成為了自貿(mào)試驗區(qū)新型法律探索的重中之重。準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單是中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)外資立法中最受關(guān)注的詞匯，也是重點和難點，更是亮點。這種管理模式對于中國的外資立法具有革新性和開創(chuàng)性。

二、負(fù)面清單模式的影響

（一）負(fù)面清單模式有助于提高對外開放程度

負(fù)面清單模式給中國的對外開放提出了新的課題和挑戰(zhàn)。實行負(fù)面清單管理模式是要把原來投資目錄中的鼓勵類去掉，把禁止類和限制類合并起來，再加上其他一些限制條件，而是要進(jìn)一步厘清政府與市場的邊界。因此，要對各行業(yè)各門類進(jìn)行重新分析評估，盡量縮短清單條目，放寬市場準(zhǔn)入門檻，否則過于冗長、面面俱到的負(fù)面清單與正面清單無異，也就達(dá)不到激發(fā)市場活力的目的。負(fù)面清單模式意味著給與外資更多的投資自由，從發(fā)達(dá)國家經(jīng)驗看，一方面，在外資準(zhǔn)入方面采取“負(fù)面清單”模式有利于促進(jìn)投資自由化；另一方面，“負(fù)面清單”模式意味著全面開放未來投資監(jiān)管體制，即使是那些國內(nèi)尚不存在的產(chǎn)業(yè)。這一模式的最大挑戰(zhàn)在于，采取“負(fù)面清單”模式時，若某一產(chǎn)業(yè)沒有列入例外或者不符措施，可能會導(dǎo)致其潛在地受到來自外國投資競爭的損害。負(fù)面清單模式不僅需要按照規(guī)定格式提供所有不符措施的詳細(xì)信息，而且實施這些措施的同時必須保持高標(biāo)準(zhǔn)的透明度。

（二）負(fù)面清單模式有助于克服市場風(fēng)險

現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展變化日新月異，大量新興業(yè)態(tài)層出不窮。經(jīng)濟社會的發(fā)展之快也帶了許多的不確定性。由于立法不可能做到完美的前瞻性和預(yù)測性，因此好多領(lǐng)域往往會出現(xiàn)法律空白，在這種情況下，市場主體能否進(jìn)入以及進(jìn)入以后遇到的風(fēng)險都是存在不確定性的。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，政府應(yīng)當(dāng)是有限的服務(wù)型政府，凡是涉及社會成員私人生活的領(lǐng)域，只要不涉及國家利益、社會利益和他人利益，都應(yīng)該允許社會中私人之間依法依其自己的意思加以調(diào)整，以更契合社會發(fā)展的需要。落實負(fù)面清單，有助于厘清和規(guī)范政府的審批權(quán)和裁量權(quán)，處理好政府和市場的關(guān)系，屬于沒有法律明文規(guī)定的空白地帶，市場主體即享有經(jīng)營自由。當(dāng)然，負(fù)面清單的制定和修改要嚴(yán)格依照法定程序進(jìn)行，不得任意制定和修改。

三、負(fù)面清單模式應(yīng)注意的幾個問題

（一）統(tǒng)一內(nèi)外資法律，制定統(tǒng)一的外國投資法

近年來，雙軌制立法模式的弊端不斷凸顯，外資法規(guī)定與其他部門法的沖突越來越突出。作為社會主義市場經(jīng)濟主體，外商投資企業(yè)與內(nèi)資企業(yè)，僅僅存在企業(yè)形態(tài)差別，因此對其經(jīng)營行為應(yīng)該使用統(tǒng)一的法律予以規(guī)制和調(diào)整，與此同時，應(yīng)該制定統(tǒng)一的外資準(zhǔn)入和管理的外國投資法，以既避免法律內(nèi)容重復(fù)、沖突等現(xiàn)象，營造一個透明、高效、公平與規(guī)范有序的投資環(huán)境，為負(fù)面清單模式的實行創(chuàng)造良好穩(wěn)定的法律環(huán)境。

（二）進(jìn)一步根據(jù)自身情況縮減負(fù)面清單

負(fù)面清單直接關(guān)系到東道國的開放程度和對外資的吸引力。負(fù)面清單內(nèi)容太長的話，會讓外國投資者擔(dān)心東道國是否真心實意它容納外資，會減損投資者的投資熱情，負(fù)面清單內(nèi)容太短的話，東道國所面臨的風(fēng)險又會變大。但是總的來說，清單所列內(nèi)容越少，開放程度就越高。因此，在根據(jù)自身情況縮減負(fù)面清單的時候，應(yīng)該借鑒外國的成功經(jīng)驗，立法者再進(jìn)行深層次的立法研究，制定可行性高的負(fù)面清單。

（三）在制定負(fù)面清單的同時，落實好投資爭議解決方式

外資在進(jìn)入發(fā)展中國家的時候，普遍將東道國行之有效的爭議解決方式作為考量投資與否的重要指標(biāo)。因此，在負(fù)面清單模式適用的同時，特殊的爭議解決機制也亟待建立。

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作者簡介：董陶然（1991-），女，山西人，山西財經(jīng)大學(xué)2014級碩士研究生，法學(xué)院，研究方向：經(jīng)濟法學(xué)。