國際貨物買賣中賣方救濟的經(jīng)濟學研究
——以CISG公約的救濟方式為研究對象

（西北政法大學，陜西 西安 710122）

國際貨物買賣中賣方救濟的經(jīng)濟學研究
——以CISG公約的救濟方式為研究對象

覃榆翔

（西北政法大學，陜西 西安 710122）

在國際貨物買賣中，買方的違約行為會對賣方的固有利益和合同的可期待利益造成直接損失。CISG公約是目前國際貿(mào)易領域中解決糾紛的典型法律文件，其所規(guī)定的救濟方式按性質(zhì)可分為三類。作為經(jīng)濟學上的“理性人”，在宣告合同無效與要求實際履行難以抉擇的情況下，賣方可以用行為博弈論的方法為自己選擇效益最大的救濟方式；而在損害賠償難以確定的情況下，賣方還可以參照成本—收益模型去追求最優(yōu)的賠償數(shù)額。但是，從模型的分析中，我們得知以上三種救濟方式均存在局限，因此，唯有將CISG的救濟方式與違約金的約定相結(jié)合，這才是賣方最佳的救濟方式。

國際貨物買賣合同；賣方救濟；法經(jīng)濟學；違約金

一、引言

2016年前三季度，中國出口產(chǎn)品共遭遇來自21個國家（地區(qū)）發(fā)起的91起貿(mào)易救濟調(diào)查案件，同比上升44%；涉案金額109億美元，同比上升90%。中國的鋼鐵、鋁業(yè)和光伏等領域成為遭受外貿(mào)摩擦的重災區(qū)，嚴重影響相關的出口行業(yè)。由此看出，中方的出口貿(mào)易企業(yè)雖屢遭貿(mào)易糾紛，但大多數(shù)企業(yè)在面對糾紛時卻囿于自身的局限性，往往難以找出最佳的應對方案，所以也常常處于被動地位——作為被告不能為自己找到一個合理、經(jīng)濟的應訴方案；作為守約方，卻無法在對方違約的情況下最大限度地保全自己的利益。在國際貿(mào)易上，因履行合同而產(chǎn)生的貿(mào)易糾紛的雙方常常以聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods，下文稱CISG）作為權(quán)利行使的藍本。

但是CISG更多是維護買方權(quán)利，故細化了買方救濟而略化了賣方救濟情況；又由于公約對權(quán)利與義務的規(guī)定畢竟是依賴于文字作為載體進行表達的，在國際貿(mào)易實務中，尋求權(quán)利救濟的一方往往只知道在公約上自己能享有哪些救濟的權(quán)利，卻不知道如何選擇救濟的權(quán)利才能使得自己在利益被損害的情況下，可以用最小的救濟成本達到最大的救濟收益的效果。

因此，本文希望從商業(yè)思維上著手，以行為的成本和收益作為比較面，將經(jīng)濟學中最基本的成本——收益分析工具和作為前沿理論的行為博弈論作為方法論，結(jié)合CISG所提供的賣方的救濟權(quán)利，探討在國際貨物買賣中，出口企業(yè)在簽訂合同的時候以及合同履行遭到買方違約的情形下，權(quán)利救濟選擇的目的是要能夠使自己得到最有效率的救濟。以此來解決CISG框架下對于賣方救濟的模糊規(guī)定以及法律條文的抽象而帶來的不利于賣方的問題。所謂最有效率的救濟體現(xiàn)著一個對偶問題，即救濟成本一定下，救濟產(chǎn)生的收益最大或收益確定，耗費在救濟上的成本最低，那么作為賣方如何選擇才能讓自己能夠達到最優(yōu)效率呢？這就需要用到成本-收益的模型作為分析工具來分析國際法律中賣方可采用的救濟方式的成本與收益情況，在這個基礎上再運用行為博弈論將各個救濟方案進行博弈分析，并在文章的最后以論證得出預防費用的事先約定將是最符合效率原則的賣方救濟方案。

二、賣方救濟權(quán)利的博弈分析

在國際貿(mào)易實務中，為貿(mào)易糾紛當事人提供解決方案的基礎框架是《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（下文簡稱CISG），因此我們認為，研究國際貨物買賣的賣方救濟行為應該以 CISG為賣方給出的四種救濟方式為出發(fā)點，即宣告合同無效、中止履行、實際履行和損害賠償。救濟權(quán)利產(chǎn)生的基礎是違約行為成就之時，在買方不同的違約行為下，賣方可采取的救濟方式也不同，因而從賣方違約行為的程度和法律規(guī)定的排他性權(quán)利來看，需要賣方考慮如何選擇救濟權(quán)利的無非就兩種情況，當買方在根本違約的情況下賣方是要求宣告合同無效抑或是實際履行；其他情況下賣方如何根據(jù)自身的損害程度以及對于合同繼續(xù)履行的期待值選擇損害賠償以期實現(xiàn)合同價值。如果說賣方的救濟權(quán)利是對賣方所受損害的補償，那么賣方對于救濟權(quán)利的選擇便決定了在救濟上所消耗的成本以及自己能受到補償?shù)亩嗌?。面對這個問題，我們結(jié)合實務中的操作和CISG公約的規(guī)定，擬先圍繞兩種情況討論賣方救濟權(quán)利的選擇，一是買方在CISG所約定的根本違約情況下賣方的效率救濟；二是買方在CISG的框架下如何確定損害賠償數(shù)額以達到救濟收益的最大化。在前者，由于宣告合同無效與實際履行具有排他性，因此我們將采用行為博弈論分析孰更具有效率；在后者，我們將借助成本-收益模型分析賣方如何在確定的損害成本上得到更大效益的救濟。

1、根本違約情況下的賣方救濟博弈

之所以要討論買方根本違約情況下的賣方救濟權(quán)利的博弈，是因為，依照CISG第二十五條的規(guī)定，賣方可選擇宣告合同無效，但同時賣方也可以要求買方實際履行該合同。從權(quán)利本質(zhì)上來講，宣告合同無效與要求實際履行是互斥的，因為對于一份合同，如果宣告合同無效即無法再要求對方實際履行，此時的抉擇就需要賣方綜合考慮權(quán)利行使的可能性和成本收益狀況。在這里需要讀者注意的是，本文對于根本違約情況下的賣方救濟方式的博弈只考慮以商業(yè)信用作為結(jié)算依據(jù)的買賣合同的當事人雙方。

（1）根本違約下的宣告合同無效。按照CISG第二十五條之規(guī)定，一方當事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當事人蒙受損害，以至于實際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同一方并不預知而且一個同等資格、通情達理的人處于相同情況中也沒有理由預知會發(fā)生這種結(jié)果。由此我們知道，宣告合同無效是CISG給予解除合同行為的特別稱呼，其法律效力相當于解除合同的法律效力。對于買方而言發(fā)生根本違約的情形一般有兩種，一是買方在機會主義傾向下做出效率違約的理性人選擇；二是買方由于自身財務危機和客觀原因的局限難以履行。毫無疑問，單從合同是否能履行來看，我們認為在后者出現(xiàn)時，賣方宣告合同無效后另外尋找新的買家是符合效率原則的；而在第一種情況下，買方雖有能力履行但已明確或者以實際行動表示不履行合同時，可供賣方選擇救濟方式有宣告合同無效或者要求實際履行，那么賣方該究竟如何做出選擇呢？這就要求賣方在成本收益的比較上對比宣告合同無效與實際履行的效率了。

（2）根本違約下的實際履行。合同的實際履行只屬于大陸法系的救濟方式，CISG公約為了調(diào)和英美法系和大陸法系對于該部分相異的觀點，其第二十八條承認了實際履行的存在，但實際履行只會當管轄法院所在國的合同法所承認時才能被支持，因此，要求實際履行的權(quán)利將受到限制的。實際履行在法經(jīng)濟學中也稱其為特定履約，特定履行不僅可以彌補守約人對于合同不能履行造成資金損失的賠償，更彌補了損害賠償所不能彌補的守約人對于合同主觀價值。雖然實際履行可以在主觀上和客觀上彌補守約方的損失，但是選擇要求實際履行的賣方一是要考慮在法院支持實際履行之前自己保全貨物的成本，二是要考慮在今后的強制實際履行中自己是否會陷入“沉沒成本”的困境，即自己在要求買方支付其已接受貨物的價款上的時間成本、資金利息、費用成本等支出是否能回本的問題。

（3）宣告合同無效與要求實際履行的博弈模型。在本節(jié)中我們將合同法中的代理博弈模型做以下變動，以此來說明宣告合同無效與要求合同實際履行對于守約的賣方的不同效果：

表1： 宣告合同無效與要求實際履行的博弈模型

從表1中的甲乙合作博弈模型中我們可以看出，假設甲乙因為各自的需求而簽訂了一份合作合同，當他們都選擇共同遵守的時候，這時意味雙方對于合同的可期待利益得到實現(xiàn)，各自合作剩余達到最大為1個單位；當甲乙共同選擇相互違約的時候，這就意味著合同已經(jīng)失去了存在的意義，雙方基于合同的權(quán)利義務解除，回到了初始狀態(tài)即各為0；當合同的一方選擇根本違約，即甲乙博弈模型中一方對于該份合同已無可期待利益（對于合同的可期待利益為0個單位），選擇了不合作的態(tài)度，而另一守約方則為了履行合同而做了大量的前期準備，如賣方為了履行貨物買賣合同而按照合同的約定進行生產(chǎn)、倉儲和運輸所耗費的成本，便造成了守約方固有利益和可期待利益的損失（共損失1個單位的合作剩余）。

從以上博弈我們可以看到，如果賣方尚未為合同的履行進行信任投資、履行貨物的生產(chǎn)，直接宣告合同無效進而解除買方不履行合同造成自身損失的隱患，使雙方恢復為合同之前的狀態(tài)是明智的；但是在實踐中，國際貨物買賣有相當一部分是“定做單”以及大宗貨物的買賣，賣方的生產(chǎn)活動一般具有針對性和提前性，賣方要求買方實際履行合同，買方也按照法院判決依法履行的結(jié)果是“共贏博弈”，即雙方實現(xiàn)了合同的可期待利益各得1個單位的合作剩余，但如果買方未履行依法履行判決，賣方就將陷入“無盡的追償”中；如果賣方已經(jīng)對于合同的履行進行先前投資而仍然選擇宣告合同無效，（依照CISG第二十六條，宣告合同無效是守約方單方面的行為）對于宣告合同無效后的補償將由法院所支持的賠償數(shù)額為最終依據(jù)，即能否彌補1個單位合作剩余損失的決定權(quán)在于法院，但在法院依照CISG判決以前，由于賣方生產(chǎn)活動的前期履行和貨物的特殊性，其固有利益和可期待利益已損失了1個單位（此處可以均分為固有利益與可期待利益占比1:1即各為0．5個單位），而法院的賠償數(shù)額的不確定性使得賣方承擔的風險無限趨近于-1單位的合作剩余。

由此，無論賣方是選擇宣告合同無效或者實際履行，兩種選擇的成本都一樣的。即目前賣方的固有利益和可期待利益的損失，但基于兩種選擇權(quán)利的風險不同，守約方行使不同權(quán)利的收益也不同。鑒于此，我們需要比較的是在救濟成本既定下，在什么情形下采取什么樣的救濟能夠使得收益最大。從上文的描述我們可知，賣方宣告合同無效后給彌補其損失的是法院判決的損害賠償；而實際履行則重新要求違約方履行義務以達到合同目的，其中如有損害賠償也只能是權(quán)利要求時的額外損失。因此，對于宣告合同無效和實際履行兩項救濟權(quán)利的選擇，法院對于守約方的損害數(shù)額賠償?shù)闹С殖潭葲Q定著守約方的救濟收益，我們從中得出了兩個結(jié)論：

①在實際履行必將得到履行的情況下以及訴訟地法律承認“實際履行”存在的情況下，當預期法院所判決的違約賠償額小于履行合同所產(chǎn)生的合作剩余以及履約對于賣方有現(xiàn)實需求性時，要求實際履行不僅可以實現(xiàn)合同所帶來的“共贏博弈”，更可以解除損害賠償“入不敷出”的風險，使得賣方收益將達到最大化，除非買方自身已無能力履行外，賣方要求實際履行是最佳的。除此之外，依據(jù)CISG第六十一條第二款之規(guī)定，在賣方要求實際履行并得到法院支持的之前或之后，賣方在其中因?qū)Ψ竭`約而產(chǎn)生的損害賠償將會得到法院的支持，這就增強了實際履行對賣方的救濟效果。

②雖然選擇宣告合同無效將增加違約賠償“入不敷出”的“負博弈”的風險，但當貨物需要及時轉(zhuǎn)賣并且有足夠的依據(jù)表明法院所判決的違約賠償額將大于等于賣方要求特定履行的合作剩余時或者賣方將貨物轉(zhuǎn)賣可以得到更大的利潤時，選擇宣告合同無效將使得賣方的收益達到最大。但在這個過程中，預期的違約賠償數(shù)額我們可以看作是一個市場水平下的決定，法院所判決的賠償額又是在另一個市場中決定的，法院的判決與守約方在交易市場中的預期不符是由于決定價格的市場不同，但最終的賠償額為法院所在的定價市場所決定的，因此只有在具有較高素質(zhì)法律隊伍的法院進行管轄的合同，賣方宣告合同無效才是最明智的選擇。

綜上所述，我們認為，法院能夠判決大于等于預期賠償數(shù)額的可能性過小，因為法院往往是以促成機會主義違約的現(xiàn)時市場價格為基礎的；而賣方的轉(zhuǎn)賣行為往往也都只是要求買方補足差價的，在該情況下，賣方為了彌補自己因合同的解除而受到的損害，往往會增加訴訟成本和分攤過多的風險，難以達到合同狀態(tài)下的帕累托最優(yōu)狀態(tài)，因此，在大多數(shù)場合下賣方要求實際履行是更加符合效率原則的。但是無論賣方是要求宣告合同無效還是實際履行，基于買方的根本違約行為，賣方的固有或者可期待利益已經(jīng)受到損害的情況下，要想達到效率救濟賣方就需要要求損害賠償，那么如何確定損害賠償?shù)臄?shù)額便是賣方在該情況下要達到效率救濟的關鍵問題。這個問題的關鍵就在于守約方向法院提出損害賠償要求的依據(jù)是什么以及法院在現(xiàn)有舉證中根據(jù)什么做出判決損害賠償?shù)呐袥Q。

2、關于賠償數(shù)額的確定

CISG第七十四條規(guī)定了損害賠償?shù)男再|(zhì)，一方當事人違反合同應負的損害賠償額，應與另一方當事人因他違反合同而遭受的包括利潤在內(nèi)的損失額相等。這種損害賠償不得超過違反合同一方在訂立合同時，依照他當時已知道或理應知道的事實和情況，對違反合同預料到或理應預料到的可能損失。因此，按照買方違約程度的不同，賣方所獲得的損害賠償數(shù)額也不同，那么如何確定損害賠償?shù)臄?shù)額呢？以下將按照買方違約程度的不同分別介紹相應的損害數(shù)額的確定方式。

圖1： 賠償金與履行程度的關系

（1）在不完全履行下的損害賠償。買方的不完全履行將會使得賣方的利益受到不同程度損害，比如買方延遲支付價款或只支付約定的部分價款，那么賣方就要面臨資金周轉(zhuǎn)困難、匯率變動的風險；當買方不按約定收取貨物，賣方就要面對貨物多余的倉儲費用、失去賣出貨物最有利的市場機會等一系列風險。我們從損害賠償額與合同履行程度互補的相互關系構(gòu)建一個減函數(shù)模型，如圖1所示。但同時在圖中我們還可以得到一個結(jié)論：當需要賠償?shù)慕痤~和已履行的金額相同時，這對于賣方來說是效率最大化的表現(xiàn)、是一次最優(yōu)的選擇。設該函數(shù)為y=-x+b，用I表示；矩形ABCO面積的含義是在點B上的合同違約的賠償金與對其履行程度的組合產(chǎn)生出的賣方合作剩余，公式表達為S=AB·BC即S=xy，用II表示，合I II并得-x2+b=S，有x=b/2時，S最大，即此時賣方能得到最優(yōu)化的補償、產(chǎn)生最大的合作剩余。因此賣方應該使得賠償金額和履行程度一致，這樣不僅可以促使合同實現(xiàn)最大化的履行，還可以使得賣方能得到最大化的救濟。

（2）在宣告合同無效下的損害賠償。當宣告合同無效后，也就意味著合同將得不到實際履行，此時賣方只能要求買方進行損害賠償，以此來彌補自己對于合同的可期待利益以及為履行合同而進行先行準備的費用，此時的損害賠償金也叫作違約賠償金。由于在不同的情況下宣告合同無效的損害賠償數(shù)額是不同的，數(shù)額的確定也反映了損害賠償?shù)慕M成結(jié)構(gòu)。由此我們借助尤倫與考特的預期利益與信賴利益的基線，構(gòu)建一個損害賠償范圍的無差異曲線，根據(jù)圖2可知，該曲線由賣方對合同能夠履行的期待值（E）和買方的賠償數(shù)值(P)組合成為一條賣方的無差異曲線，不同的E與不同的P組合出不同的賣方無差異曲線。根據(jù)效用的不同，可分為信賴無差異曲線、機會無差異曲線和預期無差異曲線，距離原點越遠的效用曲線代表著合同對賣方的效用越高。在賣方對合同能夠履行的期待值相同的一點上，作垂直于橫軸的射線交于三條無差異曲線，此時的三個交點，信賴值F1、機會值F2和預期值F3表示著賠償金額的逐漸增大。三條無差異曲線的含義分別為：

①信賴無差異曲線：在不存在機會成本下，賣方為履行合同所做的前期準備所付出的成本。

②機會無差異曲線：賣方因為選擇了該份合同而放棄了另一份能夠帶來更多利益的合同的機會。

③預期無差異曲線：賣方實現(xiàn)合同價值后的主客觀上的利益價值。

在損害賠償數(shù)額的認定中，三條無差異曲線既可作為賣方提出損害賠償數(shù)額的依據(jù)，也可作為法院裁判賠償金數(shù)額的判斷依據(jù)。當依據(jù)預期無差異曲線作為判斷的根據(jù)則可以為賣方彌補最多的利益；但如果是以信賴無差異曲線為依據(jù)，則此時意味著該賠償只彌補了賣方為合同履行進行的準備而產(chǎn)生的損失。那么在這個過程當中，法院如何界定三者之間的區(qū)分從而彌補守約方的損失便顯得尤為重要了，但這個時候卻給賣方增加了更多的不確定性，也使得賣方為達到充分舉證花費了更多的信息成本。

圖2： 損害的無差異曲線

（3）當無法明確是否是根本違約時，損害賠償動態(tài)確定的成本收益分析。

①動態(tài)確定的成本收益模型圖。以上已經(jīng)分別說明了在根本違約和非根本違約下，當事人、法院對于賠償數(shù)額的確定，但是在實踐中因理性人的有限理性以及信息搜尋成本的限制，會導致法院難以界定違約方是否達到公約所規(guī)定的“實質(zhì)性剝奪”的程度，那么在該情況下法院是如何對損害賠償數(shù)額進行確定的呢？損害賠償?shù)膭討B(tài)確定則形象地描述了該情況下法院的判決過程。

所謂的損害賠償?shù)膭討B(tài)確定指的是，當無法明確界定買方是根本違約還是非根本違約時，法院對于賣方損害賠償額的不同確定。上文已分別從買方的非根本違約和非根本違約對賣方損害賠償數(shù)額確定的依據(jù)進行了分析，從中我們可以得出兩個結(jié)論:

損害賠償數(shù)額與實際履行率具有負相關的關系，即實際履行率是損害賠償數(shù)額的減函數(shù)。當違約方預先知道因其違約而付出的損害賠償數(shù)額會很高的時候，其就會更傾向于合同的履行。

損害賠償數(shù)額的界定應依違約行為產(chǎn)生的損失不同，進而有不同的確定。

圖3： 損害賠償?shù)膭討B(tài)決定模型

那么，當損害賠償事由發(fā)生時，在該情況下的賠償數(shù)額的確定便顯得尤為重要了。此時，我們將以成本——收益分析工具為藍本，構(gòu)建一個無差異曲線的模型，從而對損害賠償數(shù)額進行動態(tài)確定。如上圖，曲線Q1、Q2和Q3分別代表著信賴、機會和預期無差異曲線，此時圖中的唯一條賠償——履約線CB與Q2相切，交于點E；而Q3于CB相交于點F、G；Q1與CB相離，BC是賠償額與所對應違約方的履行程度線。在該圖中，Q1與BC遠離，這就意味著，由于法官認為守約方依據(jù)預期價值所提出的索賠不具有證據(jù)價值，因此在該情況下守約方的請求無法得到支持，其原以為的預期價值無法得到補償；當曲線Q3與BC相交，這就意味著守約方存在機會成本的情況下，在Q3曲線上所確定的G點和F點賠償額，只彌補了守約方在相對應履行程度下的信賴成本，但法院是要根據(jù)違約方相應的履約程度進行裁判，守約方此時的期望值為A1也就意味著違約方的履行程度已達A1點,所以在此情況下由于點F和點G賠償數(shù)額所對應的違約方履約程度與其實際履行偏差較遠因此是無法被法院所支持的。由上述分析可知，點E所應對的賠償數(shù)額是當守約方機會成本存在下的最佳損害賠償數(shù)額，即法院應該支持的最合理的賠償請求。

論證至此，依照相同的論證方式我們也可以得到預期無差異曲線和信賴無差異曲線上的最優(yōu)賠償數(shù)額。在該模型中，BC線決定了賠償范圍，而無差異曲線則決定了BC線的位置，這就意味著三條無差異曲線下有三條不同的BC線，即有三種賠償水平的決定，因此對于無差異曲線的確定便是對賣方損害賠償事實的認定。但是依據(jù)哪一條無差異曲線作為判斷的標準，這就需要解決造成曲線差異的信息不對稱這一核心問題，對于賣方而言需要其解決以下兩個問題以減少進行事實認定的法院與實際事實之間的信息不對稱：

A守約方如何在庭前搜集足以支撐自己訴訟請求的證據(jù)。

B守約方如何進行舉證才能使得法院得以采納。

第一個問題涉及到信息搜尋的成本，在國際貨物貿(mào)易中，由于雙方所處地點有很大的空間上的差異，因此在這將是一筆不小的開支；至于第二個問題，由于法院判決的賠償數(shù)額由區(qū)別于買賣市場的另一個市場所決定，因此信息的不對稱以及判決的時滯性便會加重守約方的機會成本，雖然CISG的七十五條和七十六條為賣方分別規(guī)定了買方根本違約下賣方轉(zhuǎn)賣貨物時，賣方因差價或時價造成損失的買方賠償制度是致力于避免“兩個市場”和信息不對稱而來的問題，但是這種救濟也只是一種“底線”救濟，即存在另外一種方式可以讓賣方得到更大化的救濟收益。兩個問題的解決直接影響法院裁判所依據(jù)的無差異曲線，即對賣方的因判決而來的損失大小起決定性作用。

②CISG項下的模型適用。CISG為了解決受損失方的舉證困難以及使得法院的判決能夠更好地保護守約方的利益，在第七十四條規(guī)定了違約方的補償數(shù)額應包括守約方的利潤在內(nèi)；而公約的第七十五條和第七十六條則分別規(guī)定了當合同被宣告無效之后，為保全利益將貨物轉(zhuǎn)賣后的價差以及具有時價貨物的價差對守約方帶來的損害可由違約方來彌補。從違約損害補償?shù)膭討B(tài)確定模型我們可以得出，第七十四條是要實現(xiàn)預期無差異曲線Q3的最優(yōu)賠償額；第七十五條和第七十六則是為了實現(xiàn)第七十四條所追求的預期無差異曲線上的最優(yōu)賠償額而確立的具體法律準則。但是在第七十五條項下，賣方只能要求合理差價的賠償，故而該條款不僅造成了賣方機會成本和信息搜尋成本的增加，更由于“合理”差價所形成的賠償額會降低違約成本，因此對買方便形成了一種效率違約的激勵；第七十六條明確了“時價”確定的時間和地點，但是對于特殊貨物和大宗分批貨物的“時價”確實很難界定的，此時還可能會因參照標準模糊和貨物接受時當?shù)禺敃r的時價過高，進而會造成賣方在宣告無效時貨物轉(zhuǎn)賣獲利更低，而其基于合同與時價的差額更小，因此將付出更大的成本。

三、最優(yōu)的救濟方案的確定

從上述論述中我們知道，在事實認定清楚的情況下，實際履行雖然是最佳的履約方式，但是在該過程中仍然會存在損害賠償確定的因素；而在難以界定事實存在的情況下，損害賠償?shù)膭討B(tài)確定會增加賣方的訴訟成本、信息搜尋成本，并且其救濟收益將會處于不確定性之中。那么基于CISG公約現(xiàn)有的救濟方式，賣方究竟如何選擇一套救濟方式使得自己的救濟收益得到最大呢？我們認為，充分考慮裁判地的法律，將預防費用與CISG公約下的損害賠償權(quán)利相結(jié)合，這將能最大化地提升賣方救濟的收益值。

首先，根據(jù)CISG的第六十一條，第二款之規(guī)定，賣方可能享有的要求損害賠償?shù)娜魏螜?quán)利，不因他行使采取其他不久辦法的權(quán)利而喪失，由此我們可以先確定的是預防費用的采用可以與CISG所給予的救濟權(quán)利相互結(jié)合。

其次，根據(jù)裁判地法律對于不同類別的預防費用的規(guī)則，合同對于預防費用性質(zhì)的不同約定可以產(chǎn)生不同的救濟效果。

最后，單獨就預防費用與合同的履行而言，兩者的正相關關系對產(chǎn)生最大化合作剩余的概率有促進作用。

1、預防費用與合同履行的關系

圖4： 預防費用的效用

預防費用對于合同履行的作用在于約束合同當事人雙方、減少違約風險，使得合同能夠如期履行。從預防費用與合同的關系我們可以構(gòu)建一個預防費用與履行率的模型，如圖4，橫軸表示的是合同所約定的預防費用的數(shù)額，縱軸表示的是合同將被實際履行的概率，其最高限額為1。在該模型下，預防費用x是實際履行率的函數(shù)，當預防費用x向右移動逐漸擴大時，函數(shù)值P（X）無限趨近于1，合同能得到履行的可能性越高。這就意味如果買賣雙方都對合同履行有很大的期待，就應該在合同中約定較高、雙方都接受的預防費用。但這并不意味著預防費用的數(shù)額不被限制，在國際貿(mào)易實務中，預防費用是否被支持往往與裁判地的相應的法律法規(guī)有關。

2、預防費用的選擇

此處我們所指的預防費用是，違約金、定金和預付款。由于在國際貨物買賣領域中起到中流砥柱作用的《聯(lián)合國貨物銷售合同公約》并未對預防費用做出規(guī)定，但預防費用的裁判卻常常與爭議訴訟地的法律有關，因此本節(jié)將參照我國的相關法律對違約金、定金和預付款三者的選擇做出解釋。首先，根據(jù)我國的《合同法》《擔保法》，目前只有違約金和定金會受法律調(diào)整，而預付款暫時處于法律上的模糊地帶，所以從預防-履約模型我們可以看出，理論上賣方希望預防費用約定得越多越好，此時便可以保證自己的前期投資不淪落為沉沒成本，但是基于理性選擇的買方，資金的流動性對其具有重要影響，因此賣方希望通過法律的模糊地帶來與買方約定預付款，那么就有可能失去簽訂這份合同的機會；其次，依照我國法律，違約金、定金分別不應高于主合同標的30%和20%，并且對于兩種方式的選擇只能擇一用之，而且如若是支付瑕疵履行的違約金是不能代替合同履行的，即不會因此免除違約方履行義務，但在約定定金的場合下，買方的違約成本只有定金，即對買方產(chǎn)生了效率違約的激勵。綜上，我們認為在合同中約定違約金并明確其不同的適用情況下的不同數(shù)額是很有必要的。

3、違約金的約定對于賣方意義

第一，由于違約金是在違約行為發(fā)生后，違約方才需要支付的，因此對于對資金流動性具有較高要求的買方來說，賣方要求支付違約金而不是定金或再支付尾款的方式更具有接受性。

第二，從成本收益的效果上看，買賣雙方在合同中約定違約金并明確其不同的適用情況下的不同數(shù)額，首先就減少了賣方對于自身損失舉證的成本；其次，我國合同法對于違約金適用的歸責原則是無過錯原則，這就減少了賣方的舉證買方過錯的成本；再次，由于CISG第六十一條明確了如果在其他救濟無法彌補第七十四條所規(guī)定的賣方的損失，則依然可以要求相應的損害賠償，這就大大減少了賣方只能要求損害賠償時可能的損失；最后，在合同中用明確表達約定違約金的適用則可以在條件成就直接適用，減少了訴訟成本。

第三，法院一般充分尊重契約自由，在合同的解決適用違約金的情況下，法院首先審議是否存在原告要求違約金的事由，然后才支持原告根據(jù)合同的約定產(chǎn)生的違約金數(shù)額的訴求，在我國除非違約金低于實際損失或明顯過分高于造成損失的，當事人才有權(quán)利請求調(diào)整，而法院不會主動去干預。這就使得基于長期伙伴關系的當事人雙方會尊重各自在合同中的約定，并努力使得合同得到實現(xiàn)。

四、結(jié)論

在國際貨物買賣的過程當中，交易的雙方都是經(jīng)濟上的理性人，總是會偏愛自身利益的最大化。目前的全球經(jīng)濟又處于復蘇階段，作為世界第一出口大國的中國，其出口企業(yè)面臨著許多風險自然是不言而喻的，而因買方違約而帶來的合同風險便是一大荊棘。因此本文基于《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》關于違約與救濟的框架以及國際貿(mào)易中的實操，以成本-收益作為分析工具、將行為博弈論作為比較方法，希望能從一個理性企業(yè)的角度為賣方提供一個能使其經(jīng)濟效益救濟達到最大化的救濟方案?！豆s》是國際貿(mào)易合同制度的一個組成部分，合同制度存在的目的是使得交易活動中的信息趨于對稱、風險分配達到最優(yōu)，有力地匡扶了機會主義違約下的公平，有效地促進了經(jīng)濟社會的公平與有序發(fā)展。在買方違約的情況下，賣方可采取的救濟方式相當于一次精煉貝葉斯納什均衡，因而根據(jù)不同的違約類型，修正者也會有許多的自己行為的修正方式，但在許多救濟方式中又有最能夠達到帕累托最優(yōu)的方式，正如上文所述，對于賣方而言合同能夠被實際履行以至于達到賣方對合同的可期待目的這無疑是最好的，但是無論買方是否是根本違約，只要其出現(xiàn)了違約行為，這將必然使得賣方的固有利益或者可期待利益受到不同的損失，此時所涉及的損害賠償、機會成本等對于賣方不利的問題將隨之而來，根據(jù)CISG公約下的救濟行為博弈和成本-收益的分析，國際貨物買賣中賣方的最佳救濟方式是將違約金與CISG所賦予的救濟權(quán)利共同使用，這將使得賣方無論在買方何種程度的違約下都能得到最小成本下的預期收益。

經(jīng)濟學之所以可以成為賣方救濟方案選擇的分析工具，是因為交易過程當中的人屬于經(jīng)濟學上的理性人，理性人的商事活動符合理性選擇理論；而賣方的權(quán)利救濟的選擇又是一次基于利益最大化的博弈。所以，法律實際上就是經(jīng)濟社會制度化的表現(xiàn)形式，其存在的意義就是要讓市場機制運轉(zhuǎn)得更公平、高效，最終促進社會福利的最大化。

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