擔保圈有限責任：邊界劃分與制度安排

鄭方敬

摘 要：通過本案例實證研究認為，當前普遍發(fā)生的企業(yè)擔保圈風險，實際上是金融機構無限責任預期與有限責任落實之間沖突的必然反映；企業(yè)間的風險代償和政府救助無法滿足這種無限責任預期；認同并推行有限責任，重塑擔保文化和相關規(guī)則，實施公正的第三方責任認定將成為一種必然趨勢。本文據(jù)此進行了相應的政策設計和制度安排。

關鍵詞：擔保風險；有限責任；邊界定位；第三方認定

中圖分類號：F830 文獻標識碼：B 文章編號：1674-2265（2016）12-0077-05

一、引言

廣義上，我國現(xiàn)有的擔保體系大致分三個層面：一是政府“擔保”體系，是指政府為促進經(jīng)濟發(fā)展提供的政策、財政補貼以及承諾等各種擔保，包括財政背景的地方擔保中心等。二是商業(yè)擔保體系，即以市場定價為基礎的商業(yè)性擔保。三是互助擔保，即企業(yè)、個人之間各種互助性質的擔保，包括聯(lián)保、互保、擔保圈等。

通常，擔保圈風險通常是由單筆貸款違約風險引發(fā)，沿著擔保債務鏈不斷傳導升級的風險。它因為對系統(tǒng)性金融風險的高觸發(fā)作用而備受關注。一般地，擔保是銀行提出的借款條件，市場上的擔保關系隨時間持續(xù)而擴展為難以計數(shù)的擔保圈。由于擔保本質上是銀行把自己可能遭受的貸款違約風險分散或轉嫁到貸款企業(yè)及其擔保人身上，這是銀行追求自身“零風險”制度的主觀預期。換言之，銀行試圖把責任全部推向市場，由市場承擔無限責任。然而，從現(xiàn)實中擔保圈危機的結局看，經(jīng)過當事方互相妥協(xié)、讓步，銀行機構從擔保圈風險中可以受償?shù)膶嶋H債權則是有限的。據(jù)筆者調查，許多案例中不良貸款真實收回率僅為15%—30%，已經(jīng)充分驗證了銀行無限責任預期與有限責任落實之間的沖突。

由擔保圈危機引發(fā)擔保市場的失靈現(xiàn)象在當前并不鮮見。擔保無限責任預期與有限責任現(xiàn)實之間的矛盾沖突，表明擔保圈債務風險應當有客觀的止損邊界，擔保責任及其求償在理論上有行為邊界。從此出發(fā)，我們通過對一起擔保圈風險及其政府干預案例的考察，探索了以下命題：第一，擔保責任是否有限？第二，政府干預及對其問責是否應有邊界？第三，問責邊界如何界定？本文經(jīng)過初步分析認為，銀行所追求的無限責任預期是不現(xiàn)實的；地方政府靠自身微弱財力越界救助企業(yè)擔保圈風險，聽任銀行的無限責任預期也是不可置信的。信貸市場風險是客觀存在的，由此決定了風險責任是相對有限的。對于有限責任的擔保責任邊界勘定者，應由政府、銀行和企業(yè)之外的第三者來擔當，并據(jù)此設計、優(yōu)化相應的規(guī)則安排。

二、一則由擔保代償和政府救助引發(fā)的企業(yè)風險案例

（一）H公司的擔保代償

2014年下半年，某市TH化工公司被卷入擔保債務糾紛，資金鏈條出現(xiàn)斷裂。所在地X縣政府與其擔保企業(yè)之一H集團公司達成協(xié)議：先由H公司替TH公司償還2.48億元銀行貸款，然后政府會很快返還H公司2.7億元的土地出讓金。早在2005年，政府就曾經(jīng)分別以土地指標拍賣優(yōu)先摘牌、返還40%的土地出讓金收益等承諾和協(xié)議，說服H公司為R公司償還貸款1600萬元；2012年又為S公司償還了4.7億元。每次要求H集團幫其他企業(yè)還款，政府都承諾返還2.7億元的土地出讓金，但從未兌現(xiàn)。對于H公司來說，2014年的這起為TH公司還款的事件，終于成為“壓死駱駝的最后一根稻草”。在為TH公司還貸之后不到兩個月，H集團就發(fā)生欠息、欠薪、半停產(chǎn)現(xiàn)象；多家銀行隨即陸續(xù)將其貸款轉為關注和不良。同時，H公司3億元社會集資的債主也上門要求還款。H公司最終陷入嚴重風險隱患之中。

（二）政府的失敗救助

政府意識到事態(tài)危急，決定對H公司實施以下四方面的救助：一是組織債權人會議，要求各銀行停止抽貸。二是提供財政專項資金救急。2014年9月起提供金融穩(wěn)定專項資金11筆，共計3.5億元。三是阻斷擔保鏈。由縣（財政）擔保中心為H公司提供擔保7.4億元，縮小其擔保圈。四是組織銀團增信。協(xié)調其主債權行牽頭各貸款銀行，對H公司新增銀團貸款2.7億元。2015年上半年到位1.9億元。

但事與愿違。2015年末H公司流動性再次告急，出現(xiàn)“二次風險暴露”。新增銀行貸款出現(xiàn)不良，兩家金融資產(chǎn)管理公司通過法院查封了H公司的5宗抵押土地，公司在三家銀行的賬戶被查封。截至2016年上半年末，雖然H公司的核心業(yè)務仍在運作，但開工率不足30%，呈財務崩潰、生產(chǎn)有限持續(xù)的畸形狀態(tài)。至此，對H公司的救助方案基本宣告失敗，銀行和法院正在組織對H公司的破產(chǎn)重整。

三、對代償與救助邏輯的還原：基于銀行無限責任預期的盲目和“屈從”

H公司風險事件的結局雖然出乎政府、銀行等當事人的期望，但又蘊含著某種必然。銀行基于無限責任預期涉及融資擔保圈的潛在風險； H公司為企業(yè)代償而政府救助無效；最終債權銀行和政府不得不接受殘酷的風險現(xiàn)實和承認損失。

（一）基于銀行擔保融資預期和政府盲目誘導下的H公司代償

H公司代償?shù)谋尘笆撬袚膿ＨΥ鷥斄x務。與H公司具有直接擔保關系的企業(yè)17家，H公司對外擔保、被擔?？偨痤~32.8億元。此擔保圈雖是H公司的企業(yè)朋友圈基于貸款申請互助形成的，但根源還是銀行貸款所必須的條件和要求。H公司如果不履行擔保代償義務，不但在企業(yè)中失信，也得不到銀行的信任。再加上政府的用地指標和土地出讓金等優(yōu)惠，H公司難以抗拒。H公司所盤算的是，通過負責任的代償行為，得到政府、銀行和朋友圈的信任，進而為自己的后續(xù)資金需求獲取支持。

（二）基于銀行壟斷與金融穩(wěn)定的政府救助

令H公司沒想到的是，兩家埠外銀行收回到期貸款后，卻沒有按往常的“慣例”給它續(xù)貸。最終，H公司的資金鏈徹底斷裂。此時，政府不得不實施救助，因為卷入H公司債務漩渦的銀行機構眾多、貸款金額巨大，涉及銀行機構24家之多。假設這些銀行失去信心、陸續(xù)撤出，將對地方經(jīng)濟金融帶來較大損失。所以，政府希望通過積極干預化解風險。而少數(shù)銀行也希望通過增加貸款，盤活其瀕危貸款。

（三）無限責任預期下的風險客觀性

政府和救助行顯然低估了H公司的風險。一是沒有想到H公司的經(jīng)營與財務嚴重不可持續(xù)。當時H公司的主營業(yè)務已出現(xiàn)滑坡，投入了巨額資金的房地產(chǎn)項目成為爛尾工程。而政府與銀行的新增救助則形同打了水漂。因為在此期限內，H公司陸續(xù)到期銀行貸款17億元，但合計各種救助和自有來源資金僅5.4億元。H公司到位一筆資金，便被截留用于償還一筆貸款。二是低估了該擔保圈的規(guī)模和風險。除第一層直接擔保圈外，H公司的第二層擔保圈企業(yè)也多達40余家，累計涉及銀行貸款高達97.4億元。而且，繼H公司之后又有兩家圈內企業(yè)的9億元貸款涉險。三是低估了此擔?；ブ庞藐P系的脆弱性。H公司風險暴露之后，沒有企業(yè)愿意為其后續(xù)貸款做擔保，更沒有擔保人愿為它償債。

（四）有限責任現(xiàn)實

H公司的風險事件被迫走向了“對簿公堂”。在整個事件中，銀行雖然堅守利己的“零風險”戰(zhàn)略，但也不得不接受風險暴露的現(xiàn)實。雖然H公司風險事件尚未全部完結，但從進展通報及同類情形的相關統(tǒng)計事實看，銀行能夠追回的債權極其有限。截至2016年上半年，H公司的47億元貸款余額已全部進入不良狀態(tài)。據(jù)法院和債權銀行估算，預計最終僅能收回13%即6.11億元。參照H公司所在市近年的不良貸款處置情況，2015年涉及擔保圈的不良資產(chǎn)成交均價為原值的13.5%；2014年至2016年上半年，該市金融機構擔保圈不良貸款的現(xiàn)金收回率在貸款原值的9%—14%之間。

通過以上分析，基本的事實和結論是：金融機構試圖通過龐大企業(yè)擔保圈謀求無限責任的預期是不現(xiàn)實的，擔保責任是有限的，政府的問責也是有邊界的。

四、有限責任與邊界搜尋的第三方介入

誠然，經(jīng)濟周期和市場因素在一定程度上加劇了H公司經(jīng)營的不可持續(xù)，但類似的擔保圈風險在上升周期也并非沒有，只是頻率和程度不被外界所關注。另外H公司的危機也非“擔保信用周期”所致，擔保圈信用關系的破裂僅僅是險情出現(xiàn)以后的表面現(xiàn)象。問題的根源，仍然在于初始的銀行無限責任預期與泛擔保制度安排。為此，特引入了三個相關的命題，分別加以論證。

第一，擔保責任是無限的嗎？

由銀行所主導的企業(yè)擔保圈擔保是保證性質的互助擔保。一般意義上，“保證”中的“?！?，指的是為借款人償債做擔保，“證”是指對借貸主合同的第三方證明。由此可見，借款人的償債責任是第一位的，保證人的代償責任是第二位的。只有債權人用盡正常催收手段不能受償于借款人時，代償責任才應當上位。反觀H公司案例以及現(xiàn)實中銀行慣常采取的操作順序，則往往是在借款人出現(xiàn)逾期或風險苗頭時，銀行就要求擔保人代償。這實際是將保證責任越位提前。銀行業(yè)此種做法源于法律的支持?！稉７ā芬?guī)定，在沒有約定或約定不明確的條件下，保證人承擔的是連帶責任。即銀行可以要求某筆貸款的任一保證人承擔全部還款責任，而保證人不得拒絕履行義務。

立法與銀行業(yè)的這種擔保安排，就單筆貸款而言，保證人能夠對其負有無限的兌現(xiàn)責任。然而在多筆貸款、眾多借款者和擔保者構成的信貸市場上，這種擔保責任可能或者應當是無限的嗎？

答案是否定的。集合擔保（擔保圈）中可兌現(xiàn)的擔保責任在理論上就是有限的。至少以下三個因素決定了擔保責任的有限性：首先，現(xiàn)金流總量限定。貸款期限約束條件下，決定償付能力的是現(xiàn)金流而非銀行擔保信用評級中的資產(chǎn)規(guī)模，但一定時期內任意擔保集合內的可支配現(xiàn)金流總是有限的。其次是資金檔期的錯位矛盾限制責任的實現(xiàn)。借款人與保證人的資金計劃不統(tǒng)一是一種普遍的現(xiàn)象。比如，H公司代TH公司償還貸款所使用的貨款和職工集資款，本來是計劃購買原材料的款項。第三是成本約束。銀行追償、保證人擔保的邊際收益率高于成本時才有理論可行性，成本約束決定了責任的有限性。當企業(yè)履行擔保代償責任的邊際收益率低于其資金鏈斷裂的可能性時，責任亦中止。H公司擔保圈中的其他企業(yè)逃避擔保責任即是實證。

第二，對政府的問責有沒有邊界？

進一步，政府擔保的責任同樣是有限的，并且其被問責也是有邊界的。H公司案例中政府的擔保與承諾為什么是失敗的？其一，它無法預知經(jīng)濟的周期波動、土地市場的二手交易及其價格走勢，因而其依托土地增值收益的承諾無法兌現(xiàn)。其二，政府的擔保替代救助，受限于銀行是否續(xù)貸這個約束條件。而政府不能強行干預放貸。反過來看，正是因為政府能力有限，對政府的問責也應當是有邊界的。

第三，有限責任和政府責任邊界由誰來認定最合理公平？

既然擔保責任是有限的，政府的責任也是有邊界的，那么，究竟由誰來認定擔保問責的邊界合適？很顯然，政府、銀行和企業(yè)都是企業(yè)信貸擔保中的交易者和參與者，由這三方中的任何一方來主導責任認定都是有失公允的。如同H公司案例中政府的擔保救助，政府與市場之間的邊界尚有待厘清（董昕等，2016）。

有效的擔保問責者必然應是政府、銀行、企業(yè)之外的“第三方”。這種“第三方”介入的某種“實驗”已在國內出現(xiàn)。作為金融改革實驗區(qū)的溫州市于2014年成功拆解了5個擔保圈，成為全國關注的樣本。其中，最成功的是對華泰集團擔保圈的拆解，相關媒體報道的關鍵詞是“司法救贖”?！叭A泰模式”最突出的特點是法院主持擔保圈責任邊界的勘定和風險化解工作。對于擔保圈問題企業(yè)，先啟動司法重整，而不是由政府實施財政救助和擔保。這或許應該成為有限責任和責任邊界認定的主流方向。

五、有限責任原則下的規(guī)則與制度

筆者認為，在處理類似擔保圈風險事件時，應當以“華泰模式”為借鑒、以有限責任原理為宗旨，針對擔保風險化解和責任邊界認定進行制度安排。包括四部分內容：宗旨、目標和路徑；立法修訂；司法職能定位；政府、銀行與企業(yè)等主體的行為邊界定位。

（一）宗旨、目標和路徑

宗旨是破解既有擔保設計中的無限責任預期誤區(qū)，建立以有限責任為原則的擔保制度。短期目標是防范擔保圈風險擴散、化解潛在的系統(tǒng)性擔保危機。中長期目標是以有效的規(guī)則界定相關主體的行為邊界，防范新的擔保類風險累積。目前應由政府主導模式改為司法系統(tǒng)主導模式；配套制度安排應包括擔保相關的立法修訂等。

（二）立法修訂

現(xiàn)行《擔保法》第十二條、第十九條和第二十一條等規(guī)定，在沒有約定或約定不明確的條件下，保證人應承擔沒有先訴抗辯權的連帶賠償責任。這既不符合立法的平等原則，也在一定程度上引發(fā)了銀行對擔保保障的過度追求。為此，應在立法中理順擔保責任關系，將沒有約定的保證視為一般保證。同時，細則中應要求銀行對擔保風險的告知義務。另外，司法解釋也應當推動有限責任原則的實施。比如，進一步明確借貸合同與擔保合同的關系，通過判例約束擔保過度現(xiàn)象等。

（三）司法職能定位

總體上司法界應當更多和更加獨立地介入擔保風險的管理，重新統(tǒng)籌政府、法律部門在風險處置體系中的角色定位，優(yōu)化分工與協(xié)調機制。相關制度安排如下：

第一，目標定位。在擔保圈風險化解和相關責任認定中，由法院或有關司法機構發(fā)揮主持和核心作用，對擔保追償邊界行使終審裁定權。第二，分類風險處置原則。除必要情況需破產(chǎn)清算外，工作重心是司法重整，爭取把風險控制在最小范圍以內。對于嚴重的擔保圈風險，確定止損邊界；對一般性擔保圈風險，注重保護、盤活企業(yè)有價值的資產(chǎn)。第三，配套機制與改進方向。適應作為擔保問責者的職能需求，根據(jù)現(xiàn)狀，一是提高司法界處理金融風險問題的水平，大力發(fā)展金融專業(yè)性律師隊伍。二是加快建立跨區(qū)域的擔保司法信息溝通機制。三是有權干預非法抽貸。對進入風險臨界狀態(tài)的擔保圈企業(yè)，可以通過調解、警告等方式，勸阻金融機構的提前收貸、違背貸款承諾等行為，加大對已決案件的執(zhí)行力度。

（四）政府的行為邊界定位

總體思路上，政府應當有意識地將系統(tǒng)性擔保風險案件移交司法部門處理，并積極主動地配合、協(xié)助司法部門的工作，引導市場和社會認可司法處理的權威性。未來的相關行為定位，應克制擔保文化偏好，降低被問責風險。具體的職能和行為邊界設計如下：

第一，關于當前區(qū)域擔保圈風險的化解。政府應當主要負責建立風險預警系統(tǒng)，搜集和研究擔保風險苗頭性信息，并與司法部門共享；成立專門的工作組協(xié)調跨區(qū)域和跨部門的各類事項；召集債權人會議共商對策。涉及銀行單一、金額較小的擔保風險，應放手讓銀行和企業(yè)自己解決；涉及銀行和企業(yè)眾多的擔保圈風險，應借鑒“華泰模式”直接啟動司法重整程序，不走彎路。第二，關于未來風險防范的行為定位。執(zhí)行“負面清單”制度：循序退出擔保和財政注資類業(yè)務。至少在借貸領域不做新的擔保、承諾退出若干經(jīng)濟金融領域事務的干預。不強制銀行增信援助，不阻撓銀行依法訴訟保全資產(chǎn)，不指令無關企業(yè)代為償還出險企業(yè)的債務。第三，政府與市場之間的邊界定位。為防止政府擔?？赡苄纬尚碌娘L險累積，政府應定位于“守夜人”角色，將精力主要集中于規(guī)則的制定及對法治權威性的維護，推動立法、司法的獨立；推動產(chǎn)權清晰化改革，逐步降低國有產(chǎn)權比重，以有利于廓清與市場的邊界。

（五）銀行的行為邊界定位

第一，以止損為原則確定擔保求償邊界。在擔保圈風險處置中，應主動承擔由決策失誤所導致的一定比例損失，提高不良貸款容忍度。第二，公平對待債務追償順序，切實擺正借款、擔保企業(yè)的責任關系。第三，減少無實效手段的利用。銀行業(yè)應當盡力避免對已經(jīng)發(fā)生風險的擔保圈提供新增授信，減少貸款平移、倍增貸款轉讓等轉移風險的行為。第四，改進風險管理理念和系統(tǒng)性處置方針。未來擔保制度實行有限責任預期的設計策略，應降低新增業(yè)務中的保證擔保貸款比重。

（六）成本分擔機制

擔保責任認定、風險邊界裁定是需要費用和成本的。鑒于第三方認定平臺是對政府行使職責的某些替代，能約束政府對市場的不當干預行為，減輕其問責負擔；同時又能較為公平地厘定銀行和企業(yè)的風險責任，因此，相關費用應由政府、銀行和企業(yè)共同分攤。

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