論我國構(gòu)建別居制度的可行性

王 婧

(廣東財經(jīng)大學(xué) 廣東 廣州 510000)

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論我國構(gòu)建別居制度的可行性

王 婧

(廣東財經(jīng)大學(xué) 廣東 廣州 510000)

目前我國并未設(shè)置別居制度，但在司法實踐中卻存在著夫妻分居認(rèn)定困難和分居期間財產(chǎn)關(guān)系糾紛等問題。因此學(xué)界中也有人呼吁我國建立別居制度。本文對從別居制度的社會背景和立法難易程度兩個方面與我國進(jìn)行比較，通過分析我國構(gòu)建別居制度的社會文化困境和立法困境，討論我國構(gòu)建別居制度可行性。

別居制度；社會文化困境；立法困境

別居是一種既規(guī)制夫妻財產(chǎn)關(guān)系，又要求夫妻間人身權(quán)利義務(wù)的中止。它不同于夫妻之間的暫時性分居行為，而是指依法院判決或夫妻雙方協(xié)議而免除夫妻的同居義務(wù)，但不解除婚姻關(guān)系的制度。因此別居制度和分居是不同的。

一、別居制度在我國社會中的困境

法律的設(shè)定必須具有一定的前瞻性，現(xiàn)代法治國家的立法都具有預(yù)設(shè)性的特征，法律的制定必須建立在現(xiàn)實國情的基礎(chǔ)之上，同時又必須超前于實際國情。尤其是婚姻家庭方面的法律移植，由于其具有較強的價值觀色彩，在進(jìn)行法律移植時，必定要考慮到價值的問題。

從社會傳統(tǒng)意思上看，中國對婚姻以求“穩(wěn)”為主。傳統(tǒng)文化認(rèn)為“家丑不可外揚”，因此，在中國離婚的主要形式仍然是協(xié)議離婚為主，除非夫妻雙方確實發(fā)生不可調(diào)和的爭議，才會訴至法院。并且，訴訟離婚案件中大多數(shù)是由于夫妻一方有過錯請求離婚，以長時間分居作為認(rèn)定感情破裂的有70余萬件。這表明我國婚姻雙方仍然認(rèn)為長時間分居與其他法定情形相比，其對家庭造成的并不嚴(yán)重，假如沒有其他不可調(diào)和的糾紛，夫妻之間是愿意為了子女或財產(chǎn)等因素“得過且過”的。

從這里可以看出我國和域外相關(guān)國家在社會背景上存在著巨大的差異，西方國家別居制度實際上是回應(yīng)了“契約自由”下的意思自治，夫妻之間可以即選擇暫時分居，也可以選擇永久的分居，或者是由分居之后轉(zhuǎn)變?yōu)殡x婚，亦或者是雙方直接離婚。在西方這種自由的精神指引下，雙方對于別居這一制度并不存在任何羞赧與不安，在他們看來，選擇分居實際上和雙方保持同居并沒有一任何區(qū)別。這種獨立與自由使得域外對于別居制度更加認(rèn)可和普遍。

但是在我國，雖然法律上規(guī)定了婚姻的自由，但實際上人們的婚姻狀態(tài)仍然受到多方面的限制，例如社會輿論、親屬壓力等等，中國傳統(tǒng)文化對穩(wěn)定的追求和婚姻自由原則形成了一種矛盾，因此社會對“閃婚”族、“閃離”族的輿論壓力很大，希望通過構(gòu)建離婚障礙來降低離婚率。但實際上，不管是“閃婚”還是“閃離”都是對婚姻自由權(quán)的行使，這種現(xiàn)象是否會引起巨大的社會問題還難以定論，人們?yōu)榇藨n心忡忡，甚至要求相關(guān)立法完善，究竟是基于預(yù)見到這種風(fēng)險性還是僅僅基于道德上的不認(rèn)可也很難說明。因此，將這種難以預(yù)見風(fēng)險的現(xiàn)象因為認(rèn)識上的不認(rèn)可上升為法律制度的建構(gòu)，還是難以行得通的。

二、別居制度在我國的立法困境

別居制度在法律效力上及規(guī)定了人身關(guān)系和財產(chǎn)糾紛，從人身關(guān)系角度來說，別居制度要求認(rèn)定雙方同居義務(wù)中止，但是實際上，對于認(rèn)定別居理由法律上卻存在一定困難。在司法實踐中，夫妻因處于感情破裂的分居期間的舉證是十分困難的，法院對于分居狀態(tài)究竟能不能導(dǎo)致感情破裂也難以認(rèn)定。與此類似的是，域外對進(jìn)行別居訴訟的理由中也有一部分規(guī)定的相當(dāng)模糊，我國即使借鑒了這樣的規(guī)定，在實際操作上也是非常困難的。它必然要求系統(tǒng)的證據(jù)鏈條，比如證人證言或是證明感情的確破裂的記錄等，但是在我國證據(jù)規(guī)則中，這部分證據(jù)的證明力遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如書證和物證。

目前我國離婚糾紛中主要是關(guān)于財產(chǎn)糾紛的。夫妻之間共同財產(chǎn)如何認(rèn)定的問題是婚姻法中一直存在的焦點問題，也是幾次婚姻法修訂和相應(yīng)司法解釋關(guān)注的重點。但是在立法中，單單規(guī)定夫妻之間分居期間財產(chǎn)獨立，自行管理的規(guī)定顯然是很難行得通的。本身我國對于夫妻之間共同財產(chǎn)的認(rèn)定就復(fù)雜多樣，然而都不能很好的應(yīng)對社會中存在的問題。

對于夫妻間爭議較大的子女撫養(yǎng)問題，盡管外國對此的規(guī)定是有不同的，但大體上說，是夫妻間有協(xié)議按照協(xié)議履行，沒有協(xié)議的按照離婚的相應(yīng)規(guī)定判決，但是在我國相當(dāng)一部分權(quán)利的規(guī)定是特定的。以我國的探望權(quán)為例，我國探望權(quán)對象是離異的夫妻，別居制度之下必然要求擴大探望權(quán)的主體，因此別居制度對于目前我國大部分親權(quán)都是一種沖擊。

假如我國構(gòu)建了別居制度之后，是否會使得婚姻家庭糾紛領(lǐng)域本來就復(fù)雜的法律關(guān)系更加混亂和難以管理？因此別居制度的建構(gòu)，要求相關(guān)法律規(guī)定必須隨之改變，如夫妻共同財產(chǎn)或者是子女撫養(yǎng)問題等。但在我國目前已經(jīng)形成了較為完整體系的情況下，構(gòu)建別居制度必然要帶動目前法律體系的大幅度變動。并且這種大幅度改變的結(jié)果究竟是能夠理順目前存在的法律關(guān)系，還是使本就復(fù)雜的法律關(guān)系更加混亂是難以判斷的。

三、我國構(gòu)建別居制度之可行性

我國要建構(gòu)別居制度，必然要回應(yīng)社會以及立法兩方面的要求，并且找到能夠走出困境的方式。

上文已經(jīng)提及類似于離婚率和復(fù)婚率上升的風(fēng)險性和危害性，因此認(rèn)為這種現(xiàn)象的出現(xiàn)必然帶來一系列問題過于以偏概全。筆者不否認(rèn)這種現(xiàn)象的確會帶來一些負(fù)面影響，但這種負(fù)面影響是否已經(jīng)形成社會問題，并且無法通過其它規(guī)定加以規(guī)制還不能下定論。對于訴訟資源的節(jié)省，存在三個問題，第一是別居狀態(tài)總有“解凍”的時間，那么在別居期間形成的關(guān)系要面臨再一次的變動；第二夫妻雙方申請認(rèn)定別居的成本和夫妻之間申請認(rèn)定長期分居感情破裂的成本基本相同，假如一對夫妻由別居轉(zhuǎn)離婚，相當(dāng)于再花費一次訴訟費用，第三別居之后的情況如何認(rèn)定，往往意味著法院要消耗司法成本加以考察，造成了司法資源的消耗。對于子女利益的考慮主要是從子女情感上和撫養(yǎng)教育上進(jìn)行考量，但實際上，子女尤其是青少年心思非常細(xì)膩，因此對子女的影響較大。同時也限制了子女對組成新的家庭的渴望，不利于孩子的成長。

但是盡管學(xué)者提出了較為完善的制度構(gòu)建，仍然沒有回應(yīng)如何解決別居制度在我國建構(gòu)之困境，因此在法律建構(gòu)上來說是不具有可參考性的。

[1]王勤芳：從離婚障礙機制談我國婚姻法中應(yīng)增設(shè)別居制度[J]，政法論壇，2008年11月

[2]王芳：婚姻案件律師事務(wù)焦點問題解析[M]，人民法院出版社，2012年7月第一版,p302-p310

[3]陳敏：對我國夫妻財產(chǎn)制幾個問題的探討[J]，法學(xué)評論，1993(4)

[4]孟德花：國外、域外別居制度比較——再談我國別居制度的完善[J]，河北法學(xué)，2002(5)

王婧(1993.10-)，漢族，吉林通化，廣東財經(jīng)大學(xué)，法學(xué)理論