同性伴侶制度的困境與出路

段知壯

同性伴侶制度的困境與出路

段知壯?

2016年“同性戀婚姻登記第一案”的受理與審判一時(shí)間引起了社會各界的廣泛討論，以同性婚權(quán)為代表的同性戀權(quán)利運(yùn)動已不再滿足于民間的輿論支持，而開始積極尋求法律的制度性保障。但同性婚姻在中國仍然面臨著理論架構(gòu)與道德評判的雙重困境，一向被視為同性戀權(quán)利理論基礎(chǔ)的“酷兒理論”在解構(gòu)異性婚姻制度的同時(shí)并不能為同性婚姻建立起有力支撐，此外特定文化背景下婚姻的社會屬性也并非是空想倫理主義，而有著強(qiáng)大的社會意識內(nèi)涵。盡管同性婚姻或許還面臨著諸多現(xiàn)實(shí)障礙，但“酷兒理論”解構(gòu)后的個(gè)人主體構(gòu)建與婚姻制度中的契約因素卻為同性伴侶制度打下了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。社會現(xiàn)實(shí)需要法律制度的正視與回應(yīng)，或許同性伴侶制度能夠?yàn)楫?dāng)下的同性婚權(quán)主張?zhí)峁┮粋€(gè)切實(shí)可行的選擇性路徑。

酷兒理論；道德閥點(diǎn)；同性伴侶制度

一、引言

2015年6月23日，長沙市民孫某與同性男友胡某前往長沙市芙蓉區(qū)民政局要求辦理結(jié)婚登記，結(jié)婚登記處工作人員予以明確拒絕，并告知我國《婚姻法》只允許男女締結(jié)婚姻關(guān)系，同性之間結(jié)婚沒有法律依據(jù)。孫某不服，遂向長沙市芙蓉區(qū)法院提交訴狀，起訴長沙市民政局行政不作為。2016年4月13日，法院做出一審判決，判決駁回孫某、胡某訴訟請求。6月27日，長沙市中級法院做出二審判決，駁回上訴，維持原判。此案件為全國“同性戀婚姻登記第一案”，先后被評選為2016年湖南省法院行政審判典型案例、2016年中國十大影響性訴訟、2016年度中國十大憲法事例、2016年度中國行政訴訟十大案件等。此后，該案當(dāng)事人孫某在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)起“同性婚姻法制化連署”活動，截至2017年3月17日，已有近五千人參與了該活動。

在一些比較視野下的同性戀研究中有學(xué)者提到，對中國同性戀群體而言，似乎缺少了一個(gè)直接的強(qiáng)有力的“對手”，或者說缺少一種直接的壓制力量，從而在明文的法律方面，沒有受到太多關(guān)注。但反過來說，中國同性戀群體因此產(chǎn)生社會應(yīng)激性的動力就不足。一方面，實(shí)用主義的生活方式讓該群體處于“相對安全”的社會灰色地帶；而另一方面，在面對社會歧視與壓制時(shí)就顯得脆弱?！?〕賈平:《存在與尊嚴(yán)——從薛某案看當(dāng)代中國同性戀相關(guān)法律的變遷》，載《反歧視評論》(第1輯)，法律出版社2014年版，第175頁。正因?yàn)檫@種情況，相比西方同性戀權(quán)利運(yùn)動的轟轟烈烈，中國同性戀者自身追求權(quán)利保障的主動性及參與性還存在著很大的欠缺，作為當(dāng)事人的他們更愿意選擇作為“沉默的大多數(shù)”，〔2〕張健:《中國同性婚姻合法化還有多遠(yuǎn)——一個(gè)法社會學(xué)的考察》，載《德州學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第5期?！霸谕詰俨荒鼙粐送耆斫獾那闆r下，我們要求同性戀群體主動爭取權(quán)利的想法就似乎會變得有些苛刻與無情，對于他們通過個(gè)體的消極對抗或遷怒他人來表示心中的不滿或消極回應(yīng)人權(quán)的進(jìn)步行為就可以表示理解了。但是，這種思想上消極的態(tài)度，而不是主動的態(tài)度不可避免地會對同性戀人權(quán)保障的方向和進(jìn)程產(chǎn)生一定的影響”?！?〕何東平:《中國同性戀人權(quán)保障研究》，廈門大學(xué)出版社2012年版，第157頁。探索同性伴侶制度〔1〕有學(xué)者結(jié)合世界各國的同性伴侶制度分類認(rèn)為同性伴侶關(guān)系與民事結(jié)合制度之間存在一定差別，特別是在享有權(quán)利上，民事結(jié)合制度較之同性伴侶關(guān)系更為廣泛，也更趨向于同性婚姻合法化模式。只是在名義上避開了“婚姻”兩字可能會帶來的諸多棘手問題。詳見張劍源:《性傾向、性別認(rèn)同、同性戀立法運(yùn)動回顧及相關(guān)問題研究》，載《環(huán)球法律評論》2008年第4期。在本文中筆者所言同性伴侶制度僅作同性之間“婚姻”與他種結(jié)合方式之區(qū)分，而不對具體的同性伴侶制度模式做差別介紹。也有學(xué)者用“準(zhǔn)同性婚姻”來指代除同性婚姻外的其他同性伴侶制度，詳見何群、郝靖:《同性婚姻合法化的人權(quán)視角》，載《廣東廣播電視大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第2期。的根本落腳點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是該問題是否具有現(xiàn)實(shí)性，即應(yīng)當(dāng)由中國的同性戀者來回答對這種訴求是否具有現(xiàn)實(shí)性。雖然絕大多數(shù)的法律從業(yè)者均認(rèn)為“同性婚姻登記第一案”幾乎沒有勝訴的可能，但仍然同意該案具有著“歷史性的意義”。在某種程度上該案正是對同性戀權(quán)益(尤其是最焦點(diǎn)的婚權(quán))訴求的一個(gè)表達(dá)，這與李銀河在2001年第一次委托人大代表向兩會提交“同性婚姻合法化”提案時(shí)竟無一名同性戀者公開支持的歷史形成鮮明的反差。一些社會學(xué)的調(diào)查也發(fā)現(xiàn)，長期且穩(wěn)定的伴侶關(guān)系，是近些年在中國各地大部分同志所渴望的生活，同時(shí)也是同志社群內(nèi)部越來越普遍和常見的情況，〔2〕魏偉:《同性伴侶關(guān)系:親密關(guān)系的多重樣態(tài)及可能》，載《探索與爭鳴》2013年第5期；富曉星、張可誠:《在隱形“婚”與制度婚的邊界游走:中國男同性戀群體的婚姻形態(tài)》，載《華南師范大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第6期。甚至一些通過非制度性途徑而進(jìn)行生育的同性伴侶也被納入研究者的視野，〔3〕魏偉:《同性伴侶家庭的生育:實(shí)現(xiàn)途徑、家庭生活和社會適應(yīng)》，載《山東社會科學(xué)》2016年第12期?！鞍ɑ橐鰴?quán)利在內(nèi)的同性戀者的平權(quán)請求，日益成為社會正當(dāng)價(jià)值體系的應(yīng)有之義”。〔4〕涂四益:《美國歐伯格菲案背后的權(quán)利哲學(xué)》，載《法學(xué)評論》2015年第6期。但與此同時(shí)，同性婚姻仍然面臨著理論架構(gòu)與道德評判的雙重困境，該案件的受理與審判遠(yuǎn)沒有完成對傳統(tǒng)婚姻制度的反思以及對同性伴侶制度的構(gòu)建，同性伴侶制度究竟該何去何從，已經(jīng)不再是一個(gè)“超前”的問題。

二、被“酷兒”理論解構(gòu)后的重建困境

在以往的學(xué)術(shù)研究中，無論是醫(yī)學(xué)、歷史學(xué)或者其他學(xué)科，學(xué)界基本達(dá)成了一種共識，即同性戀既不是某些社會腐朽的產(chǎn)物，也不是某個(gè)民族特有惡習(xí)的產(chǎn)物，而是人類性活動中常見且反復(fù)出現(xiàn)的一部分，是作為基本社會事實(shí)而存在的?！?〕馮浩:《同性戀者的婚姻權(quán)》，載《人權(quán)研究》(第10卷)，山東人民出版社2011年版，第251頁。但同性性傾向可否逆轉(zhuǎn)的判定卻始終懸而未決，這直接導(dǎo)致了同性戀人權(quán)根基的動蕩。雖然在一定時(shí)期內(nèi)，同性戀權(quán)利保衛(wèi)者們借助醫(yī)學(xué)的研究來試圖說明同性性傾向的不可改變性，但想借此論證同性性傾向是人的本性顯然還存在諸多不可克服的障礙?！?〕王森波:《同性婚姻法律問題研究》，中國法制出版社2012年版，第78頁。比如，如果黑人的膚色可以通過醫(yī)學(xué)手段來改變，解決種族歧視是不是可以通過醫(yī)學(xué)手段來實(shí)現(xiàn)呢?如果發(fā)現(xiàn)了對同性戀醫(yī)學(xué)治療或預(yù)防(如改變基因)手段的話，是否同性戀問題也可以簡化為單純的醫(yī)學(xué)問題了呢?不可改變顯然并不是問題的核心。〔3〕王森波:《同性婚姻法律問題研究》，中國法制出版社2012年版，第68頁。

對性傾向的多重認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)就可以非常生動地說明這種性傾向與社會性別構(gòu)建之間的差別問題。一是一個(gè)人的(性)吸引方向；二是性行為方向；三是在特殊情境下的性行為方向；四是自身的身份認(rèn)同。這四種性傾向的含義互相之間并不一致，也可能存在相互之間的交叉與矛盾。〔4〕褚宸舸主編:《自由與枷鎖——性傾向和同性婚姻的法律問題研究》，清華大學(xué)出版社2014年版，第40～41頁。因此對于同性戀這一概念，“我們必須把它視為一個(gè)被建構(gòu)的知識范疇，而不是一種被發(fā)現(xiàn)的認(rèn)同”?！?〕[英]塔姆辛·斯巴格:《?？屡c酷兒理論》，趙玉蘭譯，北京大學(xué)出版社2004年版，第45頁。這就意味著在探討同性婚姻制度可行性的同時(shí)需要將其與異性婚姻之間可能存在的種種勾連進(jìn)行系統(tǒng)的梳理，如已經(jīng)進(jìn)入異性婚姻的同性戀者是否可以以此要求解除異性婚姻；雙性戀者是否可以選擇不同性別的對象進(jìn)入多次婚姻；同性戀者可否以性傾向轉(zhuǎn)變對原有同性伴侶關(guān)系提出實(shí)質(zhì)性抗辯等，這是社會性別建構(gòu)主義理論在顛覆原有婚姻性別基礎(chǔ)時(shí)所不得不去解決的問題。也就是說，同性婚權(quán)的倡導(dǎo)者們打破原有婚姻性別建構(gòu)的同時(shí)，也在某種意義上失去了對同性婚權(quán)的自由保障之基。法律不對同性性行為進(jìn)行制約已經(jīng)完成了對性傾向的自由選擇之保障，但要求法律對同性伴侶制度進(jìn)行重新架構(gòu)卻又需要另一番理論支撐。畢竟，婚姻制度并不僅是一種保障，同時(shí)也是對自由的制約。

酷兒理論作為建構(gòu)主義的典型代表，其核心就在于認(rèn)為生理性別、社會性別和性取向之間沒有必然的聯(lián)系?！八粌H要顛覆異性戀的霸權(quán)，而且要顛覆以往的同性戀正統(tǒng)觀念?？醿豪碚撎岢隽艘环N表達(dá)欲望的方式，它將徹底粉碎性別身份和性身份，既包括異性戀身份，也包括同性戀身份?！薄?〕李銀河:《酷兒理論》，文化藝術(shù)出版社2003年版，第10頁。正因如此，酷兒理論的弊端也十分明顯，“酷兒理論雖有著明確的挑戰(zhàn)傳統(tǒng)與權(quán)威之目的，但卻未能清晰地勾畫其將要重構(gòu)的秩序以及重構(gòu)。人類社會是在傳承文化——樹立權(quán)威——?jiǎng)?chuàng)新文化的循環(huán)往復(fù)中發(fā)展和實(shí)現(xiàn)秩序的，絕對的自由、完全的民主和權(quán)威盡失的社會從來就未出現(xiàn)過，那將是一個(gè)‘失范’的狀態(tài)和失控的世界”?！?〕熊金才:《同性結(jié)合法律認(rèn)可研究》，法律出版社2010年版，第75頁。也就是說，建構(gòu)主義的目的并不是為同性婚姻的正當(dāng)性提供論證，也不是通過同性婚姻來沖擊傳統(tǒng)的婚姻觀念，它所解構(gòu)和批判的是婚姻制度本身?！?〕王森波:《同性婚姻法律問題研究》，中國法制出版社2012年版，第76頁。雖然一些論者并不否認(rèn)酷兒理論所帶有的這種解構(gòu)，并在某種程度上拒絕重構(gòu)，認(rèn)為同性婚姻“促進(jìn)了同性戀關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)化，將政府的角色帶到同性關(guān)系中來，從而削弱了同性戀者的自由，并將對更激進(jìn)的同性戀者進(jìn)一步邊緣化”。〔4〕William N Eskridge，“The Idiological Structure of the Same-sex Marriage Debate”，in“The Legal Recognition of Same-sex Partnerships:A Study of National，European and International Law”，Robert wintemute and Mads Andenas，2001，p.115.但同性戀試圖爭取平等公民權(quán)的欲望與當(dāng)前中國同志運(yùn)動中的同化主義策略恰恰是對占據(jù)統(tǒng)治地位的主流價(jià)值觀的認(rèn)可與支持，〔5〕李琪、羅牧原:《公私劃分的理論旅行:中國同性婚姻再思考》，載《社會學(xué)評論》2016年第3期。這與酷兒理論的解構(gòu)傾向就形成了鮮明的反差。有學(xué)者就曾敏銳地觀察到，在美國聯(lián)邦最高法院所審理的歐伯格菲案中，肯尼迪大法官所撰寫的多數(shù)意見書中就體現(xiàn)了這種困境，“他還不想把‘性取向’作為一個(gè)被憲法保護(hù)的類別；因?yàn)橐坏┬匀∠虺蔀橐粋€(gè)被保護(hù)的類別，州的立法中凡是涉及區(qū)分同性戀、異性戀，或者只說異性戀不說同性戀的地方都要受到嚴(yán)格的憲法審查”。〔6〕潘心怡:《解讀美國聯(lián)邦最高法院奧貝格費(fèi)訴霍奇斯案——同性婚姻，在法律面前平等的尊嚴(yán)》，載易延友主編:《中國案例法評論》(第2輯)，法律出版社2016年版，第104頁。如果想要對同性婚姻進(jìn)行法律確認(rèn)就不能以對婚姻的解構(gòu)為前提，相反對婚姻制度構(gòu)建的鞏固(雖然說是一種非傳統(tǒng)意義的鞏固)才是將同性戀納入其中的有效途徑。畢竟“對于被指認(rèn)的事物而言，主體的地位或身份被構(gòu)建這一事實(shí)并不減損其實(shí)在性”，〔1〕[英]塔姆辛·斯巴格:《?？屡c酷兒理論》，趙玉蘭譯，北京大學(xué)出版社2004年版，第49頁。對性傾向與社會性別之間的解構(gòu)與對婚姻制度的建構(gòu)之間或許并不存在“你死我活”的對峙。

盡管有論者試圖凸顯婚姻的契約屬性，并借助于一系列先行研究當(dāng)中的有力證據(jù)，如婚姻的本質(zhì)“在于它是由兩個(gè)符合法定條件的成年人自愿達(dá)成的協(xié)議……婚姻關(guān)系的核心部分在于彼此提供補(bǔ)充式(互惠的)服務(wù)”，〔2〕轉(zhuǎn)引自[英]安東尼·丹尼斯、羅伯特·羅森:《結(jié)婚與離婚的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，王世賢譯，法律出版社2005年版，第12～15頁。但這并不能抵消對婚姻關(guān)系之中社會屬性的承認(rèn)。婚姻“這種穩(wěn)固的關(guān)系對社會秩序和結(jié)構(gòu)起著其他任何組織無法替代的基礎(chǔ)作用，它構(gòu)成了最基本的社會關(guān)系結(jié)構(gòu)。通過這種關(guān)系結(jié)構(gòu)，婚姻不僅將兩個(gè)成年人結(jié)合在一起，而且還將更大范圍內(nèi)的親屬連接起來，由此形成了最為基本的人際關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，這一網(wǎng)絡(luò)構(gòu)成了社會網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)中最為穩(wěn)定的主干”?！?〕王森波:《同性婚姻法律問題研究》，中國法制出版社2012年版，第114頁。這種觀點(diǎn)在以差序格局為典型特征的中國社會明顯有更強(qiáng)的說服力。

因此，同性戀權(quán)利的根源還是應(yīng)當(dāng)回溯到社會性別的構(gòu)建之上。社會性別之“非男即女”的性別二元構(gòu)建往往是依托于自然性別的區(qū)分，但事實(shí)上自然性別本身就存在著多元復(fù)雜性。如有學(xué)者提出人的生理性別可能表現(xiàn)出“男性”“女性”“真兩性人”“假男性”“假女性”“無性人”“變性人”七種性別?！?〕莫愛新:《民法中的性權(quán)利研究》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第14～15頁。因此社會性別之“非男即女”的二元構(gòu)建與自然性別的多元復(fù)雜之間并非完全一致，而是存在較大的不同?！?〕莫愛新:《民法中的性權(quán)利研究》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第125頁。從這個(gè)意義上看，純生理性的性別構(gòu)建或純社會意義上的性別構(gòu)建可能都潛伏著某種極端主義傾向。即使是個(gè)體人擁有了相對自由的性別構(gòu)建選擇權(quán)，也仍然無法逃脫權(quán)力符號在社會性別的構(gòu)建當(dāng)中的影響力，因?yàn)檫@種選擇本身就是社會性別構(gòu)建的產(chǎn)物。在這樣的背景下，即使是解構(gòu)主義陣營當(dāng)中的一些相對緩和態(tài)度的出現(xiàn)也許不失為一種重構(gòu)的力量，“我們不是要宣揚(yáng)不一樣，而是要確立更加寬容的……生活等條件，來抵制各種同化模式”?！?〕[美]朱迪斯·巴特勒:《消解性別》，郭劼譯，上海三聯(lián)書店2009年版，第4頁?？醿豪碚撾m然對婚姻制度的沖擊存在“無序”的潛在威脅，但卻與以“個(gè)體人”為體系構(gòu)建的現(xiàn)代民事契約精神有某種程度的暗合，即酷兒理論對性別的打破即使無力動搖婚姻制度當(dāng)中的既有規(guī)范體系，但卻為個(gè)體人在創(chuàng)造民事結(jié)合的道路上打下了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

三、道德“滑坡”之上的法律閥點(diǎn)

盡管許多學(xué)者都意識到，如今婚姻、性和生育“三位一體”的規(guī)范方式開始解體，婚姻與生育在理論上和制度上被分開，〔2〕馮浩:《同性戀者的婚姻權(quán)》，載《人權(quán)研究》(第10卷)，山東人民出版社2011版，第260頁。這成為同性婚姻訴求產(chǎn)生的一個(gè)基礎(chǔ)。〔3〕郭曉飛:《中國法視野下的同性戀》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2007年版，第187頁。但婚姻仍然在制度上保障著兩性關(guān)系的穩(wěn)定，從而維持著社會生活的基本秩序。

這種觀點(diǎn)尤為體現(xiàn)在對滑坡理論的闡述當(dāng)中?；吕碚撜J(rèn)為，如果同性之間可以結(jié)婚，那亂倫是不是可以得到允許?近親是不是也可以結(jié)婚?跟幼童之間可不可以結(jié)婚?這個(gè)邏輯終點(diǎn)到哪里停止呢?〔4〕郭曉飛:《中國法視野下的同性戀》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2007年版，第187頁。從法律制約的角度看，滑坡理論背后所提出的問題主要集中在兩個(gè)方面，第一個(gè)問題是法律規(guī)范對人類性行為自由的規(guī)制邊界應(yīng)處于何處?第二個(gè)問題是法律規(guī)范對同性伴侶關(guān)系進(jìn)行保障，是否即表明政府認(rèn)定該種關(guān)系的維系是值得贊許、值得追求的生活方式?〔5〕馬平:《同性戀問題的憲法學(xué)思考》，法律出版社2011年版，第122頁。即“張口權(quán)利、閉口權(quán)利的公共話語容易迎合一個(gè)問題所具有的經(jīng)濟(jì)的、眼前的和個(gè)體的維度，但同時(shí)卻常常忽視了其所具有的道德的、長期的以及社會的內(nèi)涵”?！?〕[美]瑪麗·安·格倫頓:《權(quán)利話語》，周威譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第226頁。

有學(xué)者曾從三個(gè)角度對滑坡理論進(jìn)行反駁。第一，滑坡理論是一種修辭手法，它的出發(fā)點(diǎn)是命題的“可能性”；第二，在世界上已經(jīng)同性婚姻合法化的國家和地區(qū)并沒有出現(xiàn)滑坡理論者所說的恐怖后果；第三，隨著社會經(jīng)濟(jì)形態(tài)的演變，人們的道德規(guī)范也在不斷變化著……沒有一個(gè)永恒的、終極的、適用于各個(gè)歷史發(fā)展時(shí)期的道德規(guī)范，道德只能是時(shí)代的產(chǎn)物?！?〕褚宸舸主編:《自由與枷鎖——性傾向和同性婚姻的法律問題研究》，清華大學(xué)出版社2014年版，第191～197頁。在這三種對滑坡理論的質(zhì)疑當(dāng)中，第三點(diǎn)才是探討滑坡理論的關(guān)鍵。滑坡理論的一個(gè)根基即在于社會通行的道德觀念或者是說主流價(jià)值觀的一個(gè)支撐，縱觀世界歷史長河中婚姻制度的變化就可以發(fā)現(xiàn)，用現(xiàn)行智識去理解婚姻制度的邏輯終點(diǎn)確實(shí)是一種幾乎難以實(shí)現(xiàn)的任務(wù)?；轮系牡赖麻y點(diǎn)本身就需要根據(jù)客觀情況進(jìn)行調(diào)整與更改，那么對現(xiàn)階段社會經(jīng)濟(jì)形態(tài)基礎(chǔ)下婚姻制度的判定可能終歸還是需要通行道德理念的支撐?；橐鲋贫扰c性行為在一定程度上的分離其實(shí)就是滑坡上“閥點(diǎn)”的一次位移，法律規(guī)范對性行為的規(guī)制本身就不存在一個(gè)永恒的邊界，該邊界在不同的時(shí)空范圍內(nèi)可能有著巨大的反差。在這種邏輯之下有論者提出，“將婚姻定義為種族內(nèi)部的結(jié)合、或者定義為一男一女的結(jié)合，就像將強(qiáng)奸定義為男性對于女性的強(qiáng)行性行為一樣，并不能解決實(shí)際的社會問題”?！?〕涂四益:《美國歐伯格菲案背后的權(quán)利哲學(xué)》，載《法學(xué)評論》2015年第6期。但反過來說，對相關(guān)問題的解決，并不一定需要通過更改婚姻的道德定義來實(shí)現(xiàn)。至少在當(dāng)今的法律框架下，性行為在一定范圍內(nèi)已經(jīng)不再是法律所強(qiáng)制的一種義務(wù)性規(guī)范，但這種對性自由的許可并不代表著國家對某種特定性態(tài)度的贊許與推崇。進(jìn)而引申的是，同性之間對伴侶的需求僅僅是對性權(quán)利的追求嗎?或者說，國家對同性伴侶制度的表態(tài)又可以等同于國家對同性性行為的法律判斷嗎?如前所言，婚姻、生育與性之間的規(guī)范性分離已經(jīng)十分凸顯，那么同性之間的伴侶權(quán)與性權(quán)無疑也存在分離的趨向，因此對同性婚權(quán)的法律判定更多的是集中在對婚姻制度的理解之上，而非局限于對同性性行為的法律表態(tài)。即同性婚姻是通過法律將倫理道德范疇內(nèi)的任意關(guān)系轉(zhuǎn)變并固化為法律范疇內(nèi)的具有強(qiáng)制色彩的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，所以同性婚姻問題不能簡單等同于同性戀問題?！?〕紀(jì)紅心:《自由視域下的同性戀及同性婚姻》，載《法學(xué)雜志》2015年第3期。

如郭曉飛所言，支持同性婚姻的論證即使在理性上被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)?，也不得不等待社會在道德觀上的變遷，反過來講，反感同性戀的社會輿論即使再強(qiáng)大，也要在進(jìn)入立法決策的時(shí)候接受理性辯論的過濾?！?〕郭曉飛:《中國法視野下的同性戀》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2007年版，第203頁。一些社會學(xué)研究就曾發(fā)現(xiàn)，我國臺灣地區(qū)官方對同性婚姻的積極態(tài)度與當(dāng)?shù)氐耐詰僬咭蚋囝櫦凹彝サ母惺芎蜕鐣挠绊懚鴮ν曰橐鰣?bào)以不那么積極的態(tài)度形成奇怪反差。〔1〕Patton，Cindy，“Stealth Bombers of Desire:The Globalization of ‘Alterity’ in Emerging Democracies”，in “Queer Globalization:Citizenship and the Afterlife of Colonialism”，New York:New York University Press，2002，pp.195 －218.在美國聯(lián)邦最高法院所審理的歐伯格菲案中，持反對意見的羅伯茨大法官也特別強(qiáng)調(diào)，同性婚姻應(yīng)該通過政治民主過程由各州來決定，而不應(yīng)該由聯(lián)邦最高法院決定?！?〕Obergefell v.Hodges，576 U.S.(2015)，(Roberts，dissenting，at 3).這些聲音都反復(fù)強(qiáng)調(diào)了婚姻所包含的社會屬性。這種貌似二元悖反的困境，似乎只有等待兩者皆具足的狀態(tài)下同性婚姻才能真正地走進(jìn)現(xiàn)實(shí)生活。

有學(xué)者甚至提出，如果相應(yīng)的大眾觀念的變革和社會文化的變遷沒有實(shí)現(xiàn)，創(chuàng)建法律的努力不僅可能是徒勞的，而且也未見得能夠給同性戀者帶來法律保障?！?〕魏偉:《酷讀中國社會:城市空間，流行文化和社會政策》，廣西師范大學(xué)出版社2015年版，第221～223頁。但這一判定并不影響對社會存在的正視，即在探討同性婚姻的實(shí)踐性時(shí)，并不妨礙我們正視同性伴侶一起以保持穩(wěn)定關(guān)系進(jìn)行共同生活的期待與訴求。換句話說，滑坡理論討論的關(guān)鍵其實(shí)是對婚姻概念的道德評價(jià)，但在這種討論的同時(shí)，我們并不能以此來抵斥人對愛情、對美好生活的正當(dāng)向往。正如有學(xué)者從婚姻道德的角度來分析同性婚姻的可行性，“如果說只有以愛情為基礎(chǔ)的婚姻是道德的，那么承認(rèn)同性愛情的婚姻制度是合乎道德的，而阻礙相愛的同性戀者締結(jié)婚姻關(guān)系的外力則是不合乎道德的。為了阻抗和中和這種不平衡的外力以便讓所有人依照自己的性傾向追求幸福，延及同性伴侶的婚姻制度應(yīng)成為一種有效的反制力量。同性愛是一種基于雙方自愿的愛情，它與異性愛除了性愛對象性別的不同之外其他方面沒有根本不同”。〔4〕周丹:《愛悅與規(guī)訓(xùn)——中國現(xiàn)代性中同性欲望的法理想象》，廣西師范大學(xué)出版社2009年版，第246頁。

當(dāng)然，法律尤其是婚姻家庭法是一國傳統(tǒng)倫理道德和傳統(tǒng)文化沉積的產(chǎn)物?！?〕有學(xué)者將制約我國同性婚姻制度的文化根源歸結(jié)為陰陽之道的傳統(tǒng)哲學(xué)思想、傳宗接代的婚姻觀念、嚴(yán)格的儒教倫理秩序以及根深蒂固的兩性婚姻制度等，詳見李宏、季路璐:《我國同性婚姻之否定的文化根源探析》，載《廣西社會科學(xué)》2014年第9期。法律絕不僅僅是立法者意志和理性化的規(guī)范。立法者對傳統(tǒng)習(xí)俗視而不見甚至做出徹底的改變，必然要付出巨大的代價(jià)。盡管同性婚姻合法化的訴求已經(jīng)出現(xiàn)，并不表明中國傳統(tǒng)婚姻觀念已經(jīng)發(fā)生徹底變革，社會大眾對同性戀產(chǎn)生了普遍的寬容?！?〕褚宸舸主編:《自由與枷鎖——性傾向和同性婚姻的法律問題研究》，清華大學(xué)出版社2014年版，第201頁。同性結(jié)合法律認(rèn)可的重心不在于立法，而在于社會本身。當(dāng)同性結(jié)合法律認(rèn)可能夠獲得社會集體意識的支撐或“道德上多數(shù)”的支持時(shí)，同性結(jié)合法律認(rèn)可的法律實(shí)踐便具有了社會集體意識基礎(chǔ)，進(jìn)而達(dá)成了法律與道德的一致，其調(diào)整效果便有了保障；否則，相關(guān)立法只能是“紙上法”，而不可能成為“行動中的法”，立法的目的就無從實(shí)現(xiàn)?！?〕熊金才:《同性結(jié)合法律認(rèn)可之法社會學(xué)分析》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第3期。但這種觀點(diǎn)或許對婚姻和民事結(jié)合兩個(gè)概念存在一定的混合使用，從民事結(jié)合的角度上來看，無論是同性還是異性之間的結(jié)合更多體現(xiàn)的是一種契約精神，對這種結(jié)合的認(rèn)可遠(yuǎn)非對同性婚姻的道德認(rèn)證，而僅是對同性伴侶權(quán)訴求的一種客觀回應(yīng)。對同性婚姻訴求遭遇到的最常見的挑戰(zhàn)就是婚姻的概念界定，〔3〕郭曉飛:《中國法視野下的同性戀》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2007年版，第183頁。即婚姻這一制度除了契約屬性之外是否還承擔(dān)著道德歸屬。有學(xué)者認(rèn)為，法律層面上婚姻的本質(zhì)是契約，法律的調(diào)整對象只能是人的外部行為，而不是人的情感，法律視域中的婚姻不是以愛情為正當(dāng)性基礎(chǔ)的。從近現(xiàn)代法律發(fā)展來看，人類社會實(shí)現(xiàn)了“從身份到契約”的飛躍，婚姻關(guān)系成了一種身份契約關(guān)系，即“婚姻是一男一女合意以結(jié)為夫妻并終生共同生活為目的的結(jié)合”?！?〕余延滿:《試論近、現(xiàn)代法上婚姻的本質(zhì)屬性》，載《法學(xué)評論》2002年第3期。由此推之，同性戀者“婚姻”即指同性戀者合意以終生共同生活為目的的結(jié)合。婚姻的成立要件是當(dāng)事人之間的設(shè)權(quán)性意思表示，只要當(dāng)事人主體適格，意思表示真實(shí)，那么他們的婚姻在法律上就是合法有效的，應(yīng)該受到法律的保護(hù)?！?〕馮浩:《同性戀者的婚姻權(quán)》，載《人權(quán)研究》(第10卷)，山東人民出版社2011年版，第262頁。然而同性婚姻的反對者則認(rèn)為，“婚姻首先是一種關(guān)系的聯(lián)合，夫妻之間做出承諾，相守一生。這種類似于契約的承諾在本質(zhì)上不同于契約。契約是自由地達(dá)成的一種承諾，這種承諾既可以改變，也可以放棄。然而，婚姻卻不是一種契約實(shí)踐，而是一種道德關(guān)系的確認(rèn)。盡管在婚姻法的規(guī)定中，只能以類似契約的方式管理婚姻的相關(guān)事務(wù)”?！?〕鄭玉雙:《婚姻與共同善的法哲學(xué)分析——兼論同性婚姻合法化困境》，載《浙江社會科學(xué)》2013年第5期。毫無疑問，在對“婚姻”這一概念類型進(jìn)行界定時(shí)，類型特征的不同界定定會產(chǎn)生不同的法律后果，但類型特征的界定是先定的政治判斷或價(jià)值判斷的結(jié)果，在這其中就存在較大的自由判斷空間?！?〕李忠夏:《同性婚姻的憲法教義學(xué)思考》，載《法學(xué)評論》2015年第6期。

筆者在此并不否認(rèn)婚姻概念的道德屬性，但問題是法律保障同性伴侶關(guān)系并不表明立法贊許同性戀生活方式?！?〕馬平:《同性戀問題的憲法學(xué)思考》，法律出版社2011年版，第130頁。相反，雖然社會公共的道德認(rèn)知對法律的制定及實(shí)踐有著極大的牽制力，但法律價(jià)值體系當(dāng)中的理性也同時(shí)對社會公共道德起著某種意義上的防御作用，這兩者之間的關(guān)系是相輔相成的。雖然一個(gè)社會的維系離不開道德、宗教、習(xí)慣、法律等各種社會規(guī)范的共同作用，但在人類的文明發(fā)展中，因?yàn)榉ㄋ哂械拿鞔_性、普遍性、強(qiáng)制性等特征，它無疑是運(yùn)用最為普遍，最具有實(shí)用性的規(guī)范，社會中的各種官方制度都是通過法律來支撐的。因此，各種關(guān)于性的制度必須通過法律規(guī)則來賦權(quán)與禁止，制度的運(yùn)作必須通過法律規(guī)則的實(shí)施來實(shí)現(xiàn)?！?〕李擁軍:《性權(quán)利與法律》，科學(xué)出版社2009年版，第135頁。例如，德國聯(lián)邦憲法法院雖然并不試圖去改變“婚姻”的“道德本質(zhì)”，但同時(shí)也聲明不會因此“拒絕給予任何非婚姻的結(jié)合以任何法律上的承認(rèn)以及竭盡所能的剝奪對他們的結(jié)合而言必要的財(cái)政和其他方面的支持”?！?〕BVerfGE 82，6，15.國家不應(yīng)該也不能夠?qū)陀^存在的同性之間伴侶關(guān)系置之不理，如果沒有一個(gè)明確且恰當(dāng)?shù)姆森h(huán)境，那么這種關(guān)系就會潛伏著走向失控的可能性。正因?yàn)閷ν园閭H制度的法律缺失，有學(xué)者就提出過同性戀者容易陷入一個(gè)兩難困境。一方面，同性戀者在現(xiàn)有的法律制度下只能夠跟異性結(jié)合，這是法律承認(rèn)的唯一一種婚姻模式，而另一方面，當(dāng)同性戀者遵守這樣的法律規(guī)定進(jìn)入婚姻時(shí)，卻又要遭受譴責(zé)，甚至要為此承擔(dān)責(zé)任；一方面，同性戀者在傳統(tǒng)文化的壓力下進(jìn)入傳統(tǒng)婚姻，甚至被認(rèn)為是犧牲自己的偏好來承擔(dān)社會所認(rèn)為重要的社會責(zé)任；另一方面，社會輿論和法律又在后邊等著施加更大的社會壓力，說這樣做是欺騙、是侵權(quán)?！?〕郭曉飛:《中國法視野下的同性戀》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2007年版，第210頁；武秀英:《法理學(xué)視野中的權(quán)利——關(guān)于性、婚姻、生育、家的研究》，山東大學(xué)出版社2005年版，第160、161 頁。

四、民事伴侶制度的重新評估

需要指出，有學(xué)者曾提出應(yīng)當(dāng)制定一部《同性戀人權(quán)保障法》，〔2〕可參見楊鴻臺擬:《中華人民共和國同性戀者人權(quán)保障法(草案)》，載http://www.moon-soft.com/program/bbs/readelite927249.htm，2017年10月1日訪問；郗長舉:《中華人民共和國同性戀者權(quán)益保護(hù)法草案建議稿》，載《中國性科學(xué)》2011年第10期。但這種提議的一個(gè)問題是，且不說同性戀群體究竟是不是一個(gè)“想象共同體”，〔3〕有學(xué)者就曾指出，對中國同性戀群體的經(jīng)驗(yàn)的研究工作的重點(diǎn)似乎都在于描繪同性戀社群的整體情況，而這種描繪往往在一定程度上忽視了同性戀這個(gè)充滿階級的、年齡的、教育的、城鄉(xiāng)的，甚至身體的差異等群體異質(zhì)性。詳見李琪、羅牧原:《公私劃分的理論旅行:中國同性婚姻再思考》，載《社會學(xué)評論》2016年第3期。單就如何從司法的階段判定某個(gè)自然人為法律意義上的“同性戀者”就有極大的解釋空間。但不同學(xué)者所草擬的《同性戀人權(quán)保障法》當(dāng)中關(guān)于同性戀者伴侶關(guān)系或婚姻關(guān)系的部分還是非常值得關(guān)注與研究的。

筆者認(rèn)為對同性伴侶制度的規(guī)定就應(yīng)當(dāng)以類似契約的方式在民事法律規(guī)范中予以確認(rèn)，對準(zhǔn)備長久生活在一起的同性戀伴侶以采取登記伴侶(民事結(jié)合)模式予以規(guī)范，〔4〕馮浩:《同性戀者的婚姻權(quán)》，載《人權(quán)研究》(第10卷)，山東人民出版社2011年版，第269頁。尤其是要規(guī)范同性伴侶之間的財(cái)產(chǎn)共有權(quán)、繼承權(quán)、侵權(quán)損害賠償權(quán)等相關(guān)內(nèi)容。一方面，婚姻作為一個(gè)延續(xù)了幾千年的社會機(jī)制，其變化需要一個(gè)過程。在觀念上，“同性婚姻難以為大多數(shù)人所接受，而尊重相互間達(dá)成的分擔(dān)責(zé)任和相互關(guān)照的嚴(yán)肅承諾，則要容易得多，而不論做出承諾的當(dāng)事人是同性還是異性”?！?〕[德]M.克斯特爾:《歐洲同性戀立法動態(tài)的比較考察》，鄧建中譯，載《比較法研究》2004年第2期。另一方面，無論是婚姻還是家庭都是一個(gè)歷史范疇，其職能、性質(zhì)、形式和結(jié)構(gòu)都會隨著社會關(guān)系的發(fā)展不斷變化，〔6〕李巖:《論民事結(jié)合制度對傳統(tǒng)家庭理論的影響》，載《理論界》2006年第12期。但這種變化應(yīng)當(dāng)為文化的滯后性保留一定的調(diào)適空間。

設(shè)立同性民事結(jié)合制度的優(yōu)勢在于，在社會的大多數(shù)群體尚未準(zhǔn)備好接受同性婚姻這一觀念，但他們已準(zhǔn)備好接受尊重任何自由選擇的時(shí)候，區(qū)分同性伴侶關(guān)系與異性婚姻關(guān)系的立法模式可能是一個(gè)明智的選擇，因?yàn)槠湓谫x予同性伴侶以權(quán)利，認(rèn)可同性伴侶法律地位的同時(shí)，尚不至于摧毀傳統(tǒng)的婚姻大廈和社會穩(wěn)定的基石。〔1〕熊金才:《同性結(jié)合法律認(rèn)可研究》，法律出版社2010年版，第202頁。這就意味著雖然同性伙伴之間沒有獲得法律意義上的婚姻，但其在社會意義上的婚姻卻沒有觸犯法律?！?〕鄭廣淼:《同性婚姻:歷史、爭論以及合法化》，載《濟(jì)南大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第3期。面對個(gè)人關(guān)系的多樣化，傳統(tǒng)的婚姻家庭法僅提供一種模型以規(guī)制成人關(guān)系。當(dāng)事人要么接受，要么不接受，沒有第二種選擇。民事結(jié)合的建立在婚姻家庭法領(lǐng)域?yàn)閭€(gè)人生活提供了挑選的余地?！?〕孫建江、吳亞暉:《民事結(jié)合制度對傳統(tǒng)婚姻家庭制度的沖擊》，載《法學(xué)》2005年第10期。但總體上說，同性結(jié)合者的生活方式與異性結(jié)合者并沒有太大區(qū)別，〔4〕馬鈺鳳:《同性結(jié)合者家庭權(quán)法律保護(hù)研究》，西南政法大學(xué)2013年博士學(xué)位論文?！皩τ谒械姆蚱蓿P(guān)系質(zhì)量中的相關(guān)事物是相似的:對于關(guān)系包括高回報(bào)、低成本的評價(jià)；個(gè)性特點(diǎn)如善于表達(dá)；伴侶重視安全感、永恒、共同活動和親密無間；很少認(rèn)為意見不一致就是有害的；相互高度信任；有較好的解決問題和沖突的技巧；經(jīng)常共同或平等地做決定；對所感覺到的社會支持非常滿意”?！?〕[美]查爾斯·H.扎斯特羅、卡倫·K.科斯特－阿什漫:《人類行為與社會環(huán)境》，師海玲、孫岳等譯，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第678頁。

此外，我國《憲法》第49條第1款規(guī)定:“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護(hù)?！钡?9條第4款規(guī)定:“禁止破壞婚姻自由”?！痘橐龇ā返?條規(guī)定:“實(shí)行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”這意味著雖然憲法中并未明確給出“婚姻”雙方的性別界定，但婚姻法卻對之進(jìn)行了一個(gè)明確的立法界定，因此如果想要在中國推行同性婚姻制度，可能還涉及憲法解釋的問題。〔6〕李忠夏:《同性婚姻的憲法教義學(xué)思考》，載《法學(xué)評論》2015年第6期。例如，周偉教授就曾指出，同性婚姻如果需要國家的保護(hù)，首先需要對憲法平等權(quán)作擴(kuò)張的解釋，然后才有可能進(jìn)入由法律范圍調(diào)整的討論視角。〔1〕周偉:《國家與婚姻:婚姻自由的憲法之維》，載《河北法學(xué)》2006年第12期。需要指出，如果試圖把憲法解釋作為解決同性婚姻的一種進(jìn)路的話，憲法解釋本身就是一個(gè)極其龐大且極富爭議的問題，可參見范進(jìn)學(xué):《論美國同性婚姻案憲法解釋及其方法》，載《煙臺大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第5期；汪慶華:《司法能動主義視野下的同性婚姻和平等保護(hù)》，載《浙江社會科學(xué)》2017年第1期。而我們又不得不承認(rèn)，憲法權(quán)利的主要目的，在于防備國家權(quán)力的結(jié)構(gòu)性缺陷，而同性結(jié)婚的權(quán)利并不具有上述特征，它不是在致力于優(yōu)化個(gè)人同國家的政治關(guān)系，而是在改變個(gè)人同個(gè)人的社會關(guān)系?！?〕姜峰:《同性婚姻、憲法權(quán)利與民主審議——以羅伯茨大法官的反對意見為中心》，載《法學(xué)評論》2015年第6期。也就是說，從憲法權(quán)利的角度去討論同性婚權(quán)確實(shí)是存有一定的理論瑕疵，雖然核心問題仍然是如何界定婚姻，但這種價(jià)值判斷的裁決者或許并不應(yīng)當(dāng)是司法者，而是民主立法的職權(quán)范圍?！?〕The Kathleen E.Hull，Polotical Limits of Rights Frame:The Case of Same Sex Marriage in Hawaii，Sociological Perspecitives，Vol.44，No.2，2001，pp.207 －232.不過值得注意的是，恰恰是這種反駁性的論證同時(shí)給個(gè)人同個(gè)人之間的社會契約關(guān)系打造了一個(gè)可供深入挖掘的空間。

事實(shí)上，在丹麥作為第一個(gè)頒布單行立法允許同性伴侶結(jié)合的國家之后，西方諸多國家陸續(xù)頒布相關(guān)立法。這些國家在實(shí)行同性婚姻合法化之前，多是采用“民事結(jié)合”“合法合伙”“注冊伴侶關(guān)系”等結(jié)合模式。盡管各個(gè)國家的用詞不同，實(shí)際目的都是用以解決無法締結(jié)婚姻的同性伴侶或者不想締結(jié)婚姻的異性伴侶問題?！?〕陳陽:《傳統(tǒng)婚姻的顛覆性危機(jī)——關(guān)于同性婚姻立法的幾點(diǎn)思考》，載《山東社會科學(xué)》2013年第11期。國內(nèi)一些學(xué)者也基于此提出具體的建議，例如，登記結(jié)合者因登記可以向?qū)Ψ秸埱笠欢ㄈ松硇再|(zhì)的權(quán)利，如一方不遵守這些義務(wù)，對方可請求解除該登記關(guān)系，并視情況獲得相應(yīng)賠償。除另有約定外，雙方在登記期間內(nèi)所得的財(cái)產(chǎn)為雙方共同所有。在此期間，雙方有相互撫養(yǎng)的義務(wù)，相互繼承遺產(chǎn)的權(quán)利，對方遭受人身傷害時(shí)的賠償請求權(quán)以及登記關(guān)系終止后的撫養(yǎng)請求權(quán)。雙方共同生活五年后，可共同收養(yǎng)子女?；锇殛P(guān)系不得自行解除，需向法定部門(如法院)申請并由其予以解除。因同性登記伙伴關(guān)系的特殊性，法院一經(jīng)受理，無須進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，即應(yīng)作出解除判決，且不適用調(diào)解原則，等等?！?〕馮浩:《同性戀者的婚姻權(quán)》，載《人權(quán)研究》(第10卷)，山東人民出版社2011年版，第269～270頁。對同性伴侶制度的具體設(shè)計(jì)還可參見李霞:《論同性婚姻合法化》，載《河北法學(xué)》2008年第3期；熊金才:《同性結(jié)合法律認(rèn)可研究》，法律出版社2010年版，第278～287頁；馬鈺鳳:《同性結(jié)合者家庭權(quán)法律保護(hù)研究》，西南政法大學(xué)2013年博士學(xué)位論文。

五、結(jié)語

回到問題的本源，既然承認(rèn)同性戀只不過是人類性傾向的一種例外，屬于性生理的自然現(xiàn)象，把同性戀看作是“一種與異性戀相同的生活方式”，同性戀與異性戀一樣也被視為“人作為一個(gè)性存在”的存在形式，只不過是一種例外的“性存在”形式而已，那么，“人作為一種性存在”的正當(dāng)性，自然也就包含“人作為一種同性戀的存在”的正當(dāng)性，同性戀者享有性權(quán)利也就是當(dāng)然的?！?〕莫愛新:《民法中的性權(quán)利研究》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第172、173頁。現(xiàn)行法律體系當(dāng)然深諳這一基本邏輯前提，因此對于同性戀群體的法律規(guī)制采取模糊性的策略，或許是立法者有意識的選擇，通過避免承認(rèn)他們的存在從而避免應(yīng)對他們的權(quán)利訴求，就是避免他們成為法律中的主體。用這樣的視角分析，我們所謂的中國傳統(tǒng)的寬容反而成了最大的壓迫，因?yàn)槟欠N模糊的寬容甚至無從有對話的可能，更談不上同性戀者在被禁止的狀態(tài)下身份主體的建構(gòu)。〔3〕郭曉飛:《中國法視野下的同性戀》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2007年版，第122頁。那么同性戀者所面臨的問題就是，在一系列的追問之后，將法律中的曖昧明晰化是必需的嗎?反過來，只依賴現(xiàn)行法律的漏洞、模糊和偶然而進(jìn)行的同性戀權(quán)益運(yùn)動又有多大力量?在逼官方明確表態(tài)之后，同性戀群體是否準(zhǔn)備好了去應(yīng)對官方的沉默，甚至是壓制性的結(jié)果?〔4〕褚宸舸主編:《自由與枷鎖——性傾向和同性婚姻的法律問題研究》，清華大學(xué)出版社2014年版，第108頁。

對這種矛盾的解決需要兩個(gè)方面的共同努力，一方面從立法者的角度來看，對龐大同性戀群體的漠視并不能阻擋同性戀者以各種各樣的方式走入法律的網(wǎng)絡(luò)之中，無論法律是否主動對其進(jìn)行規(guī)制，相應(yīng)一系列的法律行為判定只會越來越多地呈現(xiàn)到司法裁判者們的面前，“同性婚姻登記第一案”就是這一問題的典型事例。無論是立法者還是司法者都要正視同性戀群體在婚姻家庭方面的權(quán)利要求，不能因?yàn)槭巧贁?shù)人的利益或者是因?yàn)槠浔旧硪髾?quán)利的方式平和，就一味地低調(diào)處理，我們的社會應(yīng)該有相對積極的態(tài)度和相應(yīng)的制度去規(guī)范同性結(jié)合?！?〕鄒小琴:《論同性伴侶婚姻家庭權(quán)利的保護(hù)》，載《政法論叢》2008年第6期。另一方面，同性戀者沒有必要將自己的道德訴求與法律訴求強(qiáng)行糅合，對同性戀的道德評判遠(yuǎn)非法律這一價(jià)值體系能夠覆蓋，它還需要社會各個(gè)階層、群體的對話。從某種意義上說，即使是所謂的“恐同”觀點(diǎn)也有其存在的價(jià)值，一個(gè)健康的社會本就應(yīng)該容納不同甚至針鋒相對的聲音，無論是“變態(tài)”還是“驕傲”，如果完全把與己不同的聲音視為洪水猛獸，那么其本身的正當(dāng)性就值得懷疑。此外雖然同性戀政治在為同性戀提供更寬的接受度和向平等方向邁進(jìn)等方面贏得廣闊地盤，獲得累累碩果，但是集體認(rèn)同的理想?yún)s因內(nèi)部分歧而被擊得粉碎。〔2〕[英]塔姆辛·斯巴格:《?？屡c酷兒理論》，趙玉蘭譯，北京大學(xué)出版社2004年版，第45頁。同性戀群體這一“想象共同體”本身就缺乏一個(gè)有力的利益集合，對同性戀權(quán)利的法律訴求遠(yuǎn)非同性戀自身的利益指向，而與社會其他群體與個(gè)人皆存在直接或間接的聯(lián)系。

無論是哪一方，對同性伴侶制度的正面回應(yīng)都絕不是“想象中的難題”，同性伴侶制度更需要解決的是如何處理共同生活所面臨的問題，以及在共同生活期間所涉及的各類問題出現(xiàn)糾紛時(shí)，法律能為之提供必要的保障和解決方式。由于缺乏基本的法律規(guī)范，同性共同生活關(guān)系處在一種沒有根基的狀態(tài)，相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系沒有任何法律上的保障，這使得他們既面臨共同生活上的需求，又因缺乏法律的規(guī)范而難以建立起基本的信任。在這種情況下，很少有人對這種共同生活關(guān)系進(jìn)行太大的投入，結(jié)果更多的人維持著一種更為松散的關(guān)系，甚至沒有建立起任何形式的共同生活關(guān)系，從而不得不通過更加混亂的隨機(jī)性的性機(jī)遇來滿足基本的生理需求?！?〕王森波:《同性婚姻法律問題研究》，中國法制出版社2012年版，第157、158頁。這種潛在的“無序”并不會因刻意的回避而消失，相反唯有正視此種社會存在才能進(jìn)一步討論規(guī)范性體系的構(gòu)建。

? 段知壯，浙江師范大學(xué)行知學(xué)院講師，法學(xué)博士，日本愛知大學(xué)中國研究科博士候選人。