美國同性婚姻合法化判決評析

鄧靜秋

美國同性婚姻合法化判決評析

鄧靜秋?

2015年6月，美國聯(lián)邦最高法院判決，禁止同性婚姻或拒絕承認他州同性婚姻的州法律違反聯(lián)邦憲法，認為同性結婚權是一項受憲法保護的基本權利，實現(xiàn)了全美的同性婚姻合法化。美國同性婚姻合法化招致的反對意見包括同性婚姻議題應交由民主過程解決，而非以司法判決實現(xiàn)；正當程序條款不能涵蓋同性戀者的結婚權；婚姻內涵的變遷不能改變其一男一女的本質特征以及繁衍后代的傳統(tǒng)功能；聯(lián)邦最高法院介入婚姻這一傳統(tǒng)的州權領域違反聯(lián)邦主義原則；以及同性婚姻對基督教教義的沖擊。

婚姻；同性婚姻；憲法權利；民主過程；正當程序

2015年6月27日，美國聯(lián)邦最高法院在奧伯格費爾訴霍奇斯(Obergefell v.Hodges)案中以5∶4判決，禁止同性婚姻或拒絕承認他州同性婚姻的州法律違反聯(lián)邦憲法，認為同性結婚權是一項受到憲法第十四修正案保護的基本權利，各州應承認在他州合法締結的同性婚姻，并賦予其與本州異性婚姻相同的地位和效力?！?〕Obergefell v.Hodges，576 U.S.＿＿ (2015).此一判決實現(xiàn)了全美的同性婚姻合法化。美國在2003年才實現(xiàn)了同性性行為的非罪化，過去的十多年時間見證了同性戀權利保障這一領域的重大變化。

美國同性戀者爭取平等權和婚姻權的運動始于20個世紀70年代。同性婚姻遭到了宗教勢力和保守派人士的強烈反對，他們認為婚姻是一項公共制度，不是個人權利，同性婚姻破壞了美國社會傳統(tǒng)的家庭價值觀，削弱了基督教信仰，不利于下一代的成長。在雙方的爭論中，同性婚姻成為美國社會文化的熱點話題。在同性戀權利運動的推動下，公眾對于同性戀有了更多了解，對于婚姻的理解也發(fā)生了變化，再加上一些州逐漸設立民事結合、同居伴侶甚至同性婚姻的制度，使同性戀者在法律上可以享有與異性配偶相同的權利。在這些原因的相互作用下，同性戀爭取婚姻權和平等權的運動才取得最終的勝利。本文將對美國同性戀權利運動發(fā)展和婚姻概念的變化做一簡單梳理，重點圍繞奧伯格費爾案分析聯(lián)邦最高法院多數(shù)意見背后的法理基礎和論證思路，并討論雙方大法官在此議題上的主要分歧和未盡的憲法爭議。

一、美國同性戀權利的發(fā)展和婚姻內涵的變化

(一)同性戀權利運動的發(fā)展

毫無疑問，美國同性戀者權利運動，為美國社會重新理解婚姻，對同性戀有更多關注和了解，并通過政治或司法過程來推動婚姻制度的進一步發(fā)展，提供了不竭的動力。美國法律史上曾長期對同性性行為進行刑事處罰。20世紀后期，越來越多的同性戀者公開其性傾向和生活理念。司法機關開始在正式的法律框架中來探討同性戀權利保障的議題。

1986年的鮑爾斯訴哈德威克(Bowers v.Hardwick)一案中，聯(lián)邦最高法院維持了對一名與同性戀發(fā)生性行為的佐治亞州男子的有罪判決，該州的反雞奸法被確認為合憲?！?〕Bowers v.Hardwick，478 U.S.186(1986).懷特大法官(J.White)在這份5∶4判決的法庭意見中指出，在當時的立法背景下，〔1〕雞奸在普通法中一直是一種犯罪行為。在美國通過《權利法案》之時，13州的法律都禁止這類行為。1868年通過第14條修正案時，37個州中除了5個州之外都有禁止雞奸的法律規(guī)定。在鮑爾斯案審理中，美國還有24個州以及哥倫比亞特區(qū)繼續(xù)懲罰同性之間自愿的性行為，2003年Lawrence案之前，還有13個州有類似立法。聯(lián)邦最高法院認為憲法并不保護同性性行為的權利?！?〕Bowers v.Hardwick，478 U.S.186(1986).1996年的羅默訴埃文斯(Romer v.Evans)一案中，聯(lián)邦最高法院裁決科羅拉多州憲法第二修正案禁止立法采取保護同性戀者特殊措施違反聯(lián)邦憲法?！?〕Romer v.Evans，517 U.S.620(1996).2003年，勞倫斯訴得克薩斯州(Lawrence v.Texas)案推翻了鮑爾斯訴哈德威克(Bowers v.Hardwick)案的判決，〔4〕Lawrence v.Texas，539 U.S.558(2003).判決德克薩斯州的反雞奸法違憲。該案重要意義不僅在于聯(lián)邦最高法院廢止了所有將同性成年人自愿私下進行性行為入罪的各州刑法，還在于同性戀者由此獲得了他人對其私生活的尊重，各州也不能再因性取向異于多數(shù)人而控制和貶低同性戀者的命運。直到2013年的溫莎(Windsor)案，〔5〕U.S.v.Windsor，133 S.Ct.2675(2013).聯(lián)邦最高法院開始討論同性婚姻，判決聯(lián)邦《捍衛(wèi)婚姻法案》(DOMA)從聯(lián)邦法層面將婚姻限定在一男一女之間，侵犯了各州管理婚姻家庭事務的專屬權限，對婚姻定義的權力應留給各州；DOMA違反聯(lián)邦憲法的平等保護原則，剝奪了同性戀者的個人自由，從而在聯(lián)邦法層面承認了同性婚姻的合法地位。

(二)婚姻家庭的法律史演進

美國的制憲者們深諳以婚姻關系為基礎的家庭對于個人、社會，以及整個政體的重要性。他們認為人具有社會性，生活在多重人際關系相互交織的網(wǎng)絡中，而家庭則是每個人來到這個世界后面對的第一重社會關系的體驗。家庭為每個人提供了最深刻、最長久和最重要的人際交往經(jīng)驗，是培養(yǎng)和發(fā)展其他社會關系的起點，〔6〕Lynn D.Wardle，The Morality of Law and the Transformative Power of Inclusion，in WHAT’S THE HARM?pp.207，211 －224(2008).政府是家庭影響力的映射，堅定而平等的一夫一妻制婚姻，以及進而形成的家庭是共和政體的基石?！?〕Lynn D.Wardle，“The ‘constitution’ of Marriage，and the ‘Constitutions’ of Nations”，45 University of San Francisco Law Review，2010 －2011，pp.437，443.

盡管制憲者對婚姻家庭的重要性極為重視，但是美國的憲法文本中并沒有內容涉及婚姻家庭，也沒有設置專門條款來保護公民結婚組建家庭的權利。究其原因，大致可以從以下因素來考慮。美國聯(lián)邦憲法是世界上最古老的憲法，制憲者們意圖在文本中解決當時最為關鍵核心的議題，或者說爭議較大的問題。在1787年，同性婚姻沒有進入人們的視野，人們對于異性結婚、以婚姻為基礎形成家庭關系等形成了觀念和實踐共識。大多數(shù)人都接受了婚姻是一男一女之間的自愿結合。制憲者們也相信，婚姻家庭的結構、穩(wěn)定、角色和價值被所有人接受。這一點確實是沒有分歧的。此外，美國實行聯(lián)邦制，與婚姻、家庭相關的諸多事項由各州政府進行立法和調整，在聯(lián)邦政府的權限范圍之外。當時各州都從傳統(tǒng)的生育功能和生物學的角度來理解婚姻的基礎，所以會將婚姻定義為一男一女的結合，即便州法律沒有對此明確定義的時候，也不會有人有所懷疑?；橐龅囊饬x無須多言。后來在同性婚姻的呼聲日益高漲并成為美國社會最具爭議的議題之時，也有提議要修改聯(lián)邦憲法，專門增加修正案保護傳統(tǒng)的異性婚姻形式，但是美國的聯(lián)邦憲法修改要求之高，導致這些提議以失敗而告終，〔2〕根據(jù)美國聯(lián)邦憲法第5條的規(guī)定，國會遇兩院各2/3人數(shù)認為必要時得提出本憲法之修正案，或應全國2/3州議會之請求，得召集會議以提出修正案。經(jīng)全國3/4之州立法機關或經(jīng)3/4之州制憲會議批準，即成為本憲法之一部分而發(fā)生實際效力，其批準方式得由國會提出。2006年，國會就提出有關婚姻的憲法修正案進行了兩次投票，但都未達到2/3票數(shù)的要求。但是大部分州卻以不同形式在其州憲法中增加規(guī)定，要求將婚姻限定在男女之間，禁止同性婚姻。〔3〕在2015年聯(lián)邦最高法院Obergefell案判決之前，美國共有十個州在州憲法修正案中明確禁止同性婚姻。此外，夏威夷州憲法修正案授予立法機關禁止同性結婚的權力，密歇根州和弗吉尼亞州憲法修正案禁止同性婚姻、民事結合和任何未婚者之間的婚姻相關合約。

憲法文本沒有提及婚姻，不妨礙聯(lián)邦最高法院在司法實踐中對這一重要制度進行解釋，并將婚姻權確認為公民的一項基本權利，受到憲法保護。大法官們認為締結婚姻、組建家庭和撫養(yǎng)后代是個人自由價值的核心所在，受到正當程序條款的保護。〔1〕Meyer v.Nebraska，262 U.S.390(1923).在1967年的洛文訴弗吉尼亞州(Loving v.Virginia)案中，聯(lián)邦最高法院廢除了種族之間通婚的禁令，明確了婚姻自由是一項重要的基本權利，對于每個人有序地追求幸福極為重要?！?〕Loving v.Virginia，388 U.S.1(1967).

聯(lián)邦最高法院的先例對于婚姻的理解和描述與其傳統(tǒng)意義是相符合的。早期的先例將婚姻稱為男女之間的終生結合，沒有這種結合，也就不會有文明和進步。后來聯(lián)邦最高法院將婚姻稱為人類生存和延續(xù)的基礎，這種理解其實暗含了繁衍的意義。但是大法官們也意識到婚姻的內涵和意義也在逐漸改變。比如，包辦婚姻被雙方因為愛情而自愿締結的婚姻所代替；各州法律取消了將已婚男女看作一個法律實體的制度(Coverture)，承認了夫妻雙方在婚姻中各自的地位，女性取得獨立的身份而無需依賴婚姻中的男性一方。這些變化并不是表面上的變化，而是對婚姻的內在含義產生了深刻的影響?；橐龅墓δ懿粌H僅局限在生育和培養(yǎng)后代，它也是兩個人共同分享喜悅和經(jīng)歷磨難的一種持久而神圣的親密關系。由此可見，有關婚姻家庭的法律發(fā)展歷史兼有傳承和改變。

二、同性婚姻合法化的案件評述:奧伯格費爾訴霍奇斯(Obergefell v.Hodges)案

(一)案情概要

本案是合并審理的案件，分別來自密歇根、肯塔基、俄亥俄和田納西州。這四個州的法律都將婚姻定義為一男一女之間的結合。本案的申訴人是14對同性伴侶，以及兩位男同性戀者。其中較為典型的三個案件簡介如下。

詹姆斯·奧伯格費爾(James Obergefell)和其伴侶約翰·亞瑟(John Arthur)共同生活二十余年。由于定居的俄亥俄州禁止同性結婚，兩人于2013年前往同性婚姻合法化的馬里蘭州結婚。三個月后，亞瑟(Arthur)去世，俄亥俄州不承認兩人之間的婚姻關系，拒絕將奧伯格費爾(Obergefell)的名字寫在亞瑟(Arthur)死亡證明的“在世配偶”一欄中。奧伯格費爾(Obergefell)提起訴訟要求俄亥俄州承認二人在馬里蘭州締結的同性婚姻。

阿普里爾·德博爾(April De Boer)和杰恩·羅斯(Jayne Rowse)于2007年舉行儀式宣示其永久伴侶關系。兩人自2009年開始陸續(xù)收養(yǎng)了三名兒童。密歇根州不承認同性婚姻，只允許已婚夫妻或未婚的個人收養(yǎng)兒童。若出現(xiàn)緊急情況，學?；蜥t(yī)院只會將其中的一個人視為收養(yǎng)兒童的法律意義上的母親，另一位沒有任何作為父母的權利和義務。兩人因此提起訴訟要求結束這種未婚狀態(tài)給其生活帶來的不確定性。

空軍基地一級中士迪科(DeKoe)于2011年被派往阿富汗展開軍事行動。出發(fā)前他與其伴侶托馬斯·科斯塔(Thomas Kostura)在紐約登記結婚。一年后，迪科返回美國，供職于田納西州的空軍基地，與科斯塔一起定居于此。但是田納西州法律并不認可同性婚姻，所以每當他們穿越州界線時，兩人都會重新回到未婚狀態(tài)。

申訴人分別在其所在州的聯(lián)邦地區(qū)法院提起訴訟，認為該州法律將婚姻限定在一男一女之間，禁止同性結婚，拒絕認可同性伴侶在其他州合法締結的婚姻，違反了聯(lián)邦憲法第十四修正案。各地區(qū)法院在每一起案件中均作出有利于申訴人的判決。各州政府上訴至聯(lián)邦第六巡回上訴法院。上訴法院合并審理了這幾起案件，推翻了下級法院的判決，認為各州并沒有義務來許可同性結婚，以及認可在其他各州締結的同性婚姻。本案申訴人申請聯(lián)邦最高法院調卷令。本案兩個主要爭議點在于:第一，憲法第十四修正案是否要求各州許可同性之間的婚姻；第二，憲法第十四修正案是否要求各州認可在其他州合法締結的同性婚姻。

聯(lián)邦最高法院以5∶4判決禁止同性婚姻或拒絕承認他州同性婚姻的州法律違反聯(lián)邦憲法，認為同性結婚權是受到憲法第十四修正案保護的基本權利，各州應承認在他州合法締結的同性婚姻，并賦予其與本州異性婚姻相同的地位和效力。

肯尼迪大法官代表多數(shù)派撰寫法庭意見，他回顧了婚姻的歷史及其內涵的發(fā)展變遷，并指出公共政策和文化運動促進了民眾對同性戀現(xiàn)象的理解和包容，婚姻制度也應該隨著社會變化而發(fā)展。他從個人自我選擇、婚姻對私人親密關系的保護、對子女成長和教育的作用，以及婚姻穩(wěn)定社會秩序的功能四個方面指出結婚權是一項基本權利，也包括與同性結婚。最后，他回應了反對意見，分析了不能再將同性婚姻繼續(xù)留待立法機關來解決的原因，在個體權利受到宏觀民主決策的侵害時，司法機關應該介入，保護同性戀者等少數(shù)人的權利。

(二)判決理由及論證

1.婚姻內涵的變化

肯尼迪大法官從宏觀角度回顧了婚姻對于個人權利保障、社會共同體的穩(wěn)定以及人類文明未來發(fā)展的重要意義。婚姻從傳統(tǒng)的異性結合擴展至同性之間，可以重新詮釋婚姻在現(xiàn)代社會的內涵，并提升其價值。

肯尼迪大法官盛贊了婚姻的神圣性，以婚姻關系為基礎組成家庭，是人類社會的基本組成單位。這是人類的基本需求，更是每一個人實現(xiàn)宏大理想過程中必不可少的一環(huán)。他用中國《禮記》〔1〕判決書原文是“marriage lies at the foundation of government”這句話中文原文是“禮，其政之本”，出自《禮記》中的《哀公問》篇，以孔子和魯哀公對話的形式，闡述了儒家的婚姻倫理觀。根據(jù)判決書中的注釋，該引文出自由著名英國漢學家理雅各(James Legge)翻譯，著名華人翻譯家翟楚、翟文伯父子(C.Chai＆W.Chai)編輯的《禮記》版本，出版時間是1967年。和西塞羅的經(jīng)典〔2〕西塞羅在其《義務論》(De Officiis)中指出:“世之所系者，一曰婚，二曰子，三曰家?！?“The first bond of society is marriage； next，children； and then the family.”)See De Officiis 57(W.Miller transl.1913).轉引自 Obergefell v.Hodges，576 U.S＿＿(2015)。來佐證婚姻、家庭是國家的基礎，使個體和社會得以凝聚。但是在此之前，人們所認識到的婚姻在形式上依然是兩個異性的聯(lián)合體，并未擴展至同性之間。

盡管婚姻的起源確定了其亙古及今的核心意義，但是它并非孤立于法律與社會的發(fā)展而存在，而是與時俱進的。自美國建立之時到現(xiàn)在，包辦婚姻逐漸被摒棄，婚姻成為男女之間因為感情的存在而自愿形成的一種契約；〔3〕N.Cott，Public Vows:A History of Marriage，A History 9 －17(2000).此后，跨種族婚姻的禁令被解除；〔4〕Loving v.Virginia，388 U.S.1(1967).1959 年，白人男子(Richard Loving)和黑人婦女(Mildred Loving)因結婚觸犯弗吉尼亞州《種族完整法》(Racial Integrity Act)的反種族通婚條款(the anti-miscegenation statute)，被判處有期徒刑一年，二人離開弗州來到華盛頓特區(qū)以獲得暫緩執(zhí)行。1966年，二人在弗州法院提起訴訟，挑戰(zhàn)異族通婚禁令的合憲性。弗州最高法院認為該禁令合憲。Loving夫婦上訴至聯(lián)邦最高法院。1967年，聯(lián)邦最高法院判決弗州法律違憲，認為該禁令違反平等保護條款，并認定結婚是公民的基本權利，受到正當程序條款的保護。婦女的社會地位逐步提升，婚姻不再是男性主導的單一法律實體。諸如此類的演變并未削弱婚姻制度的內涵，而是以其開放性反映了崇尚個性、追求自由的現(xiàn)代理念，并使得這項制度在鞏固人際關系、穩(wěn)定社會秩序和促進文明發(fā)展等方面發(fā)揮了更深刻的作用。

2.同性結婚是一項基本權利

肯尼迪大法官在這一部分要證立與同性結婚是一項基本權利。他首先指出第十四修正案的正當程序條款保護的自由涵蓋了公民的自我選擇權，這項權利對于個人的身份認同和人格獨立都極為重要，這當然包括對于定義個人信念的親密關系的選擇。〔1〕Obergefell v.Hodges，576 U.S.＿＿(2015).制憲者們不可能預料到自由一詞在所有時間維度下的不同含義，因此允許后代不斷發(fā)現(xiàn)和挖掘自由的新內涵，而確認并保護這種自由就是司法機關解釋憲法的重要使命之一。聯(lián)邦最高法院需要結合先例，并通過理性判斷，來厘清那些對于個人極為基本而國家必須尊重的權利。此前，聯(lián)邦最高法院受到當時社會環(huán)境和時代的局限，并未認真思考婚姻制度是否可以將同性涵蓋其中?！?〕Baker v.Nelson，409 U.S.810(1972).1971年，明尼蘇達州最高法院判決將婚姻限定于異性之間的法律合憲。Baker v.Nelson，291 Minn.310，191 N.W.2d 185(1971).聯(lián)邦最高法院駁回上訴，從而維持了下級法院的生效判決，將同性排除在婚姻之外。但是眼前需要綜合考慮歷史、傳統(tǒng)和新的社會變化，重新定義婚姻權的基本性質?？夏岬洗蠓ü龠M而從以下四個方面來說明婚姻作為一項基本權利，婚姻自由同樣適用于同性戀者之間。

第一，對婚姻的選擇是個人自主的固有之義。結婚是公民的基本權利，對其生存和延續(xù)具有基礎性作用，〔3〕Loving v.Virginia，388 U.S.1，12(1967).婚姻是兩個人之間的永恒紐帶，可以豐富感情和精神生活。這適用于所有人，與性取向無關，〔4〕U.S.v.Windsor，570 U.S.＿＿ 22 －23(2013).是兩個人為了追求共同的生活方式和相互的忠誠與和諧而結合在一起，彼此陪伴和理解，克服對于孤獨的恐懼?！?〕Turner v.Safley，482 U.S.78，95(1987).第二，婚姻關系凝聚著兩個人之間最為親密的私人關系(intimate association)，這種關系的存在比《權利法案》更為古老和久遠，有著深厚的歷史基礎。第三，婚姻保護了兒童和其他家庭成員，對子女的撫養(yǎng)和教育等都具有重要意義。美國有成千上萬的兒童與其同性伴侶父母生活在一起，〔1〕Brief for Gary J.Gates，Amicus Curiae 4.如果他們的同性“父母”得到了法律的認可和保護，他們也因此獲得了完整意義上的家庭生活?！?〕U.S.v.Windsor，570 U.S.＿23(2013).生育的能力和意愿并非合法婚姻的先決條件，〔3〕比如各州在男女雙方注冊結婚時，不會詢問雙方是否會生育子女，也不會以此作為頒發(fā)結婚證的前提條件。生養(yǎng)子女和繁衍子嗣只是婚姻多項功能側面中的一項。第四，婚姻是社會秩序的重要基石?；橐黾~帶以及家庭關系，在美國人塑造和平公共生活秩序中具有重要意義。〔4〕Alexis de Tocqueville，1 Democracy in America 309，H.Reeve transl.，rev.ed.1990.圍繞婚姻，多項法律制度得以構建，家庭成員之間的權利義務關系得以確立，整個公民政治生活也因此得以定義，促進了社會文明的進步。〔5〕Maynard v.Hill，125 U.S.190，211(1888)，轉引自 Obergefell v.Hodges，576 U.S.＿＿(2015)。同性伴侶也有權追求高尚的婚姻，享受這一偉大公共習俗帶來的福利。

從聯(lián)邦最高法院處理涉及同性戀權利的先例來看，正當程序條款和平等保護原則是聯(lián)邦最高法院采取的兩條傳統(tǒng)進路，以此作為憲法依據(jù)保護同性戀者的權利，實現(xiàn)同性婚姻的合法化，但是二者所內含的司法理念，以及對現(xiàn)實實踐的影響卻不同。一方面，以正當程序條款為基礎加以論證，同性結婚是一項基本權利，是自由所保障的內容，那么聯(lián)邦最高法院也就對婚姻的概念進行了實質性的判斷。另一方面，以平等保護原則為基礎，聯(lián)邦最高法院僅僅比較同性和異性在法律上的不同地位，判斷同性戀者在具體事項上的權利是否受到不公平的待遇，至于婚姻是什么，同性能否締結婚姻，依然將之留待立法機關解決，聯(lián)邦最高法院并未插手。從前述內容來看，肯尼迪大法官顯然已經(jīng)對婚姻的內涵做了實質性判斷，圍繞正當程序條款的法理作為基礎進行論證，但是這不妨礙他再引用平等保護條款來加強論證。但是在本案的多數(shù)意見中，他并沒有以此來判斷兩種婚姻形式的待遇有何不同，而是從平等保護條款與正當程序條款關系的角度，強調二者聯(lián)系異常緊密，要從動態(tài)發(fā)展的過程來看待其相互關聯(lián)性，這樣有助于更好地理解自由的定義以及法院維護自由的責任?！?〕肯尼迪大法官列舉了涉及婚姻權的先例，來說明這兩個條款的協(xié)同作用。如在Loving案中，聯(lián)邦最高法院運用平等保護條款和正當程序條款判決禁止異族通婚的法律違憲。 Loving v.Virginia，388 U.S.1，12(1967).又如，在Zablocki案中，依然是兩個條款共同支撐論證了禁止未承擔子女撫養(yǎng)責任的父親結婚違憲。Zablocki v.Redhail，434 U.S.374(1978).即便如此，肯尼迪大法官沒有再深入分析這兩個條款之間的關系，而是強調婚姻權是內含于個體的自由的。Obergefell v.Hodges，＿＿22(2015).

三、同性婚姻合法化判決的主要爭議

在奧伯格費爾案中，少數(shù)派大法官們的反對意見主要集中在以下幾個方面:同性是否可以結婚應該由立法機關通過民主過程來解決，而不是由司法機關介入；正當程序條款所保護的個人“自由”并未涵蓋可以與同性結婚的自由；婚姻的基本功能依然是孕育新生命和繁衍后代，但同性婚姻無法實現(xiàn)這一目的；對于婚姻家庭關系的調整本屬于各州的權限范圍，聯(lián)邦最高法院的判決違反了聯(lián)邦主義原則；同性婚姻與基督教新教倡導的傳統(tǒng)婚姻觀念背道而馳，推動同性婚姻合法化與保障宗教自由兩種理念產生沖突。

(一)由民主過程解決還是司法機關越俎代庖

雙方大法官交鋒的主要爭論點首先即為司法機關是否應該介入有關同性婚姻的公共討論?反對派圍繞民主過程(political process)理論展開批判，強調這個問題應當交由民選代表組成的國會或各州議會，在立法過程中予以解決。同性婚姻支持者一直以來通過這個媒介以平等溝通和辯論的方式傳播自己的觀點，已經(jīng)使越來越多的人接受該主張，并且這種公共討論也正以良性的方式進行著。但是多數(shù)意見的大法官卻通過此案終結了這些討論，強制表達他們對婚姻的看法?！?〕Obergefell v.Hodges，576 U.S.＿＿ (2015)，Roberts dissenting.斯卡利亞大法官指出關于同性婚姻的廣泛辯論展現(xiàn)了美國最優(yōu)秀的民主實踐和社會公共文化，雙方相互尊重并努力使對方接受自己的觀點，廣大民眾得以充分考量雙方的主張并進行投票，這才應該是美國社會在重大公共議題上應該采納的運作方式?！?〕Obergefell v.Hodges，576 U.S.＿＿ (2015)，Scalia dissenting顯然在他看來本案判決對美國民主造成了威脅。

肯尼迪大法官對此的回應從討論實踐的成熟度和司法審查的理論基礎兩個方面展開。一方面，從公共討論的實踐來看，很多州對此問題進行的全民公決、立法辯論，以及無數(shù)的研究、論述、著作說明相關的公共討論已足夠成熟；各州以及聯(lián)邦下級法院受理的訴訟中，提出的相關論點就是美國社會多年來討論同性婚姻的精煉；聯(lián)邦最高法院在本案中收到數(shù)以百計的法庭之友(amicus curiae)意見，也說明了美國社會各領域也致力于解決此問題，促使公眾深入理解同性婚姻。即便已有上述諸多公共討論和社會權利運動之后，同性婚姻這一議題依然擺在聯(lián)邦最高法院面前，需要由聯(lián)邦最高法院來解釋憲法，判定其是否符合聯(lián)邦憲法的精神。另一方面，從司法審查的理論上來講，盡管立法確實是推進婚姻制度變革的合適渠道，但這必須以不剝奪任何人的基本權利為前提。憲法需要將某些特定議題從政治分歧中抽離出來，圍繞法律規(guī)定討論其解決方式，將之置于多數(shù)人和政府官員無法觸及之處?！?〕West Virginia Board of Education v.Barnette，319 U.S.624，638(1943).當個人權利在立法過程中受到多數(shù)人的侵害或者忽略時，向法院直接尋求保護，這是美國憲法一直以來保持生命力的原因，憲法應該保護少數(shù)人的權利。

(二)正當程序條款是否保護同性結婚的權利

雙方針鋒相對的另一領域在于對第十四修正案正當程序條款所保護的“自由”一詞的理解。多數(shù)意見認為，對婚姻的選擇屬于個人自我決定的范疇，內含于個人自治的概念中，它與在先例中確立的憲法保護避孕、墮胎、保護家庭完整性和子女撫養(yǎng)等選擇權一樣，〔2〕相關判例包括:Griswold v.Connecticut，381 U.S.479(1965)； Roe v.Wade，410 U.S.113(1973)；Planned Parenthood v.Casey，505 U.S.833(1992)；Moore v.City of East Cleveland，431 U.S.494(1977)； Carey v.Population Servs.Intl.，431 U.S.678(1977)。受到正當程序條款的保護。

但是反對派認為多數(shù)意見無疑將“自由”的外延過于拓寬。托馬斯大法官指出正當程序源自大憲章，并回顧了該條款寫入聯(lián)邦憲法時的原初含義。布萊克斯通將大憲章中正當程序所保護的“個人自由”理解為“一個人享有的不受約束和限制的自由移動，自由改變其所處方位的能力”?！?〕1 W.Blackstone，Commentaries on the Laws of England 130(1769)，轉引自Obergefell v.Hodges，576 U.S.＿＿ (2015)，Thomas dissenting。審視憲法第五修正案起草和通過時的歷史背景，很難想象“自由”一詞還可被解釋為其他比身體不受約束更為寬泛的含義；同樣，在第十四修正案通過時，美國人民已經(jīng)接近一致地將“自由”理解為身體不受約束?！?〕第十四修正案于1868年7月9日批準通過。他認為多數(shù)意見對于自由的理解偏離了制憲者的原意。在美國法律制度的傳統(tǒng)下，自由被強調為不受政府行為約束的消極側面。只要同性伴侶還能在某些州舉行婚禮，不受束縛地通行于各州各地并選擇地點安家定居，他們的自由就沒有被剝奪?！?〕Obergefell v.Hodges，576 U.S.＿＿ (2015)，Thomas dissenting.

阿利托大法官對于自由的理解較托馬斯大法官而言稍廣一些。他指出美國的建國原則是人人都擁有不可剝奪的自由。自由有多重含義。如何發(fā)掘自由在今天的含義，又需要回溯至“那些深深根植于美國歷史和傳統(tǒng)中”的權利，而不能由多數(shù)意見的五位大法官將他們對于自由的理解強加于美國人民。顯然同性婚姻權并沒有“根植”于這樣的“歷史和傳統(tǒng)”中，因而不是正當程序所保護的自由?！?〕Obergefell v.Hodges，576 U.S.＿＿ (2015)，Alito dissenting.

這一點的爭議反映了雙方在憲法解釋方法上的一貫分歧。反對派堅持原旨主義(originalism)，反對依據(jù)當代的社會變化、風俗習慣或者大眾輿論來理解第十四修正案，而是訴諸兩百多年前制憲者的原初意圖。制憲者們顯然沒有預料到同性婚姻會成為美國社會熱議的話題。因此所采取訴諸歷史傳統(tǒng)的方法來確定同性結婚是否為一項應該受到憲法保護的未列舉權利，答案是否定的，因為它沒有長期存在的歷史實踐作為支撐。而多數(shù)意見則采用了“活的憲法”(the living constitution)理論，主張保持憲法的開放性，以及自由和權利體系的適度開放性，來吸納社會變遷中產生的新理念。正如肯尼迪大法官所指出，制憲者們從未假定他們知道自由的界限，而是留待后人按照自身的理解來保護全體公民享受自由的權利，〔4〕Obergefell v.Hodges，576 U.S.＿＿ (2015).要尊重歷史，但不能讓過去束縛未來。因此從文明標準的演進程度來看，既然人們對婚姻和同性戀的認知發(fā)生了變化，就應該容納與這些變化相伴而生的新價值，承認婚姻可以將同性涵蓋其中。

(三)婚姻的功能:生命延續(xù)的組織體抑或莊嚴的感情承諾

社會發(fā)展促使婚姻制度的整體結構發(fā)生轉型，并波及那些傳統(tǒng)上被認為是理所當然的重要元素?！?〕Obergefell v.Hodges，576 U.S.＿＿ (2015).當然這里的重要元素就是傳統(tǒng)婚姻要求的一男一女的性別因素。無疑，20世紀中后期美國社會同性戀者權利運動不斷發(fā)展，公眾對于同性戀的廣泛討論，以及不斷提高的包容度，還有司法機關對于同性戀者權益保護的回應，這些社會變遷必然會促使人們思考婚姻中傳統(tǒng)的性別因素是否也該被取代。

阿利托大法官指出對婚姻內涵主要存在兩種理解。第一種是傳統(tǒng)的理解，認為婚姻的本質就是兩位異性之間為了創(chuàng)造新生命和繁衍后代而進行的結合。在人類文明的多種形式中，婚姻都被看作專屬于異性之間的結合，與生育下一代和親屬紐帶之間有著無法割舍的聯(lián)系。第二種是因社會流行文化而產生的新理解，認為婚姻是兩個人之間的莊嚴承諾，以強烈的感情連接和吸引力為標志。在第二種理解之下，選擇步入婚姻殿堂的人們在穩(wěn)定、滿足和相互扶持的婚姻關系中可以成為更好的公民，因此以婚姻形式來保障同性關系也可以間接造福于整個社會。〔2〕阿利托大法官在2013年Windsor v.U.S.案中，對這兩種理解進行了更細致的分析。他將第一種稱為“傳統(tǒng)”觀點或“夫妻”的觀點(“traditional”or“conjugal”view)，這種觀點認為婚姻存在的目的就是將發(fā)生性關系的兩者轉化為適于生育撫養(yǎng)下一代的結構。其他人用哲學術語來解釋婚姻制度的基礎。他們認為婚姻本質上就是為了創(chuàng)造新生命的結合，盡管現(xiàn)實中很多婚姻雙方并沒有這樣做，這是一種全面、排他、永久的莊嚴結合。雖然現(xiàn)代文化的變化弱化了在大眾頭腦中，婚姻和生育下一代之間的關系。他將第二種稱為“基于同意”的觀點(“content-based”vision of marriage)，在這種觀點之下，婚姻的基本定義是雙方的莊嚴承諾——以強烈的感情連接和性吸引力為標志——這存在于兩個人之間。至少這種觀點也涵蓋了異性的配偶之間，所以它在大眾對于婚姻制度的理解中占有顯著地位。實際上，我們的流行文化充滿了這種理解。同性婚姻的支持者辯稱性別之間的差異跟這種觀點沒有關系，將同性婚姻排除在婚姻制度之外是十足的歧視。U.S.v.Windsor，570 U.S.＿＿at 14(2013)，Alito Dissenting.

圍繞同性婚姻爭論最多的就是家庭和后代。同性婚姻合法化之后，新的家庭生活方式?jīng)_擊著傳統(tǒng)的家庭道德觀念。社會能否接受并適應這樣的改變?新型家庭生活中的兒童會受到怎樣的影響?其他傳統(tǒng)禁忌是否會緊隨其后要求合法化?這一系列連鎖反應都是未知數(shù)。這也可能是反對派遲疑不決的原因之一，所以阿利托大法官說“沒有人——包括社會學家、哲學家和歷史學家——可以預料到普遍接受同性婚姻后所形成的縱橫交錯的長期狀態(tài)會是什么樣。法官就更沒有能力作出這樣的判斷了”。〔1〕U.S.v.Windsor，570 U.S.＿＿ at 14(2013)，Alito Dissenting.

(四)宗教自由與同性婚姻的沖突

同性婚姻合法化之后，必然會與其他權利產生緊張與沖突。同性婚姻與基督教所倡導的傳統(tǒng)婚姻觀念背道而馳?！?〕《圣經(jīng)·利未記》十八:22“不可與男人茍合，像與女人一樣，這本是可憎惡的?！薄妒ソ?jīng)·利未記》二十:1—3“人若與男人茍合，像與女人一樣，他們二人行了可憎惡的事，總要把他們治死，罪要歸在他們身上”?！妒ソ?jīng)》中的記載基本反映了社會對于婚姻的普遍定義，即一男一女的結合，以互相協(xié)助生活、繁衍后代為意義組建家庭。這是宗教人士反對同性婚姻的主要理由之一，因為“婚姻是上帝許可的結合”。但美國還崇尚個人自由，這是美國社會最為珍視的價值，同性婚姻合法化就體現(xiàn)了該國度的包容性與多元化。推動同性婚姻合法化與保障宗教自由兩種理念，會在兩個層面產生沖突。一是因本人秉持的宗教理念反對同性結婚，卻要強迫他人也接受這一主張；二是因宗教理由反對同性婚姻，但因同性結婚合法化而無法遵循宗教理念。

此前在同性婚姻合法化的各州，其立法機關也同時實行對宗教活動的特殊照顧，〔3〕針對宗教團體部分，允許同性結婚的州法律多制定有“宗教豁免”(Religious exemption)條款，允許私人或團體根據(jù)其道德觀點，來拒絕同性戀者參加活動或成為會員。以此既保護同性戀者權利，也保障公民基于宗教信仰而表達不同態(tài)度。以表達對宗教信仰的尊重。但是本案判決沒有考慮到此類特殊照顧，有宗教信仰的人無法從本案判決中找到任何慰藉?！?〕Obergefell v.Hodges，576 U.S.＿＿ (2015)，Roberts dissenting.托馬斯大法官指出，宗教自由不僅要保護“宗教團體和個人來宣揚使得他們人生和信仰獲得滿足的原則”，還要保護從總體上行使宗教行為的自由?；橐鲎鳛檎贫群妥诮讨贫龋洳煌δ鼙厝粫a生矛盾，比如個人或者教堂被要求參與同性婚姻的時候。本案判決無疑對美國長期以來致力保護的宗教自由產生深刻影響?？夏岬洗蠓ü賹@一點的回應稍顯無力，僅用簡短的一段話表示同性婚姻合法化后，宗教自由依然得到保護。他強調一切擁有并遵循宗教信仰的人，可以繼續(xù)依據(jù)其教義認定同性婚姻不可容忍，并追求自己一貫尊崇的家庭模式和結構。支持和反對的雙方依然可以就此話題進行開誠布公的激烈辯論。〔5〕Obergefell v.Hodges，576 U.S.＿＿ (2015).

雖然世俗婚姻與宗教婚姻逐漸實現(xiàn)了分離，但宗教依然能對其教徒提出道德上的要求和約束，這也必然導致同性婚姻合法化的判決會遭到質疑甚至抵制。美國司法機關強調，民事婚姻不應該由宗教教義或者個人宗教觀念來加以判斷，州政府不應該將宗教觀點直接或者間接呈現(xiàn)在立法中?！?〕Varnum v.Brien，763 N.W.2d 862(Iowa 2009).西方法律文化深受基督教的影響。同性戀權利與宗教自由的沖突一直存在，正如首席大法官羅伯茨所預料的那樣，這些棘手的具體問題遲早會出現(xiàn)在聯(lián)邦最高法院面前，比如，教會學校只向異性結婚的雙方提供住宿，而不設置同性伴侶的宿舍；或者一個宗教收容機構拒絕同性伴侶收養(yǎng)小孩的請求等；〔2〕Obergefell v.Hodges，576 U.S.＿＿ (2015)，Roberts dissenting.宗教組織基于其宗教信仰拒絕雇用同性婚姻人士；商業(yè)服務人士基于自身宗教信仰拒絕為同性婚姻者提供服務等。如何在多元社會中，為秉持不同信仰和價值觀的主體提供對話、辯論甚至競爭的法律通道，并在兩者的權利之間確定一個合適的界限，最終實現(xiàn)求同存異和融洽共處，合理分享社會資源，并實現(xiàn)基本人際關系的認同，也是聯(lián)邦最高法院需要面對的問題。

四、結語

本案判決使美國成為世界上第21個實現(xiàn)同性婚姻合法化的國家，但立即遭到包括德克薩斯州在內的數(shù)十個州的反對。對于上述圍繞同性婚姻展開的憲法爭議，并沒有唯一正確的最終定論。同性婚姻跨越了傳統(tǒng)的以階級、種族、族裔、性別、地域、行業(yè)甚至政黨意識形態(tài)為基礎的群體界限，被認為直接挑戰(zhàn)了傳統(tǒng)文明社會的倫理底線，對正常的家庭和婚姻秩序構成威脅。

社會變遷瓦解著以性別為基礎的傳統(tǒng)婚姻理論，婚姻作為傳宗接代的工具化色彩逐步淡化。美國社會自20世紀70年代以來同性戀權利運動的發(fā)展，以及各級法院圍繞同性婚姻的系列訴訟案件，推動了民意在此話題上的轉變。更多的人越來越關注那些曾被忽視的少數(shù)人權利，追求個人的平等自由和自我發(fā)展，并尊重他們在不損害他人利益的前提下追求個人幸福，這種改變本身就體現(xiàn)了現(xiàn)代社會的價值多元性和開放性。

? 鄧靜秋，中國人民大學法學院博士研究生，美國紐約大學法學院亞美法研究中心訪問學者(2016～2017年)。