刑法視野中少數(shù)民族習慣法存在的必要性分析

摘要：在刑法現(xiàn)代化進程之中，少數(shù)民族習慣法受到了現(xiàn)代刑法的否定和排斥。但是少數(shù)民族習慣法并沒有因為這樣的排斥而逐漸消亡，在構(gòu)建社會主義和諧社會的大背景下仍然發(fā)揮著重要作用。因此，作者試圖從少數(shù)民族習慣法的價值、少數(shù)民族習慣法進入刑事立法和刑事司法的必要性三個方面展開論述，闡明少數(shù)民族習慣法進入刑法視野是非常有必要并且正當?shù)摹?/p>

關(guān)鍵詞：少數(shù)民族習慣法 法律價值 刑事立法 刑事司法

在刑法現(xiàn)代化進程之中，少數(shù)民族習慣法受到了現(xiàn)代刑法的否定和排斥，因而也無法受到立法者和刑法學家的重視，因此現(xiàn)代刑法中少數(shù)民族習慣法很難占有一席之地。但是，假如我們從歷史的和宏觀的視野來看待習慣法的地位和功能這一問題，就會發(fā)現(xiàn)很多學者早就對此作出了經(jīng)典的闡述。在他們看來，習慣法應(yīng)該受到充分的重視。習慣法作為一種民族精神的產(chǎn)物，催生了立法，進而發(fā)展為法典。因此習慣法在三者當中的地位應(yīng)該是最高的。立法只有作為民族習慣和慣例的體現(xiàn)，才能發(fā)揮普遍的作用。①薩姆納認為民德應(yīng)該是法律的起源，法律是由民德逐漸演化而成的，因此立法應(yīng)當回到原有的民德當中尋求根據(jù)。②薩維尼提出法律是深植于民族歷史、民族信念習慣和民族共同意識當中的，而不是立法者專斷意志的產(chǎn)物。法律是由民族特征和民族精神所決定的。③

從上述學者的觀點當中，可以看到習慣法作為一種發(fā)展多年而形成的古老知識傳統(tǒng)，在法律的形成過程中產(chǎn)生的作用是巨大的。而少數(shù)民族習慣法作為習慣法的一個重要組成部分，也不應(yīng)當被排斥在現(xiàn)代刑法的視野之外。我們從這些學者的觀點之中可以找到少數(shù)民族習慣法進入刑法視野的重要根據(jù)，同時，文章下述幾個方面的論證也必然能夠有力的加強這種必要性和正當性。

一、少數(shù)民族習慣法的價值考量

根據(jù)哲學價值論的觀點，研究一個事物或現(xiàn)象的物質(zhì)以及精神價值，應(yīng)從主體需要、客體能否滿足及如何滿足主體的需要這兩個角度來考察和評價。在這里，事物或現(xiàn)象是客體，而人是主體?？腕w可以是物質(zhì)性的東西，也可以是精神性的東西。作為主體的人，可以是個人，也可以是社會、集團、階級、民族，以及整個人類。少數(shù)民族習慣法作為民族地區(qū)發(fā)展多年而形成的特有制度和習俗，其性質(zhì)是屬于精神性的價值客體，作為調(diào)整人與人、人與社會之間行為關(guān)系的規(guī)范，它具有滿足個人和社會需要的特性與功能。由于少數(shù)民族習慣法的屬性是多方面的，因此，它自然能滿足主體的不同需要，所以也可以說其價值自然是多方面的。在探討刑法視野中少數(shù)民族習慣法存在的必要性時，結(jié)合哲學價值論的觀點，可以將少數(shù)民族習慣法的價值歸納為社會價值、法律價值、歷史哲學價值和精神智慧價值。

首先，所謂少數(shù)民族習慣法的社會價值是指民族習慣法作為客觀規(guī)則、規(guī)范，對少數(shù)民族地區(qū)的政治關(guān)系、經(jīng)濟關(guān)系和文化關(guān)系，起到了與國家法一樣的確認作用和維護作用。同時，由于少數(shù)民族習慣法是各民族在千年的共同生活過程中不斷發(fā)展和完善而來的，與各少數(shù)民族地區(qū)民眾的日常生活息息相關(guān)，符合人們生活的慣習，與民眾的需求相一致，因而少數(shù)民族習慣法較之于國家法，具有了更加廣泛的社會性和民族性，在少數(shù)民族地區(qū)具有了國家法所不具備的獨特的社會價值。少數(shù)民族習慣法扮演維持社會結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定和延續(xù)的角色，使少數(shù)民族地區(qū)呈現(xiàn)出某種和諧性，這也就是少數(shù)民族習慣法的社會作用與價值。

其次，少數(shù)民族習慣法的歷史哲學價值。通過對少數(shù)民族習慣法的研究，可以為我們提供豐富的歷史經(jīng)驗和借鑒，而且更重要、更深遠的價值，還在于少數(shù)民族習慣法的研究有助于我們認識和揭示人類歷史和法的歷史的起源與本質(zhì)。少數(shù)民族習慣法按國際人類學的一般觀點，應(yīng)屬于法律人類學范疇，它研究不同民族的法律生活，通過對他們實際生存的社會結(jié)構(gòu)分析，以及對其政治、經(jīng)濟、宗教、文化、歷史條件的深入考察，去認識人類文化及其法文化的差異性、多樣性，從而增進不同文化之間的理解與溝通。研究少數(shù)民族習慣法，必然會突破原有的傳統(tǒng)的事實范圍，開辟新的認識領(lǐng)域，提出新的理論，從而豐富法律歷史哲學，豐富唯物史觀。

再次，少數(shù)民族習慣法的精神智慧價值。所謂精神智慧價值，是指少數(shù)民族習慣法不僅作為社會規(guī)范存在，而且它是民族智慧的結(jié)晶，在民族文化的傳承與發(fā)展過程中，它啟迪人的心智，推動人的思維。不能把少數(shù)習慣法簡單的看作一種生活經(jīng)驗的積累，更應(yīng)該認識到它本質(zhì)上是一種思維的抽象。作為民族文化重要內(nèi)容的少數(shù)民族習慣法，被當?shù)孛癖姀男【投炷茉?，整個民族習慣法的實施過程都被人們所熟知，這種習慣法的教育是自然而然的，深入到心靈的。因此少數(shù)民族習慣法也成為了該民族精神空間的重要支柱，使得人們在潛移默化中受到精神的浸潤。

二、少數(shù)民族習慣法進入刑事立法的必要性

（一）從話語機制的相互對抗和制衡出發(fā)，我們應(yīng)當在刑事立法中適當引入少數(shù)民族習慣法資源

隨著刑法現(xiàn)代化進程的加深，在刑事立法中精英話語霸權(quán)變得越來越明顯和日趨強勢。法律職業(yè)團體由于在知識層面上占有優(yōu)勢地位，就出現(xiàn)了不斷排斥其他知識來擴大自己話語權(quán)力的情況。隨著現(xiàn)代立法的不斷復雜化、技術(shù)化和職業(yè)化，這種精英話語主導下的國家制定法必然會出現(xiàn)與少數(shù)民族地區(qū)民眾的日常生活和樸素的民族思想、民族習慣存在分歧的情況。為了應(yīng)對國家刑事法律中精英話語的霸權(quán)壓迫，就必須將民族地區(qū)群眾的生活經(jīng)驗、關(guān)注焦點和各種利益訴求，與刑事制定法更好的結(jié)合，充分發(fā)揮“民眾語話”的作用。這樣可以起到有效抵御精英話語霸權(quán)擴張的作用，達到一種精英話語與少數(shù)民族地區(qū)大眾話語之間的有效平衡。

（二）從法律效果的相互補充和支撐考慮，我們也應(yīng)當在刑事立法中適當引入少數(shù)民族習慣法

以形式理性為立法目標的刑事制定法，在法律的制定過程中，大量使用專業(yè)化、精確化的法律語言和立法技巧，以達到結(jié)構(gòu)嚴密、邏輯清晰、層次分明的效果，進一步在立法中體現(xiàn)穩(wěn)定性、明確性和可預測性等刑事法治的基本理念。這樣的刑事制定法出臺后，就會在全國范圍內(nèi)生效，具有普遍的約束力。但所有法律的適用都是存在一定的條件限制的，不見得放之四海而皆準。雖然要求刑事制定法要在全國范圍能發(fā)揮作用，但是在一些少數(shù)民族聚居地方，刑事制定法的作用還是會受到一定的制約和影響。同時由于少數(shù)民族聚居地方的特殊性突出，很多需要法律控制的社會關(guān)系卻在刑事制定法中找不到依據(jù)，這樣的情況下，刑事制定法疏漏之處，就是少數(shù)民族習慣法可以發(fā)揮巨大作用的地方，少數(shù)民族習慣法進入到刑事立法當中，往往會彌補國家法的不足。因此，為了發(fā)揮出刑事立法社會學意義上的實際效果，在刑事立法中引入少數(shù)民族習慣法資源就是必為之舉，可以妥善的吸收和借鑒少數(shù)民族習慣法當中的一些深深植根于人們內(nèi)心的傳統(tǒng)規(guī)則，這樣勢必能夠讓少數(shù)民族習慣法和刑事制定法形成互補，達到法律效果的優(yōu)化。

（三）從對人的權(quán)利的尊重出發(fā)，我們應(yīng)當在刑事立法中適當引入少數(shù)民族習慣法

我國在刑事立法中一直都是站在國家本位的價值觀的立場，認為犯罪是對國家利益和社會公共利益的侵犯，而忽略了犯罪也是對個人權(quán)利的一種嚴重侵犯。這就導致在犯罪的應(yīng)對觀上，不重視犯罪主要是對被害人的嚴重侵害，而讓國家獨占了對于犯罪行為的回應(yīng)權(quán)力，進而忽略被害人在這一過程中的更多參與和主導的應(yīng)對權(quán)力。同時，也沒有充分的認識到被害人的利益是整個沖突的核心所在，被害人的感受和視角沒有得到充分的尊重。因此，我們應(yīng)當扭轉(zhuǎn)完全的國家本位的這一價值觀和立場，清晰的認識到犯罪行為首先是對個人權(quán)利的侵害，其次才是對國家利益和社會公共利益的侵害。而我國的少數(shù)民族習慣法更多的關(guān)注了被害人利益的保，多從個人權(quán)利角度出發(fā)。這正是當下刑事制定法中所缺少的精神。

三、少數(shù)民族習慣法進入刑事司法的必要性

刑法司法是刑法運行的重要環(huán)節(jié)，也是刑法獲得合法性地位的關(guān)鍵。正因為如此，自近代以來，人們?yōu)榻⒑侠淼男谭ㄋ痉Ｊ蕉M盡周折，刑法司法模式先后經(jīng)歷了從報應(yīng)性司法到矯正性司法，再到報應(yīng)性司法與矯正性司法相結(jié)合的發(fā)展過程。由于報應(yīng)與功利之間的難以調(diào)和性以及監(jiān)獄矯正罪犯的大規(guī)模失敗，使得報應(yīng)性司法仍然是當下的主要刑法司法模式。然而，自20世紀70年代以來，基于對報應(yīng)性司法的反思，在世界范圍內(nèi)又興起了一種新型司法模式——恢復性司法。在這種情況下，我國學者對我國傳統(tǒng)的報應(yīng)性司法進行了反思，分析了報應(yīng)性司法的局限性，包括刑事沖突解決的專斷性、刑事沖突解決的非民主性、刑事沖突解決的高成本性和刑事沖突解決的非終局性。由于報應(yīng)性司法存在這些無法化解的局限性，因此在現(xiàn)今的刑事司法領(lǐng)域，恢復性司法就日益發(fā)展為一種世界性的刑事司法改革運動。在構(gòu)建社會主義和諧社會的大背景下，建立適合我國國情的恢復性司法已成為我國刑事法治建設(shè)不可回避的問題。

在特殊的文化傳統(tǒng)的影響之下，我國少數(shù)民族習慣法當中都產(chǎn)生了各具特色的刑事沖突解決機制，這種糾紛解決機制和當?shù)氐纳鐣Y(jié)構(gòu)形態(tài)相適應(yīng)，成為了當?shù)胤ㄎ幕闹匾M成部分，保證了習慣法的有效實施，維護了習慣法的尊嚴和權(quán)威。這些刑事沖突解決機制，多采用調(diào)解的方式來解決糾紛，大事化小，防止事態(tài)的進一步擴大和嚴重化，可以使得社會秩序穩(wěn)固，是實現(xiàn)理想的社會價值觀念的非常有效的辦法。

少數(shù)民族地區(qū)對糾紛采用調(diào)解的方式，是由于他們認為解決糾紛的最終目的，不在于對犯罪人的殘忍懲罰，而應(yīng)當是徹底解決被害人及其家屬與加害人之間的沖突，使被害人及其家屬受到的損失降到最低或者得以恢復，而這樣的做法，正是與恢復性司法的基本理念不謀而合。例如藏族、蒙古族和土族的 “賠命價”習慣法，最能體現(xiàn)恢復性司法的基本要求。“賠命價”是指出現(xiàn)了殺人案件和傷害案件之后，由當?shù)卮逭念^人和一些宗教人士進行調(diào)解，部落頭人及其子弟、宗教人士出面調(diào)解，由加害人向被害人家屬賠償相當數(shù)額的金錢和財物，被害人家屬拿到相應(yīng)的金錢和財物之后，不得再追究加害人的責任，也不得要求國家司法機關(guān)介入，讓加害人承擔刑事責任。這樣的做法可以免除對加害人的刑罰處罰，達到平息訴訟的目的。④ “賠命價”習慣法對構(gòu)建民族地區(qū)社會主義和諧社會具有一定的積極意義，使被害人及其家屬與加害人之間的沖突得以徹底解決，同時也無疑有利于節(jié)省司法成本。

除了上述提到的“賠命價”習慣法之外，其他少數(shù)民族的習慣法也很重視刑事糾紛解決的恢復性。如壯族對于一些糾紛行為，往往不會讓事態(tài)往嚴重的方面去發(fā)展，很多時候都是采取一些息事寧人的做法，將糾紛盡量的化解?，幾宸舶l(fā)生爭端，必須按照習慣法請石碑頭人或瑤老處理，叫做“請老”。苗族對刑事案件首先采取的是調(diào)解的態(tài)度，進行多次調(diào)解不成的情況下，理師才作判決。景頗族對于村寨中產(chǎn)生的各類糾紛，會先請德高望重的長老來進行調(diào)解，在調(diào)解無效的情況之下，才會上報村寨的主事之人，俗稱“寨頭”，然后由寨頭聚集村寨當中的老人、長老和山官一起來調(diào)解糾紛。調(diào)解時大家發(fā)表意見，由寨頭根據(jù)大多數(shù)人的意見作出決定。如不服調(diào)處，被告也可請其他村寨有威望的山官、頭人來調(diào)處。白族同村民眾之間或各個村寨之間產(chǎn)生糾紛，往往由火頭來進行調(diào)解。哈薩克族遇有內(nèi)部糾紛或違反習慣法時，一般先請地方上有聲望的老人或部落頭人出面調(diào)處。⑤

從上面的論述我們可以看到，從建立適合我國國情的恢復性司法制度的角度出發(fā)，將少數(shù)民族習慣法引入刑事司法當中，是非常有必要的。

注釋：

①王學輝：《從禁忌習慣到法起源運動》，北京：法律出版社，1998年，第5頁。

②[英]羅杰·科特威爾：《法律社會學導論》，潘大松等譯，北京：華夏出版社，1989年，第22頁。

③[美]博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學出版社，1999年，第88頁。

④辛國祥、毛曉杰：《賠命價習慣與刑事法律沖突及立法對策探討》，《青海民族學院學報》，2001年，第1期。

⑤高其才：《中國少數(shù)民族習慣法研究》，北京：清華大學出版社，2003年，第188-199頁。

參考文獻：

[1]高其才.中國少數(shù)民族習慣法研究[M].北京：清華大學出版社，2003.

[2]王家德.論習慣法進入刑事立法的必要與可能[J].宿州教育學院學報，2012，（06）.

[3]高其才.試論農(nóng)村習慣法與國家制定法的關(guān)系[J].現(xiàn)代法學，2008，（03）.

[4]杜宇.重拾一種被放逐的知識傳統(tǒng)——刑法視域中“習慣法”的初步考察[M].北京：北京大學出版社，2005.

（作者簡介：顧梁莎，昆明理工大學津橋?qū)W院教師，碩士，副教授，研究方向：刑法、民族法。）